Sentencia Penal Nº 545/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 875/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: MJ

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0015770

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 875/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 389/2013

Apelante: D./Dña. Efrain

Procurador D./Dña. MARIA BELLON MARIN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA N º 545/2014

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PRESIDENTA: Dª MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

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EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 8 septiembre 2014

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el PA 389/2013 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid y seguido por un delito de robo con intimidación, han sido partes en esta alzada: como apelante Efrain , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Bellon Marín y asistido por el Letrado Don Diego del Can Francisco; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de 21 febrero 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' El día 18 de agosto de 2012, aproximadamente sobre las 11,15 horas, Efrain , nacido el NUM000 -82 en Madrid, con NOI NUM001 y DNI NUM002 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 7 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares , en la causa registrada con el número 597/07, por un delito de robo con fuerza en las cosas, imponiéndole la pena de dos años de prisión, entró en el establecimiento comercial denominado 'Dulce Diseño', sito en la calle Cerro del Carrasco número 2 de Madrid, regentado por Magdalena , la cual se encontraba sola en el interior, y dirigiéndose a la misma, le dijo que era un atraco, cogiendo seguidamente 300 euros en metálico y un ordenador portátil, tras lo cual abandonó la tienda.

En el momento de cometer los hechos, Efrain cubría su cara con un pasamontañas.

Efrain es consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración.

El Juzgado de Instrucción dictó auto con fecha 4 de febrero de 2013 en la que se acordaba prohibir al acusado aproximarse a menos de 100 metros de Magdalena , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro que ella frecuentara '.

Y en la parte dispositiva de la sentencia se estableció : ' Que debo condenar y condeno a Efrain como autor responsable criminalmente de un delito de robo con intimidación de menor entidad prevenido en los artículos 237 y 242.1 º y 4º del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal y de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.2 del Código Penal , imponiéndole las penas de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, conforme determina el artículo 56.2 del Código Penal , imponiéndole la prohibición de aproximarse a Magdalena , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ella frecuente a menos de 100 metros durante un periodo de 2 años, 6 meses y 1 día y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo periodo de 2 años, 6 meses y 1 día, condenando igualmente a Efrain a indemnizar a Magdalena con la cantidad de 300 euros por el dinero sustraído en metálico y con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, previa tasación practicada al efecto, por el ordenador portátil sustraído, y con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de las costas procesales.

Ratificando la medida cautelar adoptada en autos por auto de 4 de febrero de 2013'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación el día 8 septiembre 2014 , procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso, lo basa el recurrente en considerar insuficiente la prueba practicada en el plenario para determinar la participación y autoría del condenado, alegando que, la base probatoria para el dictado de la sentencia se halla en la diligencia de reconocimiento en rueda y en la declaración de la testigo Doña Magdalena .

Afirma el apelante como la diligencia de reconocimiento en rueda no cumple los requisitos exigidos para que pueda tomarse como prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia; y la declaración de la testigo, de la que examina su contenido la considera insuficiente para el reconocimiento realizado.

Alega igualmente como motivo del recurso la inexistencia de intimidación, por lo que en todo caso los hechos única y exclusivamente pudieran ser calificados como delito o falta de hurto.

SEGUNDO.-El recurso, pues, se basa en un presunto error en la apreciación de la prueba. Ante ello, cabe decir:

A) Como se sabe, las pruebas capaces de enervar la presunción de inocencia, son las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin perjuicio de las excepciones admitidas, siempre que cumplan los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Así, la reciente STC de 28 de febrero de 2013 , resolviendo un recurso de amparo abocado al Pleno, dijo: 'a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3).

B) Consecuencia de lo anterior, es el principio de libre valoración por el órgano enjuiciador, de las distintas pruebas practicadas a su presencia, con respeto de los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, así como de su explicitación en la sentencia, mediante una motivación suficiente y razonable, que se aparte de lo irracional, absurdo o contradictorio.

C) Habiéndose cumplido en el presente caso, tales premisas, se considera correctamente enervada la presunción de inocencia que reconoce el art.24.2 CE a todo acusado de un delito, ya que haciendo uso del art,741 LECrim y del art.120.3 CE , la juzgadora de instancia, consideró verosímil la declaración de la denunciante, al afirmar que el aquí recurrente, al que conocía como cliente por haber acudido a su establecimiento en otras ocasiones. El día 18 agosto se presentó con la cara tapada en el establecimiento que regenta, manifestando 'esto es un atraco, te ha tocado' y cómo abriendo la caja registradora se llevó €300 y apoderó del ordenador portátil, el que arrancó, abandonando inmediatamente la tienda con el portátil debajo del brazo. Que a los pocos segundos salió de la tienda y vio a este individuo el cual se encontraba caminando por la calle con el ordenador del bajo del brazo y sin la capucha o pasamontañas que cubría su rostro, que le llamó, dado que sus ojos le eran conocidos, reconociendo sin género de dudas al acusado. Que con posterioridad al día de los hechos se encontró al acusado en una cafetería acompañado de un niño y éste desafiante afirmó ' Rodrigo dile a la gente lo que hacemos a la policía ' sacando un dedo. Por ello inmediatamente puso los hechos en conocimiento de la policía judicial quien llevaba el caso.

