Sentencia Penal Nº 545/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 109/2011 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1544/2009

ROLLO DE SALA Nº 109/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PARLA

S E N T E N C I A Nº 545/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 30 de Septiembre de 2013.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 109/11, por un delito de estafa y apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Parla, seguida por el trámite de procedimiento abreviado contra Bernardino , nacido el NUM000 de 1971, natural de Olmedo (Valladolid) y vecino de Pinto, con instrucción, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Julian Caballero Aguado y defendido por la Letrado Dña. Lucía Cedrun Ruiz, y contra Fermina , nacida el día NUM001 de 1979, natural de Colombia y vecina de Pinto, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Juan Luis Valgañon Gomez y defendida por la Letrado Dña. Noemi Moreno Aranda, teniendo lugar el juicio los días 24 y 25 de Septiembre de 2013, y en el que han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la entidad WESTERN UNION RETAIL-SERVICES SPAIN S.A. ejercitando la acusación particular, representada por el Procurador D. Florencio Araez Martinez y asistida del Letrado D. Daniel Gonzalez Martin, siendo Ponente de la causa el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los art. 252, en relación con los arts. 250.1.6 º y 74, todos ellos del Código Penal , en la redacción vigente por la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre, y, alternativamente, de un delito de estafa continuada, de los arts. 248 y 250.1.6 y 74, así como de una falta de apropiación indebida, del art. 623.4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de agravante de reincidencia, del art. 22.8 del Código Penal en el acusado Bernardino , de los que responden ambos acusados, solicitando que se impusiera a Bernardino por el delito, la pena de seis años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago y, por la falta, la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago. Y respecto a la acusada procede la imposición, por el delito, de la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago y, por la falta, la pena de multa de cuarenta y cinco días, con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago. Ambos acusados abonarán el importe de las costas procesales devengada e indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la representación legal de la entidad Foreing Exchange Company de España S.A., en la suma de 54.865 euros, a la entidad Mundial Money Transfer S.A. en la cantidad de 4.496 euros, a la entidad Envía Telecomunicaciones S.A. en la cantidad de 3.378 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC ..

SEGUNDO .- La acusación particular ejercitada por la entidad WESTERN UNION RETAIL-SERVICES SPAIN S.A., en igual trámite, consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa, tipificado en el art 248 del Código Penal y de un delito de apropiación indebida, de los arts. 250.1. 5 y 6º del Código Penal , ambos en concurso, solicitando iguales penas que las solicitadas por el Ministerio Fiscal y una indemnización, a dicha entidad, de 54.865 euros, con los intereses legales, y costas.

TERCERO .- Las Defensas de ambos acusados, por su parte, instaron su libre absolución y, alternativamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6 del Código Penal , como muy cualificada.

SE DECLARA PROBADO:

A) 1. Que el día 22 de septiembre de 2009, el acusado, Bernardino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 30 de Septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 22 de Madrid , a la pena de dos años de prisión, por un delito de estafa, en nombre y representación de la entidad Gago Vallejo, Juan Antonio S.L.N.E (Locutorio Cande), en la que ostentaba el cargo de administrador solidario junto a su mujer, la también acusada Fermina , mayor de edad y de nacionalidad colombiana, firmó un contrato de agencia con la empresa Foreign Exchange Company de España, S.A.U. (en adelante FEXCO), por el que el acusado, en su condición de agente comisionista y a través de su establecimiento sito en la calle Pedro Rubin de Celis n° 28 de la localidad Pinto, recibiría dinero de los clientes para realizar, a través de FEXCO, envíos y transferencias a cualquier localidad del mundo. Asimismo, el acusado asumía la obligación de remitir a FEXCO el capital de cada transferencia de dinero originada, siendo el crédito máximo inicial que por día se le asignó en el contrato, de 1.500 euros.

