Sentencia Penal Nº 545/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 210/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 210/16C

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 404/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de MÁLAGA

SENTENCIA N. 545

ILMAS. SRAS.

Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ

Presidenta

Doña CARMEN SORIANO PARRADO

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Magistradas

Málaga, a 5 de diciembre de 2016

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 404/10 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga seguidos pordelito imprudencia grave con resultado de lesiones y delito contra los derechos de los trabajadorescontra Jose Ramón ,en situación de libertad provisional, representado por el Procurador don Juan García Sánchez -Biezma y defendido por la Letrada doña Gema Sánchez García; contra Jesús Ángel , representado por el Procurador don Rafael Francisco Rosa Cañadas y defendido por defendido por la Letrada doña Fátima Cortés Leotte; contra'A. Embarba S.A.'yMapfre Industrial S.A.representadas por el Procurador don Rafael Francisco Rosa Cañadas y defendidos por defendidas por la Letrada doña Fátima Cortés Leotte; y contra la empresa'David Cepe González ', representado por el Procurador don Juan García Sánchez -Biezma y defendido por la Letrada doña Gema Sánchez García; resultando el resto de los datos identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta; habiendo sido parte elMinisterio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 31 de mayo de 2016 , dictó sentencia que , considerando probado que:

' Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que 'A.Embarba S.A' concertó en el mes de Julio de 2005 con ' Grupo Euro 2002 Inmobiliaria S.L' la venta e instalación de los ascensores que esta empresa necesitaba para el edificio en construcción que promovía , sito en Avenida de Europa N° 11 de Málaga. Jesús Ángel , gerente y administrador de hecho de 'A.Embarba S.A.' , subcontrató a su vez los trabajos de instalación de los ascensores, con el acusado Jose Ramón , quien lo hacía a través de la empresa de su mismo nombre. Braulio , fue contratado con la categoría de ascensorista el 19 de enero de 2005 por el acusado antes citado. 'A.Embarba S.A' contaba con una Evaluación y Planificación de Riesgos de la actividad de montaje de ascensores y procedimientos específicos para ello debidamente documentados. Por su parte, el acusado Jose Ramón no instruyó adecuadamente a Braulio antes de comenzar el trabajo sobre los riesgos existentes, medidas a adoptar y procedimiento y método de trabajo que debía seguir, ni le exigió de forma eficaz el uso de cinturón de seguridad, permitiendo que tanto éste como Manuel improvisaran la forma de realizarlo y los equipos que empleaban para ello. En esas condiciones , el 29 de Julio de 2005 Braulio procedía a realizar su tarea junto con Manuel , hermano del acusado, que colaboraba indistintamente en los trabajos de instalación con 'A.Embarba S.A' y con su hermano Jose Ramón . Braulio carecía de instrucción suficiente sobre los riesgos del trabajo que debía realizar y ni él ni Manuel hacían uso de equipos de seguridad individual pese a que trabajaban en el hueco del ascensor a la altura de la tercera planta. Sobre las 11, 45 horas Braulio se había colocado sobre una tabla de madera de las empleadas para hacer encofrado dispuesta de forma insegura sobre el chasis del ascensor y Manuel hacía su trabajo próximo a él. En un momento determinado el montacargas , que se encontraba indebida e incorrectamente instalado, se desprendió de sus anclajes y cayó desde la 6ª planta impactando con los trabajadores a los que arrastró hasta la planta baja quedando Braulio aprisionado por el motor que le cayó encima del pecho y los cables alrededor del cuello. Manuel sufrió heridas leves que no precisaron para su curación atención médica y ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle. A consecuencia de los hechos Braulio sufrió traumatismo Graneo-encefálico, traumatismo torácico y heridas múltiples días de los que estuvo hospitalizado un total de 47 días, 30 en la Unidad de críticos, los 383 días restantes estuvo impedido para sus ocupaciones habituales; quedándole como secuelas una cicatriz moderada ( 3.p.) y trastorno ansioso depresivo que remitirá evolucionará favorablemente con tratamiento psicológico ( 10 p.) Braulio tenía en la fecha de los hechos 23 años.'A. Embaraba S.A' tenía suscrita en la fecha del accidente Póliza de Responsabilidad Civil N° NUM000 con 'Mapfre Industrial S.A' ( hoy Mapfre Empresas S.A ).'

