Sentencia Penal Nº 545/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1632/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1632/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 545/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 13 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación 1632/2017 interpuesto por Daniela (acusación particular), representada por la procuradora doña María de las Mercedes Ruiz Sánchez bajo la dirección letrada de don Francisco Manzano Serrano, contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, en el Recurso de Apelación Tribunal del Jurado 36/2016 (TJU), en el que se desestimó íntegramente el recurso de apelación formulado por la Sra. Daniela contra la sentencia dictada el 29.09.16 por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera penal (Tribunal del Jurado), que condenó a Leon como autor de un delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial, y como cooperador necesario de un delito continuado de estafa del artículo 438 del Código Penal, y a Manuel y Mauricio como autores por cooperación de un delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial, y como autores de un delito continuado de estafa del artículo 438 del Código Penal. Han sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, Manuel representado por la procuradora doña Rosa Martínez Serrano bajo la dirección letrada de don Pablo Luna Quesada, Leon representado por el procurador don Pedro Moreno Rodríguez bajo la dirección letrada de doña María Salud Ortiz Lahoya, y Mauricio representado por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez bajo la dirección letrada de doña María Concepción Ortega Fernández.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción de Baena (Córdoba) incoó procedimiento Tribunal del Jurado 1/2012 por delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial y delito continuado de estafa contra Leon, Manuel y Mauricio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera. Incoado el Rollo del Tribunal del Jurado 3/2015, con fecha 29 de septiembre de 2016 dictó sentencia n.º 3/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Se declaran probados, por conformidad de todas las partes, los siguientes hechos:

Los acusados, Manuel, funcionario administrativo del Ayuntamiento de Baena y Secretario Personal del Alcalde de Baena, y Mauricio,funcionario administrativo del Ayuntamiento de Baena, de común acuerdo tramaron un plan para enriquecerse de manera ilegal a costa del dinero público del Ayuntamiento de Baena.

El acusado Leon, propietario de la empresa HAGOSAN, Carpintería Metálica, desde el año 2000 realizaba obras menores para el Ayuntamiento de Baena (Córdoba) y mantenía una relación continua y habitual con el Ayuntamiento de Baena para el cual realizaba obras menores en el cementerio, en calles, en instalaciones deportivas y en otros espacios públicos y presentaba continuamente facturas.

Manuel como Secretario del Alcalde se ofreció a dar un trato de favor a Leonpara agilizar el cobro de las facturas presentadas al Ayuntamiento de Baena (Córdoba) por las obras realizadas siempre que Leonrealizara facturas artificiales por las cantidades que le indicaran Manuel y Mauricio a nombre del Ayuntamiento por trabajos que no iba a realizar y por cantidades de materiales que no iba a usar.

Una vez que el acusado Leoncobrara el importe de las facturas y descontara el importe correspondiente al IVA, entregaría en mano la cantidad restante a los acusados Manuel y Mauricio.

Así cumpliendo la petición durante los años 2005, 2006 y 2007 el acusado Leon,hizo, presentó y cobró del Ayuntamiento de Baena las siguientes facturas: unas por trabajos ya realizados y cobrados con anterioridad, pero por conceptos diferentes u otras aumentando el importe de las facturas incluyendo en las mismas materiales en cantidades superiores a las utilizadas en la realidad:

FECHAFACTURACONCEPTO IMPORTE IVATOTAL

1 28/06/2005 Folio 1563 NUM000 Suplemento de barandilla 2.125,68 y otros trabajos. 340,11 2.494,76

2 28/06/2005 Folio 1561 NUM001 Realización de pórtico y 2.778,25 otros trabajos. 444,25 3.222,77

3 28/06/2005 Folio 1564 NUM002 Colocación de rejilla, rejas 2.028,06 etc. 324,49 2.352,55

4 28/06/2005 Folio 1562 NUM003 Suplementos de barandilla 2.150,83 344,13 2,494,96

5 28/06/2005 Folio 1565 NUM004 Puerta chapada y otros 2.532,96 trabajos 408,17 2.961,43

6 31/12/2006 Folio 940 NUM005 Material enconfrado de 6.102,00 chapa, tablas de reciclaje y mallazo 976,32 7.078,32

7 13/04/2007 Folio 961 NUM006 Torreparedones cerca 2.173,28 347,72 2.500,21

8 31/12/2006 Folio 941 NUM007 Mano de obra y 5.520,00 albañilería 883,20 6.403,20

9 13/04/2007 Folio 964 NUM008 Nichos cementerio 1.293,10 (mallazo y alambre) 206,90 1.500,00

10 13/04/2007 Folio 967 NUM009 Zapatería(Hierros, mallazo 3.908,62 y alambre) 625,38 4.534,00

11 07/06/2007 Folio 972 NUM010 AEPSA Torreparedores 1.953,00 1900 L de ferralla elaborada 312,48 2.265,48

Tan pronto como Leoncobró el importe de las facturas y descontó el importe correspondiente al IVA, entregó en mano la cantidad restante al acusado Manuel, que repartió el dinero obtenido con el acusado Mauricio.