2º.- El día 25 de Septiembre de 2009, el acusado, en su condición de agente, comenzó a operar, desde su establecimiento de Pinto, con el límite contractual de 1.500 euros establecido, habiendo designado como agente operario a su mujer la acusada Fermina Tabasco, con la que actuaba de común acuerdo y con un ánimo de ilícito enriquecimiento, y así, ambos acusados, comunicaron a una agente comercial de FEXCO que habían realizado 26 ingresos en un cajero automático de la Caixa, al objeto de ampliar el límite de 1.500 euros diarios que tenían concertado para la realización de tales transferencias, lo que les fue concedido cuando, en realidad, tales ingresos no se habían producido, sin que de ello tuviera conocimiento FEXCO al realizarse dichas operaciones en un fin de semana, conforme al plan urdido por los acusados, y a través de un cajero automático, comprobando, el día 28 de Septiembre que los acusados habían efectuado, durante todo el fin de semana, un total de 75 transacciones de envíos de dinero, por un importe total de 57.417 euros, y, por notificación de La Caixa, realizada ese mismo día, que los sobres depositados en el cajero automático correspondientes a dichas transferencias estaban vacíos, si bien FEXCO había abonado a los destinatarios- que actuaban como meros intermediarios de los acusados, que, en realidad, eran los auténticos beneficiarios de tales transferencias- el importe de la mismas, realizadas todas ellas a la localidad de Pereira (Colombia), de la que es originaria la acusada, pudiendo FEXCO paralizar tan solo el envío de 2.552 euros correspondientes a tres envíos.

B) 1. El día 29 de septiembre de 2009, el acusado Bernardino , en nombre y representación de Gago Vallejo, Juan Antonio S.L.N.E (Locutorio Cande), en la que ostentaba el cargo de administrador solidario junto a su mujer, la acusada Fermina , suscribió un contrato de agencia con la mercantil Mundial Money Transfer, S.A. por el que el acusado, en su condición de agente comisionista y a través de su establecimiento, captaría y aceptaría, en nombre y por cuenta de la principal, órdenes de envío de dinero realizadas por terceras personas para ser transferidas al exterior por dicha entidad y que ésta abonaría a los beneficiarios designados por los ordenantes, debiendo el acusado ingresar posteriormente tales cantidades.

2. Ambos acusados, de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, y siguiendo la misma mecánica que en el caso anterior, realizaron, entre los días 9 y 12 de Octubre de 2009, once envíos de dinero, todos ellos a la misma localidad de Pereira (Colombia), de la que era originaria la acusada, desde su establecimiento de Pinto, de los que se abonaron finalmente, a quienes aparecían como destinatarios de las transferencias, por la entidad Mundial Money, un total de 4.496 euros, que tenían su origen en supuestas órdenes de envío de diferentes usuarios del locutorio de los acusados que, en realidad no se habían producido, y que Mundial Money tuvo que abonar, en la creencia de la realidad de tales operaciones, de cuyo importe se aprovecharon los acusados, como destinatarios últimos de las mismas, teniendo conocimiento la empresa, el día 13 de Octubre de 2009 por La Caixa que los sobres que habían introducido los acusados, como correspondientes a tales operaciones, en el cajero automático de dicha entidad, estaban vacíos.

1. El 10 de Agosto de 2009, la acusada Fermina , siguiendo el mismo plan delictivo, en su propio nombre y representación, suscribió un contrato de agencia con la entidad Envía Telecomunicaciones, S.A.U. (en adelante Ría Envía) por el que la acusada, en su condición de agente y desde el locutorio Cande de Pinto, asumía la obligación de captar y aceptar las órdenes de envío de dinero realizadas por terceras personas para ser transferidas al exterior, debiendo ingresar las cantidades objeto de las operaciones que los acusados habían obtenido de los ordenantes previamente en cualquiera de las cuentas que Ría Envía disponía.

2. El día 14 de agosto de 2009, los acusados, de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento y siguiendo el mismo plan delictivo, llevaron a cabo tres transferencias, desde el locutorio de Pinto, por importe de 3.378 euros, que, en realidad no se habían producido, a la localidad de Pereira (Córdoba), dos de ellos, y el tercero a Cuba, que la entidad Ría Envía hubo de abonar a los destinatarios de las mismas, cuyos beneficiarios finales eran los acusados.