finalizó con fallo que reza:

' Que debo condenar y condeno al acusado Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones imprudentes, tipificado y penado en el art.152.1.3 del C.Penal en concurso ideal con un delito contra el derecho de los trabajadores tipificado y penado en los arts.316 y 318 del C.Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del c.penal , a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito, y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por el segundo delito;debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil en favor de Braulio la cuantía de 32.811, 53 EUROS, con responsabilidad directa y solidaria de las empresas 'A.Embarba S.A.' y ' Jose Ramón responsabilidad igualmente directa y solidaria de la aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL, con abono por esta última aseguradora de los intereses determinados en el art.20.4 Ley de Contrato de Seguro , desde la fecha del siniestro, y abono respecto al resto de condenados de los intereses determinados en el art.576 de la Ley Enjuiciamiento civil ; con expresa condena de las costas causadas. Que debo absolver y absuelvo al acusado Jesús Ángel del ilícito penal del que había sido inicialmente acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares personales y reales adoptadas durante la tramitación del procedimiento, declarándose oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que interesa se fije en 46.998 euro más los correspondientes intereses la indemnización a abonar al perjudicado por aplicación de Baremo vigente en el año 2006.

La representación de A.Embarba S.A. y Mapfre Empresas S.A. se interpone recurso contra dicha resolución alegando prescripción de los ilícitos objeto de acusación, infracción de los art. 116 y 117 del C.Penal ; quebrantamiento de normas y garantías procesales pues la sentencia no expresa claramente que hechos se consideran probados; infracción de los art. 73 , 76 y 20 de la Ley de Contrato de Seguro y error en la valoración de la prueba.

Por su parte la representación Jose Ramón y la entidad 'David Cepe González', error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente , que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO -Por la representación de A.Embarba S.A. y Mapfre Empresas S.A. se alega como primer motivo de su recurso que el Juez a quo no ha apreciado la prescripción de los ilícitos objeto de acusación planteada como cuestión previa la inicio del acto del juicio oral , lo que coincide con el primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Jose Ramón y la entidad 'David Cepe González', por lo que se analizarán conjuntamente.

En relación a ello hemos de señalar que el instituto de la prescripción implica la renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar, en razón al transcurso del tiempo que puede hacer ineficaz la pena y puede incidir sobre la necesidad de resolver las situaciones conflictivas generadas por los hechos delictivos o, porque ese transcurso borra los efectos de la infracción. Son varios los principios y derechos fundamentales que inciden en el instituto, desde la seguridad jurídica, la intervención mínima, el orden público etc., y razones de política criminal, pues una exigencia de responsabilidad penal tras el transcurso de un determinado tiempo no a satisface las exigencias del derecho penal como instrumento de control social ( Sentencia del Tribunal Supremo 417/2006 de 7 de abril EDJ 2006/71197 . También es preciso indicar, a los efectos de la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción que, la pena base a tener en cuenta no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmente así lo dice el precepto (señalado por la ley) es de lógica interpretación, ya que lo contrario estaría en contradicción con el principio de la 'seguridad jurídica' ( Sentencia del Tribunal Supremo 170/2006 de 20 de enero EDJ 2006/16011 /943; y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1.173/2005 de 27 de septiembre EDJ 2005/180415.

La prescripción es una institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria, hasta el punto que transcurridos los plazos descritos por el art. 131 del C.P . desde la comisión del hecho sin iniciarse el procedimiento la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico porque ya no cumple sus finalidades de prevención social(S.T.S. 30-6- 2000 ), aplicándose la institución igualmente cuando tras la iniciación del procedimiento, se haya paralizado durante aquel tiempo por no haberse dictado una resolución de contenido sustancial de prosecución del mismo ( art. 132 C.P .).

Dicho esto, para computar el «dies ad quem», es decir, cuándo se interrumpe la prescripción, el principio general - recuerda la STS. 885/2012 de 12.11 - es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2).