Los acusados obtuvieron de manera ilegal por este procedimiento del Ayuntamiento de Baena (Córdoba) conjuntamente la cantidad de 24.549,64 euros. Si bien la cantidad real que conjuntamente obtuvieron los acusados habrá de determinarse tras restar las cantidades de materiales no utilizados en la realidad.

El día 20 de julio de 2007 el acusado Leonespontáneamente relató estos hechos ante los Agentes de la Guardia Civil y su declaración dio lugar a la investigación que originó este procedimiento. En ese momento el Ayuntamiento no había abonado de las facturas antes citadas la cantidad de 7.666,67 euros.

El procedimiento se inició como Diligencias Previas n° 1000/2007 del Juzgado de Ia Instancia e Instrucción Único de Baena. El Auto de siete de julio de 2009 acordó la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado de la LECrim. -Procedimiento Abreviado N° 48/2009-. El Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales el 30 de diciembre de 2009. Tras el Auto de la Apertura de Juicio Oral de fecha 18 de marzo de 2010, se remitieron los Autos a la Audiencia Provincial de Córdoba Sección 2a que señaló fecha de Juicio Oral el 30 de junio de 2010 y el uno de julio de 2010, que fue suspendido, señalándose nuevamente como fecha del mismo 26 y 27 de enero de 2011.

El diez de enero de 2011 por la Representación Legal de Daniela se planteó la cuestión de falta de jurisdicción del Tribunal al entender que resultaba competente el Tribunal del Jurado. El Auto de 19 de enero de 2011 de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Córdoba declaró la competencia del Tribunal del Jurado, ordenó la suspensión del juicio señalado para los días 26 y 27 de enero de 2011 y la remisión de los Autos al Juzgado Instructor para que adecuara el procedimiento al regulado en la L.0.5/1995 de 22 de mayo.

A los anteriores hechos, aceptados por todas las partes, este Magistrado Presidente del Tribunal adiciona los siguientes, extraídos de la documental remitida por el Juzgado de Instrucción, de la aportada en el acto del juicio y de las manifestaciones conformes del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes:

1) Por la representación de los acusados Mauricio y Manuel se interpuso recurso de casación contra el Auto de 19 de enero de 2011 de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Córdoba que declaró la competencia del Tribunal del Jurado, dictando la Sala Segunda del Tribunal Supremo auto con fecha 17 de noviembre de 2011, declarando no haber lugar al recurso de casación. Interpuesto incidente de nulidad de actuaciones por la representación de dichos acusados, se dictó por la misma Sala auto de 6 de febrero de 2012 declarando no haber lugar a su admisión.

2) Durante la instrucción de la causa, el Ministerio Fiscal solicitó en el mes de noviembre de 2012 que se practicara prueba pericial de reconocimiento de voz de los acusados Mauricio y Manuel, aceptando su práctica el primero de ellos. Dicha prueba, por diversas circunstancias ajenas a los acusados, no se concluye hasta el mes de octubre de 2014.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de Córdoba emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLO

Que, debo condenar y CONDENO a:

Leon, como autor de un DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL Y OFICIAL, y como cooperador necesario de un de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFAdel art. 438 CP, ambos ya calificados, concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión del hecho, de dilaciones indebidas (muy cualificada) y analógica de confesión tardía, a las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN con INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales, sin incluir las de la acusación popular.

Y a Manuel y Mauricio, como autores por cooperación de un DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL Y OFICIAL, y como autores de unDELITO CONTINUADO DE ESTAFAdel artículo 438 CP, ambos ya calificados, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas (muy cualificada) y analógica de confesión tardía, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓNy UN AÑO Y CUATRO MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIALpara ejercer la función del cargo que desempeñaban en el Excmo. Ayuntamiento de Baena al momento de cometer los hechos, y al pago de una tercera parte de las costas procesales, sin incluir las de la acusación popular.

