Sentencia Penal Nº 546/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 49/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ ROLLO DE SALA.- 49/07

SECRETARIO DE LA SALA DILIG. PREVIAS.- 1245/06

JDO. INST.- Nº 7 DE TORREJÓN

SENTENCIA NÚMERO 546

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIÁN VARILLAS GÓMEZ

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

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Madrid a 20 de noviembre de 2007

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 49/07,

correspondiente a las Diligencias Previas 1245/06 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Torrejón, por delito de apropiación

indebida contra el acusado Iván , nacido en San Roque (Cádiz) el día 10 de diciembre de 1941,

hijo de Isidoro y Josefa, titular del D.N.I. nº NUM000 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , cuya

solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún

momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Peralta de la Torre y defendido por el Letrado D. Raúl

Figueroa Montes y contra la compañía de Seguros CASER en concepto de responsable civil directo, representada por el

Procurador Sra Cano Lantero y defendido por el Letrado D. Jose Benigno Varela Conceiro, siendo parte acusadora el Ministerio

Fiscal y ejercitando la acusación particular D. Sergio representado por el Procurador Sr. Milán Rentero y

asistido por el Letrado D. Eduardo Braojos Collado; y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250. 3º y 6º del Código Penal , entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de 12 euros cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, costas y que indemnice a la mercantil Diseño Gráfico Eurodis S.L. en la cantidad de 24.796,62 más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- Por el Letrado de la acusación particular y en igual trámite se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y ss del Código Penal entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses por aplicación del apartado 7 del art. 252 del Código Penal y que indemnice a Sergio , en nombre de Diseño Gráfico Eurodis S.L. en 24. 796,62 euros, más los intereses legales desde el 22 de diciembre de 2005 hasta su devolución, declarándose la responsabilidad civil de la Compañía Caser.

TERCERO.- Por el Letrado de la Compañía Caser se solicitó que no se declarara la responsabilidad civil de la citada compañía y subsidiariamente que ésta no excediere de 12.900 euros.

CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 , en relación el art. 249 del Código Penal .

Tal y como declara la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de febrero de 2005 "la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida."

Pues bien, pocas veces como en el presente caso, la prueba documental y testifical ha acreditado de manera tan inequívoca la concurrencia de todos los elementos citados.

Así, se aportó fotocopia junto con el escrito de denuncia inicial y el original en el acto del juicio, del documento redactado al efecto y firmado por el acusado, justificando la recepción del cheque en su condición de Letrado y para el fin concreto de que hiciera efectivo "el pago de la sentencia de autos nº 807/05 a favor de D. Fermín ".

Igualmente se acreditó documentalmente, tanto que dicho cheque fue abonado (Folio 4), como que su importe no se destinó a los pagos previstos (Folio 7, 8 y 9) debiendo D. Sergio realizar el correspondiente ingreso en la cuenta del órgano judicial.

A partir de ahí, la versión exculpatoria de Iván , negando que fuera él quien cobrara el importe del cheque, no solo ha quedado carente de prueba, sino que se ha demostrado radicalmente falsa.

Conviene resaltar que el acusado es Letrado en ejercicio y por ello conocedor de lo que implica la firma de un documento como el suscrito por él el día 22 de diciembre de 2005, lo que ya de por si, hace inverosímil su versión.

Pero, además, la testifical de Dª Antonieta , a la sazón directora de la sucursal de la Caixa de Valdetorres de Jarama, demostró la inveracidad de tal versión, puesto que dicha testigo declaró que el talón se pagó a la persona que aparecía como titular del mismo, afirmando que dicha persona firmó el reverso del cheque, en donde ella personalmente consignó, no solo el nombre, sino también el nº del D.N.I. de la persona, datos a los que añadió, tanto la fecha de expedición, como la de caducidad del citado documento y reconociendo su letra al serle exhibido el Folio 63 de las actuaciones.

Dichos datos, contrastados con los que aparecen en la fotocopia del D.N.I del acusado que obra unida al Folio 25, se comprueba que son plenamente coincidentes, quedando así demostrado que fue el acusado quien cobró el importe del talón y que faltó a la verdad cuando afirmó en el plenario que nunca había visto el cheque y que recibió el dinero en efectivo.