No se ha acreditado suficientemente que el día 13 de julio de 2009, Rafael acudiera al locutorio de los acusados en Pinto y formalizara un envío a Perú, por importe de 305 euros, sin que los acusados lo llevaran a cabo y se quedaran con el dinero.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados resultan ser constitutivos de un delito continuado de estafa, de especial gravedad, previsto y penado en los arts. 248.1 º, 250.1. 6 º y 74 del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos, conforme a la redacción operada en por la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre. El tipo penal de la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que ésta, como consecuencia del error que le produjo el engaño, haga una disposición patrimonial de la que se derive, para ella, un daño de esa misma naturaleza. Y el elemento objetivo de la estafa se configura sobre estos cuatro elementos: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio patrimonial, que la jurisprudencia ha conceptualizado a lo largo de múltiples precedentes, considerando además que el elemento esencial del delito enjuiciado consiste en un engaño empleado maliciosamente por el sujeto activo a fin de conseguir un ilícito beneficio en detrimento del sujeto pasivo, que a consecuencia o motivado por el mismo otorga un acto de disposición patrimonial perjudicial para sus intereses, engaño que por tanto ha de ser antecedente, pues, en caso contrario, no podría tener la exigida consideración causal, pues esa estafa contractual sólo se consuma cuando el agente, mediante el engaño empleado con anterioridad o en el momento de la formación y expresión del consentimiento, induzca al sujeto pasivo mediante cualquier engaño, artificio o ardid, a prestar un asentimiento que de otro modo y de haber conocido la realidad de las cosas, no hubiera otorgado y que no puede ser identificado con el posterior incumplimiento de lo pactado, ya que entonces nos encontraríamos con que todo incumplimiento civil envolvería un delito de estafa, por lo que no basta que se acredite un daño patrimonial sufrido por el incumplimiento de convenciones libremente pactadas, y que ello origine automáticamente una responsabilidad criminal a título de estafa, pues para que así sea debe acreditarse entre los efectos económicos del perjuicio y el lucro, el nexo de la maquinación engañosa, núcleo éste fundamental que caracteriza a tal delito.

De estos elementos se deduce también que el tipo requiere un sujeto activo, que es quien despliega el engaño y el 'otro', en la terminología del texto legal, que es quien sufre el error y realiza la disposición patrimonial. Esta especial estructura del delito de estafa ha permitido caracterizarla como un delito de autolesión, dado que es el sujeto pasivo el que, naturalmente, por error, se produce el perjuicio a sí mismo al realizar la disposición patrimonial.

Y en el caso enjuiciado, se reúnen todos los requisitos que configuran tal tipo delictivo por cuanto los acusados, tras conseguir operar con varias empresas dedicadas al envío y transferencias de dinero al extranjero, aprovechaban, tras obtener las claves para poder acceder al programa informático que permitía la realización de tales operaciones, para hacer ficticios envíos, que documentaban como reales, que las compañías no tenían oportunidad de controlar al hacer los acusados las operaciones en fines de semana, que remitían a unos destinatarios, todos ellos localizados en la misma población de Colombia, de la que era originaria la acusada, y a los que se hacía efectivo el importe de las transferencias, si bien los acusados eran los destinatarios finales de las mismos, resultando por ello perjudicadas dichas entidades en mas de 60.000 euros.

En consecuencia, constituyendo el engaño el elemento esencial del delito cometido, existiendo desde el principio el deliberado propósito de los acusados de llevar a cabo su acción delictiva, y siendo la causa determinante del error y consiguiente desplazamiento patrimonial de las entidades perjudicadas, del que se aprovecharon los acusados, debe calificarse tal conducta como constitutiva de un delito de estafa, como alternativamente lo calificó el Ministerio Fiscal, y no como apropiación indebida, en el que ese dolo surge con posterioridad y el inicial ánimo de atenerse a lo pactado, se sustituye ilegítimamente por la voluntad sobrevenida de dar al dinero recibido un fin distinto al convenido, aplicándolo a fines particulares.