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso hemos de señalar que el plazo de prescripción es de tres años, en contra de lo que se sostiene por la representación de A Embarba S.A. y Mapfre Empresas S.A, pues, como acertadamente recoge el Juez a quo en su resolución , ha de aplicarse la norma vigente a la fecha de los hechos pues la reforma del C.Penal llevada a cabo por la L.O. 5/2010 elevó al plazo de prescripción para todos los delitos castigados con penas de prisión que no excedan de cinco años e inhabilitación que no excedan de 10 años a cinco años, salvo para los delitos de injurias y calumnias, respecto de los que se mantenía el plazo de prescripción de un año. Por otra parte ha de señalarse que se equivoca dicha representación cuando afirma que el delito de lesiones imprudentes tipificado en el actual art. 152, 1º-1º es un delito leve pues dadas la penas previstas en el mismo, prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 18 meses , ha de ser calificado como delito menos grave ( art. 33-3º C.P ) y por tanto el plazo de prescripción con la norma actualmente vigente sería de 5 años , no uno como por error se dice. Además hemos de recordar que encontrándonos ante unos hechos que integran dos delitos en relación de concurso ideal el plazo de prescripción a aplicar será en todo caso el correspondiente a la infracción más gravemente penada. ( STS 9- 12-2002, 14-3-2006 y 7-3-2010 entre otras muchas ).

Así las cosas y tras el examen de lo actuado en la presente causa no cabe sino concluir, como hace el Juez a quo , que tras la incoación de las Diligencias Previas nº 6465/2005 con ocasión del siniestro acaecido el día 29 de julio de 2005 la causa no ha estado paralizada por plazo que permita afirmar que la prescripción ha producido los efectos que le son propios. Así al folio 100 consta providencia de fecha 16-10-2006 acordando tomar declaración como imputados a Jose Ramón y representante legal de A.Embarba S.A. , el primero declara en fecha 5 de diciembre de 2006 y el segundo el día 20 del mismo es; por providencia de fecha 12-1-2007 se acuerda requerir a A, Embarba S.A. para que aportase plan de seguridad; con fecha 28 de octubre de 2009 se dicta auto acordando la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado respecto de Jose Ramón y Jesús Ángel , con fecha 16 de abril de 2010 se dicta auto de apertura de juicio oral , entendiéndose dirigida acusación contra Jose Ramón y Jesús Ángel por delito contra los derechos de los trabajadores y delito de lesiones culposas, y contra Mapfre Empresas S.A. y Fiatc como responsables civiles; con fecha 14 de julio de 2011 se dicta auto de aclaración del auto de apertura de juicio oral (folio 892) declarando en el mismo la responsabilidad civil directa de Mapfre Empresas S.A y Fiatc y subsidiaria de A Embarba S.A. y Jose Ramón , tras presentarse por las partes los correspondientes escritos de defensa las actuaciones se elevan de nuevo al Juzgado de lo Penal que con fecha 3-1-14 se dicta auto declarando pertinencia de pruebas, se señala juicio oral mediante diligencia de fecha 4 de febrero de 2014 , celebrándose el juicio oral el día 29 de septiembre de 2014 . De ello , como señala el Juez de lo Penal, resulta evidente que la causa no ha estado paralizada y que la acción penal se dirigió contra los presuntos responsables del delito antes de transcurrir el plazo de tres años, y entre los hitos arriba destacados lo cierto es que la causa no estuvo paralizada sino que se han practicado diligencias esenciales para la prosecución de la misma como recabar los informes de la Inspección de Trabajo, requerirse a las empresas para que aportasen las pólizas de contratos de responsabilidad civil por ellas suscritos, y dar traslado a las partes para formular escritos de acusación y defensa , entre otras.

Por ello el primer motivo en que se fundan los recurso de A.Embarba S.A., Mapfre Empresas S.A. , Jose Ramón y la entidad 'David Cepe González' ha de ser desestimado .

SEGUNDO.-Alegan las representaciones de Jose Ramón y la entidad del mismo nombre y de A, Embarba S.A. y Mapfre Empresas S.A: error en la valoración de la prueba.