Por contra, no cabe apreciar ninguna de las circunstancias agravatorias interesadas por las acusaciones.

Así, con relación a la circunstancia tercera, no sería de aplicación en tanto que el cheque simplemente es el medio en el que se documenta el dinero, es decir, sustituye al dinero en metálico, pero no ha existido ningún uso ilícito o perverso del mismo.

Tampoco cabe apreciar la cualificación de la circunstancia sexta, con referencia exclusiva al valor de la defraudación, al haber sido fijada por el Tribunal Supremo en 36.000 euros.

Por último y con relación a la aplicación del tipo agravado de "abuso de las relaciones personales, existentes", quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de al apropiación indebida (SSTS 758/2000, de 28-4; 997/2002, de 28-5; 677/2002, de 5-4 ), situación que no cabe apreciar en el presente caso.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Codigo Penal y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que lleva a este Tribunal, a la hora de individualizar la pena conforme a la regla 6ª del art. 66 del Código Penal , a imponer al acusado la de prisión de dos años, incluida en la mitad inferior de la imponible pero alejada del mínimo, puesto que la suma apropiada es considerable, aún cuando no alcance el importe de la agravación específica examinada y la conducta del propio acusado, aún siendo lícita en uso de a su legítimo derecho de defensa, resulta especialmente reprochable, manteniendo de manera recalcitrante una versión de todo punto inverosímil.

CUARTO.- Todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente a los efectos de reparar los daños causados, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y ss del Código Penal .

Por ello el acusado deberá abonar en concepto de indemnización a favor de la mercantil Diseño Gráfico Eurodis S.L. la suma de 24.796,62 euros, siendo de aplicación lo previsto en los artículos 1108 del Código Civil y art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para evitar así la pérdida de rentabilidad y la disminución del valor adquisitivo del dinero en perjuicio de quién ha visto judicialmente satisfecha su pretensión de ser indemnizado.

De acuerdo con lo dispuesto en dichos preceptos, la declaración e imposición de los intereses legales es procedente por imperativo legal. Procede apreciar el interés legal desde la fecha de los hechos y hasta la fecha de esta Sentencia, y a partir de la misma, el mismo incrementado en dos puntos, según establece el art. 576 citado para el segundo momento (Sentencias de 24 de abril de 1991, 15 de febrero de 1994, 10 de octubre de 2003 y 14 de septiembre de 2006 ).

QUINTO.- Con relación a la responsabilidad civil de la compañía de seguros CASER, se solicitaba por la acusación particular al amparo de lo dispuesto en el art. 117 del Código Penal .

Dicho precepto proclama una acción directa del perjudicado contra la aseguradora cuando, como consecuencia de un hecho previsto en el Código Penal, se produzca el evento que determina el riesgo asegurado.

Consecuentemente es preciso examinar si la conducta generadora de la responsabilidad civil aparece cubierta en el contrato de seguro como riesgo cubierto por la póliza, puesto que el fundamento de la responsabilidad civil se centra en el contrato suscrito.

Pues bien, en el presente caso, el objeto del contrato de seguro aparece delimitado en los siguientes términos: "la responsabilidad civil que pueda derivarse para los abogados asegurados, en el ejercicio de la profesión, conforme a la normativa legal vigente, por daños patrimoniales primarios causados involuntariamente a clientes o terceros por hechos que se deriven de errores profesionales."

Consecuentemente con lo expuesto, la condena del acusado como autor de un delito de apropiación indebida, tipo penal netamente doloso que, por ende, solo puede cometerse de manera voluntaria, excluye la responsabilidad civil de la compañía aseguradora.

SEXTO.- Se condena al acusado Iván al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, al no haber sido su actuación superflua o inútil, ni sus conclusiones heterogéneas respecto de las aceptadas en esta sentencia.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Iván , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que indemnice a Diseño Gráfico Eurodis S.L. en la persona de su representante legal D. Sergio , en la cantidad de 24.796,62 euros que devengara los intereses legales fijados en la presente resolución.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.