Asimismo, CONDENO a los referidos Leon, Manuel y Mauricio, a que solidariamente indemnicen al Excmo. Ayuntamiento de Baena en la cantidad de 10.061,70 euros, que devengará el interés del art. 576 LEC.

En cuanto a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas en la causa, una vez se efectúe por los condenados el ofrecimiento o compromiso de pago de la responsabilidad civil a que se refiere el art. 80.2-3ª CP, o se abone la misma, se resolverá lo procedente.'.

TERCERO.-En fecha 14 de octubre de 2016, la Audiencia Provincial de Córdoba dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

'Se rectifica el párrafo segundo del apartado de HECHOS PROBADOS de la sentencia dictada en esta causa, en el sentido de sustituir el párrafo segundo mencionado por el siguiente:

'Los acusados, empleados públicos del Ayuntamiento de Baena, Manuel, actuando en calidad de Secretario Personal del Alcalde de Baena, y Mauricio, en su calidad de conductor del parque móvil del Ayuntamiento de Baena, de común acuerdo tramaron un plan para enriquecerse de manera ilegal a costa del dinero público del Ayuntamiento de Baena.''.

CUARTO.-Interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia, por la representación procesal de la acusación particular ejercida por Daniela, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía incoó Recurso Apelación Tribunal del Jurado 36/2016 (TJU) en el que, con fecha 3 de mayo de 2017, dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento:

'F A L L O

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por las representación procesal de la acusación ejercida por Dª. Daniela, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba, en causa seguida por delitos de estafa y falsedad, la confirmamos íntegramente. Todo ello sin condena al pago de las costas de este recurso.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.'.

QUINTO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Daniela, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO.-El recurso formalizado por Daniela, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art. 21.5 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 22.7ª del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los artículos 438 del Código Penal, en relación con el artículo 42 del mismo texto legal.

SÉPTIMO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal en escrito de 2 de octubre de 2017, Manuel en escrito de 14 de septiembre de 2017, Mauricio en el de 15 de septiembre de 2017, y Leon en el de 18 de septiembre de 2017, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de septiembre de 2018 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, en su Procedimiento ante el Tribunal del Jurado n.º 3/2015, procedente del Procedimiento de esa misma clase n.º 1/2012, de los del Juzgado de Instrucción de Baena, dictó Sentencia el 29 de septiembre de 2016, en la que, por los hechos anteriormente expuestos, condenó : a) A Leon, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial, y cooperador necesario de un delito continuado de estafa del artículo 438 del Código Penal, concurriendo la circunstancias atenuantes de confesión del hecho, de dilaciones indebidas (muy cualificada) y analógica de confesión tardía, a las penas de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) A Manuel y Mauricio, como autores por cooperación de un delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial, y como autores de un delito continuado de estafa del artículo 438 del Código Penal, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas (muy cualificada) y analógica de confesión tardía, a las penas de un año de prisión y un año y cuatro meses de inhabilitación especial para ejercer la función del cargo que desempeñaban en el Excmo. Ayuntamiento de Baena al momento de cometer los hechos. Igualmente condenaba a los tres acusados a que indemnizaran conjunta y solidariamente al Excmo. Ayuntamiento de Baena en la cantidad de 10.061,7 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

La acusación ejercida por Daniela interpuso recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, alegando la indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, así como la indebida aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía y la inaplicación injustificada de la agravante de prevalerse del carácter público que ostentaban los acusados, contemplada en el artículo 22.7 del Código Penal. Por último, denunciaba la indebida infracción del artículo 438 del Código Penal, en relación con el artículo 42 del mismo texto legal. El recurso fue íntegramente desestimado por el Tribunal Superior de Justicia, en sentencia de 3 de mayo de 2017, que es impugnada en el presente recurso de casación.

SEGUNDO.-La acusación ejercida por María de las Mercedes Ruiz Sánchez, formula un primer motivo de casación, con sujeción al artículo 849.1 de la LECRIM, por entender infringido el artículo 21.5 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal, en su redacción anterior a la LO 5/2.010, de 22 de junio.