El acusado fue identificado en rueda de reconocimiento ante el órgano judicial, cuya acta le fue exhibida en el acto del juicio oral a la denunciante, quien declaró que si no firmó la citada diligencia fue porque no se lo interesaron, ratificando el citado reconocimiento en el plenario sin género de dudas, explicando cómo reconoció sus ojos el día del atraco y cómo vio su cara una vez abandonó el establecimiento con el ordenador debajo del brazo y cómo le vio después acompañado de su hijo e intentó intimidarla.

El apelante, reconoció que coincidió con ella, por ser cliente del establecimiento, lo que supone la veracidad del testimonio, dado que la denunciante conocía al acusado al expresar que incluso los ojos que vio a través del pasamontañas le resultaban conocidos. Y que después, pudo ver su rostro e identificar al mismo sin género de dudas.

Así pues el grueso de la prueba lo constituye la declaración de la testigo víctima del atraco que sufrió en la tienda que regentaba, identificando sin género de dudas al acusado presente en el acto del juicio oral, al que reconoció en la rueda de reconocimiento que se practicó al efecto.

Los defectos de forma que se invocan por la defensa no pueden desvirtuar la declaración de la testigo al tratarse de irregularidades procesales subsanables que devienen intrascendentes ante la contundencia del reconocimiento por la forma en la que se sucedieron los hechos. Máxime cuando el propio denunciante reconoce ser cliente de la tienda y consecuentemente haber entrado varias veces en la misma acompañado de su hijo, y haber estado en la cafetería con el niño, el día en que la testigo víctima igualmente lo identifica y señala la expresión, claramente intimidante hacia ella de su postura ante la policía.

El acusado en el acto del plenario reconoció ser el número dos del reportaje fotográfico aportado obrante a los folios 127 y 128 de las actuaciones el que se realizó a instancia del juez instructor, por petición del letrado, lo que claramente justifica, que aunque el letrado de la defensa no firmó el acta documentando la rueda practicada, la misma responde a la realidad de su presencia.

El que no se practicase nueva rueda de reconocimiento, no resta credibilidad a la declaración de la testigo, ante la firme, constante y segura identificación realizada por la misma del acusado, a quien conocía con anterioridad, conforme se ha expuesto, y a quien llamó cuando caminaba huyendo del lugar de los hechos con el portátil debajo del brazo, según expone, lo que permite deducir la ausencia de duda alguna respecto de la persona que cometió el robo a escasos segundos y a quien al observar no llevaba el pasamontañas, llamó, dándose la vuelta, pudiendo identificar su rostro, comunicando inmediatamente lo sucedido a la policía.

Así pues la declaración de la testigo deviene en prueba de cargo al ratificar en el acto del juicio oral el reconocimiento en rueda practicado pudiendo ser sometida al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS 28 noviembre 2003 ).

De lo expuesto claramente se deduce que la presunción de inocencia quedó quebrantada por la prueba practicada en el acto del juicio oral explicada, motivada y razonada por la juzgadora exponiendo las razones que le han conducido a formar su íntima convicción, la que claramente comparte la Sala, por las razones expuestas con anterioridad.

Finalmente, la supuesta falta de intimidación invocada, no puede ser admitida. Explica la juzgadora con claridad meridiana las razones que llevan a calificar los hechos como un delito de robo con intimidación, no pudiendo limitarse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes reconocen la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( STS 650/2008 de 23 octubre ). Acertadamente se aprecia en la sentencia recurrida que al producirse en un momento anterior a la consumación de la sustracción fue causal a la misma e instrumental al desapoderamiento, al aparecer el acusado con el rostro tapado a través de un pasamontañas y afirmar ser un atraco y como le había tocado.

La valoración circunstancial ofrece siempre una gran carga de subjetividad y hay que atender en cada caso a las condiciones y situaciones de la persona intimidada, lugar, tiempo etc. Por ello la juzgadora ha utilizado criterios para valorar la entidad de la intimidación sufrida, la que debe ser respetada. Máxime cuando con posterioridad a la comisión de los hechos y sintiéndose reconocido nuevamente infunde temor a la acusada al decir su postura ante la policía, a través del menor que le acompañaba.

Por las razones expuestas el recurso no puede prosperar

TERCERO.-No se considera hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Efrain , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Bellon Marín y asistido por el Letrado Don Diego del Can Francisco, con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 9 julio 2014, dictada por la Ilma.Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid, en PA 389/2013 debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMAla resolución apelada en todos sus extremos.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.