Respecto a este primer motivo del recurso hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 ,el Juzgador de Instanciadebeformar su convicciónsobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo queha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación eljuez 'ad quem' en la prácticadebe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral ,a no ser que se demuestre un evidente erroren la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

Así la representación de Jose Ramón insiste en que la obra donde se produce el accidente no fue adjudicada a él por Jesús Ángel sino a su hermano Manuel por lo que difícilmente puede afirmarse que incumpliera la obligaciones que como empresario le correspondían en materia de higiene y seguridad en el trabajo. Dicha alegación no pude ser estimada por cuanto que, como acertadamente se señala en la resolución recurrida, lo cierto es que en su declaración en fase de instrucción (folio 102 y siguiente) el recurrente manifestó que A.Embarbar S.A. subcontrató a la empresa David Cepe González para la instalación de los ascensores de la obra sita en Avda. de Europa nº 11, y que Braulio estaba contratado por el declarante, lo que coincide con lo declarado por éste (folio 78) , e incluso con lo manifestado por Manuel , quien cuando declara ante el Juez de Instrucción, habla de su compañero de trabajo y no de su empleado (folio 54) , habiendo declarado en el mismo sentido Jesús Ángel , quien ante el Juez de Instrucción, afirmó que vendió un aparato elevador a la dueña de la obra y 'subcontrató el montaje del mismo con Jose Ramón , ' sin que la conclusión a que llega el Juez a quo a la vista de dichas declaraciones y los informes de la autoridad laboral puedan quedar desvirtuadas por la documentación aportada por la parte al inicio del acto del juicio oral, por cuanto que tal listado de facturas aparece fechado el día 27 de julio de 2005 y en el se dice que los trabajos facturados a Manuel en concepto de Grupo Euro 2002 . Avda, de Europa se terminaron el 12 de julio de 2005; y el siniestro que nos ocupa sucedió el día 29 de julio de 2005, no siendo extraño que en una obra intervengan diversas subcontratas incluso en trabajos del mismo ramo.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación contenida en el recurso interpuesto por la representación de A.Embarba S.A. y Mapfre Empresas S.A. en relación al quebrantamiento de normas y garantías procesales pues dice que a sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se declaran probados obviando alguno de vital importancia e incluyendo otros que entran en contradicción con los fundamentos de derecho; pues lo cierto es que la redacción de hechos probados contenida en la sentencia recurrida es clara y terminante, y no se observa contradicción alguna entre lo contenido en dicho apartado de la sentencia de instancia y sus fundamentos de derecho , declarándose probado que Grupo Euro 2002 Inmobiliaria S.L. era la promotora del edifico , y como tal contrató con A.Embarba S.A el suministro e instalación de los ascensores que necesitaba, subcontrantado a su vez A.Embarba los trabajos de instalación con Jose Ramón ; igualmente se declara probado que A.Embarba S.A. contaba con Evaluación y Planificación de riesgos de la Actividad de Montaje de ascensores y procedimientos específicos para ello debidamente documentados ; y que dicha entidad tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con Mapfre Empresas S.A. ; cuestión distinta es la valoración de dichos hechos de pueda hacer en los fundamentos de derecho de la citada sentencia y las consecuencias jurídicas de los hechos probados , cuya bondad o no cae de lleno dentro de los otros motivos del recurso .

TERCERO.-La representación de Jose Ramón y la entidad del mismo nombre niega que concurran los elementos propios de los delitos de lesiones culposas y contra los derechos de los trabajadores.

En relación a ello hemos de recordar que como señala la STS 1.233/2.002, de 29 de julio (LA LEY 419/2003) que '...el artículo 316 se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995) -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos '... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio ...' '... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas ...'. Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C.P (LA LEY 3996/1995) . Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a '... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales ...', lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre - de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave su vida, salud o integridad física' la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo...'.