Entiende el recurrente que, si bien la sentencia reconoce la procedencia de la atenuante de confesión tardía, en la medida en que el reconocimiento de la responsabilidad facilitó la realización de la justicia, no se trata en realidad de una confesión que haya facilitado de manera relevante la persecución del hecho delictivo, ni la restauración del orden jurídico previamente alterado. Expresa que la confesión se produjo tres días antes del juicio oral y estuvo carente del elemento de voluntariedad, pues se produjo como consecuencia de que se dictara una resolución judicial que no anuló las intervenciones telefónicas practicadas durante la instrucción del proceso y, por tanto, ante la abundancia de un material probatorio que conducía a la condena.

La pretensión no puede ser estimada. El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/13, de 20 de junio).

Es evidente que, en el caso analizado, la declaración en la que los recurrentes admitieron la autoría de los hechos se produjo después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra ellos. Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/13, de 23 de mayo), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ( STS 1109/05, de 28 de septiembre o 1063/09, de 29 de octubre).

Y es precisamente esta la razón en la que se asienta la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el caso enjuiciado. La sentencia de apelación impugnada expresa que 'El reconocimiento de los hechos por los acusados, reconociendo su participación en los mismos y su responsabilidad criminal y civil, a través del escrito que en su nombre se presentó junto al del Ministerio Fiscal antes del comienzo del juicio oral, supuso que se prescindiera de la práctica de la prueba acordada, con una más rápida conclusión del plenario'.Una expresión de voluntariedad eficaz que el recurso niega, pero que es concurrente en la medida en que la propia sentencia de instancia reflejó que la prueba de los hechos en los que se asentó la acusación, surgió de la aceptación de los mismos por el acusado, indicando expresamente en su relato fáctico que 'se declaran probados, por conformidad de las partes, los siguientes hechos:'.Lo que no se desvanece por la afirmación del recurrente de que, tras rechazarse la declaración de nulidad de la intervención telefónica, el material probatorio era concluyente, pues el alegato no sólo resulta contrario a la expresión de la sentencia anteriormente expuesta, sino que se construye aprovechando la imposibilidad procesal de que la Sala pueda realizar una confirmación objetiva y fundada de la afirmación. Dado que en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado no se pone el material instructorio a disposición de la Sala de enjuiciamiento, ésta carece de instrumentos que permitan adelantar la capacidad incriminatoria de las fuentes de prueba recogidas durante la instrucción y establecer el pronóstico de irremediable condena sobre el que se ha construido la impugnación.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Por cauce del artículo 849.1 de la LECRIM, la acusación sostiene además la indebida aplicación del artículo 22.7.º del código penal.

Recuerda que la resolución recurrida rechaza la aplicación de la agravante de prevalimiento del carácter público que tuviera el culpable, al entender el Tribunal de enjuiciamiento que los hechos que determinarían la apreciación de la agravante están integrados en el propio artículo 438 del CP, por lo que la consideración de su concurrencia comportaría una infracción del principio 'non bis in idem'.Discrepando del parecer de la Sala de instancia, el recurso sostiene que los puestos de trabajo que desempeñaban los acusados eran ajenos al cobro de las facturas emitidas por el también acusado Leon, entendiendo así procedente la aplicación de la circunstancia agravante que se debate.

Como bien señala el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia impugnada, el tipo penal por el que vienen condenados los acusados es el de estafa del artículo 438 del CP. El precepto sanciona a 'La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa',precisando por ello que el comportamiento derive del abuso del cargo por función, destino o por cualquier otra relación que se conexione con la condición de autoridad o de funcionario público que tuviera el culpable. Resulta así irrelevante que el comportamiento que se enjuicie se desarrolle en el ámbito estricto de las funciones que hayan sido específicamente atribuidas al sujeto activo con ocasión de su relación jurídica funcionarial, bastando con que la condición de autoridad o funcionario permita o facilite la conducta prevista en el tipo común de la estafa, y que el comportamiento reprochado comprometa directa o indirectamente los intereses públicos. En todo caso, el carácter público aparece ínsito en la norma sustantiva, imposibilitando apreciar la agravante genérica por proscripción del bis in idem. Como dijimos en nuestra Sentencia 161/2002, de 4 de febrero, el tipo penal que contemplamos 'ya contiene una agravación penal y que constituye la norma específica -Ley especial-, que desplaza a la genérica'.

El motivo se desestima.

CUARTO.-El último motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender la acusación recurrente que la sentencia de instancia aplica indebidamente el artículo 438 del CP, en relación con el artículo 42 del mismo texto legal.