SEGUNDO .- Pues bien, en el caso presente se reúnen todos los requisitos enumerados para apreciar la existencia del delito enjuiciado, pues valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del Juicio oral, este Tribunal no alberga duda alguna sobre el acontecer de los hechos, tal y como han sido expuestos en el apartado de hechos probados de la presente resolución, y sobre la participación consciente y voluntaria en los mismos por parte de los acusados Bernardino y Fermina . Respecto a los hechos contenidos en el apartado A), en relación a la entidad perjudicada FEXCO, y frente a la negativa de ambos acusados de haber efectuado ninguna de las 75 operaciones de transferencia que se les imputa hicieron a la localidad de Pereira (Colombia), como agentes de FEXCO, entre los días 25 y 27 de Septiembre de 2009, desde el locutorio que regentaban en la calle Pedro Rubin de Celis nº 28, de la localidad de Pinto, (Madrid), por un importe total de 57.417 euros, lo cierto es que las declaraciones prestadas por los testigos que declararon en el plenario y las prueba documental aportada a las actuaciones no deja lugar a dudas sobre la realidad de tales operaciones y su realización por los acusados. Y así, el testigo Juan Antonio , quien, como representante de la sociedad FEXCO formuló en su día la denuncia contra los acusados, se ratificó en que ambos acusados habían sido agentes de la entidad; que durante el fin de semana comprendido entre los días 25 a 27 de Septiembre de 2009, efectuaron las transferencias que se relacionaban en la denuncia presentada, que ascendieron a un total de 75, por un importe total de 57.417 euros, si bien la empresa abonó finalmente, tras detectar el fraude, 54.865 euros, a la que se aportó los resguardos de los ingresos que los acusados remitieron a FEXCO para que les fuera aumentado el límite de 1.500 euros diarios en las operaciones a afectuar, obrantes a los folios 80 y ss del Tomo I, así como el listado de las realizadas por los acusados, obrantes a los folios 133 y ss del Tomo I; ratificando también que las claves para poder operar y realizar tales operaciones se las entregaron de manera personal, y que las únicas personas que tienen acceso a las claves son los agentes autorizados. Igual de contundente resultó la declaración prestada por la testigo Estibaliz , quien era agente comercial de la entidad FEXCO en el año 2009, cuando sucedieron los hechos, ratificando que el día 25 de Septiembre de 2009, hizo entrega, a los acusados, en mano, en el Locutorio que estos tenían en la localidad de Pinto, las claves para operar, significando que le insistieron para que se las facilitara un viernes, y que ese mismo día comenzaron a hacer envíos, llamándole Mariluz para efectuar un aumento del límite, lo que se hizo, hasta que el domingo le resultó extraño el volumen de las operaciones y se cortó el aumento. Manifestó también la testigo que al hacerse las operaciones de envío de dinero en un fin de semana, como sucedió en el caso, los ingresos se tenían que hacer por cajero automático y no por ventanilla en la entidad bancaria y que el lunes siguiente, la entidad La Caixa les comunicó que los sobres en los que debería de haberse ingresado el dinero de las transferencias, estaban vacíos, por lo que se acercó por la tarde al locutorio, se entrevistó con los acusados y pudo comprobar como se habían efectuado desde el ordenador todos los envíos y se había operado con el mismo todo el fin de semana. Y, finalmente, el testigo Blas , representante legal de FEXCO, señaló que en el mencionado fin de semana se detectó que los envíos que se efectuaban desde el Locutorio de los acusados, se hacían a una misma ciudad de Colombia y los remitentes se correspondían con los nombres de los acusados, que eran agentes de FEXCO; siendo avisados, al lunes siguiente, por La Caixa, de que los sobres depositados en el cajero automático, que debían contener los ingresos que se indicaba por los acusados habían recibido, estaban vacíos, siendo inverosímil que las 75 operaciones se hicieran a una misma localidad de Colombia, habiendo abonado FEXCO en destino las transferencias efectuadas.

TERCERO .- En relación a los hechos recogidos en el apartado B), referidos a la empresa Mundial Money Transfer, S.A, aunque ambos acusados negaron también, en el juicio celebrado, haber remitido ningún envío desde el locutorio por cuenta de tal entidad, el testigo Esteban , agente comercial de dicha empresa, señaló en dicho acto, que los acusados entraron en contacto con él para trabajar como agentes en la misma, firmaron un contrato, en el que figuraban los dos como agentes; que se les proporcionó las claves para poder operar con un programa informático y que tiene conocimiento de que los sobres ingresados por ese Locutorio en la entidad bancaria con el dinero de los envíos, estaba vacío. Declaró, además, el testigo Isidro , administrador de Mundial Money Transfer, S.A, señalando que, al poco tiempo de comenzar a operar se dieron cuenta de que los 11 envíos eran por cantidades elevadas y se dirigían todos a la misma localidad de Colombia, Pereira, y que al lunes siguiente de sucedidos los hechos, que tuvieron lugar en el fin de semana correspondiente a los días 9 a 11 de Octubre de 2009, la entidad bancaria les comunicó que los sobres que los acusados debían de depositar en un cajero de una entidad bancaria con el dinero recibido de las transferencias, estaba vacío. Consta, igualmente en la causa, como prueba documental, folios 400 y ss del Tomo III, las operaciones realizadas desde la terminal del Locutorio por los acusados, y el total de las cantidades que fueron abonadas, por importe de 4.496 euros, por la entidad Mundial Money, a quienes aparecían como destinatarios en la localidad de Pereira (Colombia).

CUARTO .- Y en los referente a los hechos del apartado C), del relato de hechos probados, correspondientes a la entidad Envía Telecomunicaciones S.A., el testigo Onesimo , legal representante de dicha empresa, señaló, en el plenario, que, contrariamente a los afirmado por la acusada de que había firmado con la empresa un contrato de líneas telefónicas, lo cierto es que Fermina se convirtió en agente de la misma, conforme se indica en el contrato celebrado entre las partes obrante a los folios 664 y ss, realizando tres operaciones de transferencias al exterior, el día 14 de Agosto de 2009, sin que reingresara el dinero, siendo el acusado Bernardino el remitente de una de esas órdenes, teniendo que abonar la empresa 3.378 euros a los destinatarios de los envíos, constando a los folios 660 y ss del Tomo 4 de las actuaciones, la documentación referida a las tres operaciones efectuadas desde el locutorios de los acusados, dos de ellas a la localidad de Pereira, por importe de 1.496 y 1.356 euros, respectivamente, y otro, por importe de 526 euros, a Cuba.

QUINTO .- Tales declaraciones echan por tierra la versión exculpatoria, y en absoluto creíble, de los acusados de no haber efectuado las transferencias de dinero antes indicadas y ser víctimas de un montaje de las empresas denunciantes, pues además de la rotundidad de las pruebas referidas y las documentales existentes en las actuaciones, y ya referenciadas, prestaron también declaración en el juicio celebrado, los componentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación de los hechos, con nº NUM002 y NUM003 , poniendo de manifiesto la mecánica delictiva llevada a cabo por los acusados en las empresas en las que actuaron como agentes, destacando como la misma era idéntica en todos los casos, resultando significativo que las operaciones se hicieran todas en fines de semana, al objeto de poder eludir el control por parte de las empresas ya que los ingresos que se decían efectuados por los acusados no se efectuaban por ventanilla de la entidad bancaria sino en sobres que se depositaban en un cajero automático de la entidad bancaria, que no eran abiertos hasta el lunes siguiente, si bien las empresas procedían al abono de las transferencias por los resguardos que se les enviaba de las mismas, descubriéndose, en todos los casos, que los sobres estaban vacíos, así como que la práctica totalidad de tales envíos fueron efectuados a la misma localidad, Pereira (Colombia), de la que era originaria la acusada, de los que eran receptores algunos familiares de la citada.

Por todas estas consideraciones la conclusión que razonablemente debe extraerse de la conducta enjuiciada no es otra que la de que ambos acusados actuaron fraudulentamente, engañando a las empresas denunciantes, que debieron abonar a quienes figuraban como destinatarios de los envíos, las cantidades que figuraban en los mismos, que los acusados hicieron finalmente suyas.

SEXTO .- El delito enjuiciado ha de considerarse como un delito continuado, por reunir los requisitos exigidos en el art. 74 del Código Penal al existir una pluralidad de acciones, en ejecución de un plan preconcebido o con aprovechamiento de una ocasión semejante, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir, aprovechando una idéntica ocasión, con las que se infringió el mismo precepto penal. Concurre además la circunstancia 6º del art. 250.1 del Código Penal en la redacción operada por la L.O.15/2003, de 25 de Noviembre, de revestir especial gravedad la estafa cometida, atendiendo al valor de la defraudación, que supera los 60.000 euros, por lo que la cuantía defraudada es evidente que justifica la apreciación de esta agravante específica.

SEPTIMO .- Por el contrario no concurre, a juicio de este Tribunal, la agravante de aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional que parece solicitar la acusación particular, ya que no especifica en su escrito ni aclaró en el acto del juicio, la legislación aplicable al caso, si la vigente al suceder los hechos o la que rige en la actualidad, pues como se señala en la SSTS 1864/99, de 3 de enero de 2000 , 758/2000, de 25 de abril y 1218/2001, de 20 de Junio , tales agravaciones aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa, lo que no sucede en el caso, sino el quebrantamiento de la confianza existente, utilizada para poder realizar la acción del engaño, inherente a este elemento típico.

OCTAVO .- Concurre en el acusado Bernardino la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , por cuanto resultó ejecutoriamente condenado por sentencia firme, de fecha 30 de Septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 22 de Madrid , a la pena de dos años de prisión, por un delito de estafa, sin que transcurriera el tiempo necesario para la cancelación de tal antecedente, conforme a los plazos establecidos en el art. 136 del Código Penal .

NOVENO .- Las Defensas de ambos acusados solicitaron la aplicación al caso de la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6 del Código Penal , como muy cualificada, alegando tan solo para ello el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos, en el mes de Septiembre de 2009. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Sin embargo, las partes que han propuesto tal atenuante no han señalado periodos concretos en los que se haya producido una paralización del proceso. Tampoco ha precisado qué diligencias se han practicado que pudieran reputarse inútiles y que hayan podido provocar un retraso injustificado en la tramitación. Por el contrario, no puede dejar de tenerse en cuenta la complejidad de la causa, y que hubo de procederse a la acumulación de tres denuncias, lo que supone una dificultad en la tramitación que necesariamente se traduce en el trascurso de un tiempo superior al de una causa de proporciones inferiores, y a que las dos suspensiones anteriores del señalamiento del presente juicio obedecieron a una intervención quirúrgica que sufrió el acusado y a errores del colegio de Abogados en el nombramiento de Letrados de oficio, por lo que ninguna inactividad o retraso injustificado puede achacarse a los órganos judiciales en la tramitación y señalamiento de la presente causa.

DECIMO.- El Ministerio Fiscal imputaba también a los acusados la comisión de una falta de apropiación indebida, del art. 623.4º del Código Penal , en la redacción operada por el Código Penal por la LO 15/2003, de 25 de Noviembre, vigente en el momento delos hechos, en base a que el día 13 de Julio de 2009, Rafael habría acudido al Locutorio regentado por los acusados formalizando un envío por importe de 305 euros, con destino Perú, sin que los citados lo llevaran a cabo, quedándose con el dinero, pues el perjudicado no acudió al acto del juicio, por lo que al no ratificarse el mismo en su declaración, y no existir otras pruebas que justifiquen la existencia de tal infracción, procede decretar por ello la libre absolución de los acusados.

UNDECIMO. - En cuanto a las penas a imponer, hay que tener en cuenta que al encontrarnos en presencia de un delito continuado existen dos vías para su concreción: aplicar las reglas establecidas en el art. 74 del Código Penal o bien las penas especialmente previstas en el art. 250, que resulta lo procedente, puesto que la norma general desplaza a la general, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción cometida, la continuidad delictiva, la concurrencia del tipo agravado de especial gravedad y la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado, se estima adecuado la imposición a Bernardino de una pena de cinco años de prisión y multa de once meses, a razón de 6 euros por día, y a la acusada Fermina , una pena de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de diez meses, a razón de 6 euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria, en ambos casos, en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal estableciéndose tal cuantía por encontrarse en el tramo mínimo contemplado en el referido Código Penal y desconocer la capacidad económica de ambos acusados, debiendo reservarse el nivel mínimo de la pena de multa a casos extremos de indigencia o miseria, no acreditadas en el caso.

DUODECIMO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, estando predeterminado en la Ley el contenido de la pretensión reparatoria, ya que el art. 110 del Código Penal propone, como posible objeto de la misma, la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios. En el caso que se examina, el objeto de la acción delictiva es una suma de dinero que se ha desplazado indebidamente, y por ello, la pretensión reparatoria no puede ser otra que la acreditada de la restitución de lo indebidamente desplazado, por lo que ambos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la representación legal de la entidad Foreing Exchange Company de España S.A., en la suma de 54.865 euros, a la entidad Mundial Money Transfer S.A. en la cantidad de 4.496 euros y a la entidad Envía Telecomunicaciones S.A. en la cantidad de 3.378 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC ..

DECIMOTERCERO. - Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que los acusados abonarán una cuarta parte de las costas de este juicio, al haber sido absueltos de la falta de apropiación indebida de que eran acusados por el Ministerio Fiscal, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, siendo las 2/4 partes restantes de oficio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

PRIMERO .- Que debemos condenar y condenamos a Bernardino , como autor de un delito continuado de estafa, de especial gravedad, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de agravante de reincidencia, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES , con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal , pago de la cuarta parte de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, siendo las 2/4 partes restantes de oficio.

Y le absolvemos de la falta de apropiación indebida de que era acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- Que debemos condenar y condenamos a Fermina , como autor de un delito continuado de estafa, de especial gravedad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES , con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal , pago de la cuarta parte de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, siendo las 2/4 partes restantes de oficio.

Y la absolvemos de la falta de apropiación indebida de que era acusada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- Ambos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la representación legal de la entidad Foreing Exchange Company de España S.A., en la suma de 54.865 euros, a la entidad Mundial Money Transfer S.A. en la cantidad de 4.496 euros y a la entidad Envía Telecomunicaciones S.A. en la cantidad de 3.378 euros, con aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.