Continúa la Jurisprudencia señalando que para la comisión de este tipo penal del art. 316, dado que se trata de un delito de peligro doloso, se exige que la infracción de las medidas de seguridad sea consciente, deliberada y grave, y por lo tanto, que administrativamente la ausencia de tales medidas esté sancionada también con el carácter de grave o muy grave en la normativa laboral reguladora, mas no es suficiente con que exista objetivamente infracción grave para colmar los presupuestos del tipo, sino que es imprescindible que examinada en función de las circunstancias concurrentes y en un análisis realizado ex antes, permita deducir que la ausencia de las medidas que hubieran sido adecuadas, genera un riesgo jurídicamente desaprobado por la norma de cuidado y que ponga en concreto peligro la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Por otra parte y respecto del delito de lesiones por imprudencia grave hemos de recordar que conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de la que son exponente las STS de 13 de marzo de 2006 y STS de 30 de junio de 2004 'para que pueda apreciarse una conducta imprudente, es menester la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una conducta -acción u omisión- voluntaria, pero no intencional; b) previsibilidad y evitabilidad del resultado dañoso de tal conducta; c) infracción por el agente de un deber objetivo de cuidado, especialmente impuesto en las correspondientes normas reglamentarias de la actividad de que se trate o en las normas socioculturales exigibles al ciudadano medio; d) producción del resultado dañoso o lesivo de bienes jurídicos legalmente determinados; y e) existencia de una relación de causalidad entre la conducta y el resultado producido. Cumplidos los anteriores requisitos, la distinción entre la imprudencia grave y la leve radica en la mayor o menor importancia del deber de cuidado infringido'. Sosteniendo la doctrina del Tribunal Supremo , como recuerda su sentencia de 20 de noviembre de 2007 , que 'la relación entre la acción y el resultado no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de esa acción. Cabe afirmar que, por regla general, sin causalidad natural no se puede sostener al imputación objetiva, pero que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción ejecutada y el resultado producido cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado, y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.'. Añadiendo dicha sentencia que 'en estas situaciones en las que aparecen dos concausas de la realización del resultado, una remota y otra actual, habrá que afirmar la causalidad de aquélla en el sentido de la 'conditio sine qua non'.

Así las cosas habiéndose declarado probado que Jose Ramón no instruyó adecuadamente a Braulio , antes de comenzar el trabajo, sobre los riesgos existentes, las medidas a adoptar y procedimientos y método que debía seguir , ni le exigió de forma eficaz el uso del cinturón de seguridad , permitiendo que el mismo y Manuel improvisaran la forma de realizarlo y los equipos que empleaban para ello , lo que según la Inspección de Trabajo constituyen una infracción grave de de las normas sobre prevención de riesgos laborales , creando un riego grave para los trabajadores afectados, riesgo que en este caso se materializó en un resultado lesivo para Braulio , la calificación de los hechos declarados probados como constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones imprudentes resulta correcta; debiéndose por tanto desestimar este motivo del recurso, sin que el hecho de que no hayan sido acusadas otras personas que también desempeñaban funciones en materia de seguridad en la obra en que tuvo lugar el siniestro en que resultó lesionado Braulio excluya la responsabilidad de su empleador directo.

CUARTO.-Por otra parte la representación de A.Embarba S.A. y Mapfre Empresas S.A. alega incongruencia por extralimitación pues dice Mapfre es responsable solidaria de A.Embarba S.A. pero no del condenado .

Al respecto hemos de recordar que la denominada incongruencia extra petitum se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 , 179/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 , entre otras).Por ello y visto que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal , elevado a definitivo en el acto del juicio oral , se interesaba la condena del acusado al indemnizar al lesionado en la suma de 46, 998€ y que se declarasen responsables civiles directas del pago de dicha indemnización a la aseguradora Mapfre Empresas S.A., es evidente que la resolución recurrida no ha incurrido en el vicio denunciado.

Por otra parte se alega que, habiendo sido absuelto Jesús Ángel al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación inicialmente formulada contra él , la absolución ha de englobar a la empresa A.Embarba S.A. y su aseguradora Mapfre Empresas S.A.

Al respecto hemos de recordar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que , entre otras en su sentencia nº 1096/2003 , señala que :'La Jurisprudencia de esta Sala, a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 22 del Código Penal derogado, cuya doctrina debe mantenerse vigente, ha expuesto que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio cuius commoda, eius est incommoda ), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (S.S.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02)'.En este mismo sentido se pronuncian otras sentencias también de este mismo Tribunal, como son las 26.3.97 , 14.2.2003 y 28.4.2004 .

Por ello resultando que el condenado Jose Ramón había sido contratado por la entidad A. Embarba S.A. para el montaje e instalación de los aparatos elevadores que esta entidad había vendido Grupo Euro 2002 Inmobiliaria S.L., en virtud de contrato que comprendía no sólo el suministro de los citados aparatos sino la instalación de los mismos en el edificio que se estaba construyendo en la Avda de Europa , resulta evidente que A.Embarba S.A. habrá de responder civilmente de los daños y perjuicios derivados de los delitos cometidos por el subcontratista dentro del ámbito de la actividad objeto de la subcontrata , por aplicación de lo dispuesto en el art. 120-4º del C.Penal , debiéndose destacar al respecto que la Inspección de Trabajo consideró a A.Embarba S.A. responsable civil solidaria de las infracciones en materia laboral cometidas con el subcontratista. (folio 67 y siguientes).

Así mismo ha de ser desestimado el recurso en cuanto a la impugnación de la declaración del carácter directo de la responsabilidad civil de Mapfre Empresas S.A. pues habiéndose declarado la responsabilidad civil subsidiria de la entidad por ella asegurada , ello conlleva necesariamente la responsabilidad directa de la aseguradora en virtud de lo dispuesto en el art. 117 del C. Penal .

Finalmente y en cuanto a la alegación de que no procede imponer a la aseguradora tantas veces citadas el pago de los intereses oratorios previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro al concurrir la excepción prevista en el nº 8 de dicho artículo ; señalar que la isa no es de recibo pues lo cierto es que ya desde el dictado en el auto de apertura de juicio oral de fecha 16 de abril de 2010 se hacía constar que el proceso se dirigía contra dicha aseguradora como responsable civil directa y se fijaba el importe de las responsabilidades civiles en 46.998 conforme el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin que a pesar de tiempo transcurrido , mucho más de tres meses, se haya consignado cantidad alguna por la recurrente para pago de dicha indemnización.

QUINTO.-Finalmente procede analizar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. El mismo se funda en un único motivo , a saber, que para cuantificar el importe de la indemnización a abonar al perjudicado debió aplicarse el Baremo correspondiente al ejercicio de 2006 , fecha en que alcanzó la sanidad o estabilidad lesional y no , como se hace en la sentencia recurrida, el del año 2005, fecha del siniestro .

El Juez de lo Penal ha optado por la aplicación del Baremo, aunque es obvio que podría haber optado por un sistema de libre determinación de la responsabilidad civil, dado que no nos encontramos ante lesiones derivadas de un hechos de la circulación . Ahora bien habiendo tomado tal decisión y visto el recurso que nos ocupa , procede examinar si ha seleccionado correctamente el Baremo aplicable en consideración al momento de ocurrencia del accidente laboral.

Al respecto hemos de reordar que , como señala la sentencia TS Sala 1ª, de 9-3-2010, nº 135/2010 , rec. 1469/2005 ,' Este criterio, restrictivo, pero no completamente excluyente de la revisión casacional ( de apelación se podría añadir) , resulta igualmente aplicable cuando el tribunal de instancia toma como base orientativa para la fijación de los daños corporales el sistema de legal de tasación de los daños derivados del uso y circulación de vehículos de motor, pues puede examinarse en casación ( en apelación) la infracción de esta base en aquellos casos en los cuales se aprecie una inexplicable o notoria desproporción entre lo que resulta de la aplicación del expresado sistema y la indemnización fijada por la sentencia ( STS 20 de diciembre de 2006 ), tal como se infiere a sensu contrario (por contraposición lógica) de la STS de 10 de febrero de 2006 '. Indicando laTS Sala 2ª, de 20-4-2010 que' El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Cri . y art. 109-2º C.Penal )'.

Así las cosas debe aplicarse el Baremo vigente en el momento de estabilización de la secuelas, es decir, el día 3 de octubre de 2006 . ( STS 17 de abril del 2007 , de 9 , 10 y 23 de julio de 2008 y de 20 de abril del 2009 ). Por ello el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado y dado que la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de enero de 2006 fija en 1.057, 06 euros el valor del punto por secuelas dada la edad del lesionado y se han valorado en 13 puntos la secuelas en la sentencia de instancias , habría que fijar por dicho concepto una indemnización de 13.741, 78€ más un 10% de factor de corrección ( 1.374, 18€), más 2.835, 98euros por 43 días de hospitalización a razón de 60, 34 euros el día y 18.778, 49€ por los días de incapacidad ( 383 días a 49, 03€) con un 10% de factor de corrección, lo que hace un total de 38.891, 88 euros .

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1-Desestimar losrecurso de apelación interpuestos por las representaciones de A.Embarba S.A y Mapfre Empresas S.A. , y de Jose Ramón y la entidad 'David Cepe González' contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución .

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra dicha resolución revocando la misma en cuanto al particular de la indemnización fijada a favor de Braulio que se establece en 38.891, 88 euros , confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en dicha resolución.

2.-No imponerlas costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma.CERTIFICO.-La Sra. Letrada del Adinistración de Justicia..-