La recurrente entiende que condenar a Manuel y Mauricio, por tiempo de 1 año y 4 meses, a la pena de inhabilitación especial para ejercer la función del cargo que desempeñaban en el Excmo. Ayuntamiento de Baena al tiempo de la perpetración de los hechos (condena que ha sido confirmada en la resolución en apelación que se impugna), infringe el artículo 42 del Código Penal, pues, conforme al precepto, la pena de inhabilitación especial siempre supone la privación definitiva del empleo público, y el plazo de su duración solo concreta el periodo de tiempo por el que quedará incapacitado el condenado para poder volver a obtenerlo.

Como ya se ha destacado en numerosas resoluciones de esta Sala, el artículo 42 del Código Penal mantiene la versión original del texto punitivo de 1995, en lo que hace referencia a la cuestión que se suscita. Dispone el precepto que: 'La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación'. La única incorporación al precepto con respecto a la redacción originaria vino de la mano de la LO 15/2003, por la que se añadió la coletilla 'aunque sea electivo',al referirse la norma a los empleos o cargos cuya definitiva privación produce la pena de inhabilitación especial.

Esta Sala ha expresado también la necesidad de diferenciar cuando la pena de inhabilitación especial reviste el carácter de pena principal ( art. 42 del Código Penal), de aquellos otros supuestos en los que la inhabilitación especial se impone como pena accesoria ( art. 56 Código Penal). Frente a una serie de infracciones penales para las que, por la mera satisfacción de sus exigencias típicas, el legislador ya ha contemplado la imposición de la pena de inhabilitación especial (pena principal), se contemplan otros supuestos en los que la operatividad de la inhabilitación queda sujeta a una discrecionalidad judicial (pena accesoria), en función de que la gravedad del hecho justifique ese mayor rigor punitivo, además de que la vinculación de la actuación ilícita justifique, en términos prevención general o especial, la imposición de la sanción elegida. El artículo 56 del Código Penal exige, para que la inhabilitación opere como pena accesoria respecto de un determinado empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, o del ejercicio de la patria potestad, de la tutela, curatela, guarda o acogimiento o de cualquier otro derecho, que el ejercicio de esta función o derecho haya tenido una relación directa con el delito cometido; imponiéndose en garantía del correcto ejercicio de la discrecionalidad judicial que la sentencia determine expresamente esa vinculación, como una manifestación más del deber de motivación establecido en el artículo 120.3 de la CE ( SSTS 895/2013 de 27 de noviembre o 259/2015, de 30 de marzo).

La existencia de este deber de expresar las razones por las que se impone la pena accesoria de inhabilitación especial respecto de determinados cargos o derechos, no supone que no exista una obligación de identificar los empleos, cargos u honores sobre los que recae la inhabilitación especial cuando se impone como pena principal. Una cosa es que la imposición de la pena principal de inhabilitación especial no haya de argumentarse, más allá del juicio de subsunción del comportamiento analizado en uno de los tipos penales que contemplan esa sanción como ineludible, y otra bien distinta es que, aún en esos supuestos, tendrán que especificarse las actividades a las que se refiere la inhabilitación, pues la inhabilitación especial -accesoria o principal- no tiene un alcance general, sino que sólo se proyecta respecto del empleo o cargo sobre el que recaiga, el cual debe especificarse en la sentencia, tal y como se recoge en el artículo 42 del Código Penal y como exige el derecho a la tutela judicial efectiva, manifestado en la motivación y concreción de la pena que se impone.

Resulta así obligado que la sentencia concrete los empleos o cargos sobre los que recaía la pena de inhabilitación especial, además del tiempo que necesariamente habrá de pasar para que puedan ser adquiridos de nuevo, dentro del marco penológico de entre 3 y 9 años que establece para la inhabilitación especial el artículo 438 del Código Penal. De este modo, concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que atenúan la culpabilidad de los responsables hasta resultar obligada la rebaja de la pena en un grado, en los términos expresados en los artículos 66.1.2.ª y 70.1.2.ª del Código Penal, la resolución del Tribunal de imponer a los acusados la pena de 'un año y cuatro meses de inhabilitación especial para ejercer la función del cargo que desempeñaban en el Excmo. Ayuntamiento de Baena al momento de cometer los hechos',responde plenamente a la previsión del artículo 42 del Código Penal.

El motivo se desestima.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Daniela, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en la Apelación Tribunal del Jurado 36/2016, que desestimó íntegramente el recurso de apelación formulado por la misma recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera Penal, Tribunal del Jurado, en el Rollo del Tribunal del Jurado 3/2015.

Imponer a la recurrente el pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde