Sentencia Penal Nº 546/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 49/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO PENAL 49/2.010

NIG 46250-37-1-2010-0004665

DIMANANTE DEL P.A. 139/2.009 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000546/2010

ILUSTRÍSIMAS SEÑORAS:

PRESIDENTE Doña Beatriz Goded Herrero

MAGISTRADA Doña Isabel Sifres Solanes

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia, a veinte de septiembre del año dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señoras del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 139 del año 2.009 por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de esta ciudad, por supuesto delito de estafa, seguida contra Anton , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, con antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Victoria Barrachina Bello, y el reseñado acusado, representado por el Procurador Don José Alberto López Segovia, y defendido por el Letrado Don José María Cervell Pinillos; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 14 del corriente mes de septiembre se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes y que no fueron renunciadas, consistentes en el examen del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en el acta.

SEGUNDO.- En dicho acto del juicio, y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1.6º y 74 del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, para aquél, las penas de cuatro años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez meses, fijándose la cuota diaria en diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de costas, y que abonara a Elias la indemnización de 28.750 euros; a Gumersindo la de 17.832 euros; a Lorenzo la de 10.500 euros, y a Remigio la de 9.000 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, rechazando el relato de hechos del Ministerio Fiscal, alegando que aquél no utilizó engaño produciendo perjuicio patrimonial alguno, ni se apropió de cantidad de dinero que no le perteneciese, y que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables; y alternativamente, que no se había producido un perjuicio que superara la cantidad de 33.000 euros, y por tanto no concurría el subtipo agravado del artículo 250.6 del Código Penal , solicitando las penas de un año de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de cuatro euros, por su situación económica.

CUARTO.- El acusado no hizo uso de su derecho de última palabra; quedando el juicio concluso para Sentencia.

Hechos

Se declara probado que el 20 de septiembre del año 2007, Anton , mayor de edad, movido de la intención de enriquecerse, y pretendiendo ser un guardia civil destinado en el puerto de esta ciudad, le ofreció en esta ciudad a Elias , quien se dedicaba a la venta ambulante, la posibilidad de adquirir un contenedor de ropa de cama, diciéndole a éste que procedía de navieras que habían quebrado, y que para ello primero el Sr. Elias tenía que pagar de entrada el 20 % del precio de la mercancía, y el resto, cuando el contenedor estuviera disponible.

El Sr. Elias , en la creencia de que con ello hacía pago del contenido del contenedor, que le iba a ser entregado, pagó en un primer momento al Sr. Anton la cantidad de 6.750 euros; y el 15 de enero de 2.008, cuando el Sr. Anton le dijo a aquél, inverazmente, que la mercancía ya estaba preparada, 22.000 euros más.

El Sr. Anton no entregó mercancía alguna al Sr. Elias , en contrapartida a las sumas recibidas de éste.

Anteriormente, en junio de ese año 2007, el Sr. Anton le ofreció en esta ciudad a Gumersindo , quien también se dedica a la venta ambulante, adquirir un contenedor de sábanas, asimismo pretendiendo aquél ser un guardia civil destinado en aduanas del puerto de Valencia, obteniendo así el Sr. Anton de éste una primera entrega de 8.832 euros, en concepto de 20 % del importe de la mercancía; y en fecha 16 de enero de 2.008, la de 32.000 euros más.

Diez días después, el Sr. Gumersindo le exigió al Sr. Anton la devolución del dinero entregado, devolviéndole éste la cantidad de 23.000 euros.

El Sr. Anton no entregó mercancía alguna al Sr. Gumersindo , en contrapartida a la suma finalmente pagada por éste.

Y nuevamente en el mes de septiembre del año 2007, el Sr. Anton , haciéndose pasar por guardia civil que trabajaba en el puerto, en la aduana,, ofreció a Lorenzo y a Remigio la venta de sendos vehículos, de los que dijo que los dejaría a buen precio por proceder de subastas de incautaciones de la aduana; y en concreto, al Sr. Lorenzo le ofreció venderle un automóvil marca Audi, por precio de 10.500 euros, abonando éste un tercio de dicha suya en el mismo mes de septiembre de 2007, y el resto, en diciembre de 2007; y al Sr. Remigio le ofreció venderle un vehículo marca Renault Master, por precio de 9.000 euros, abonando éste un tercio de dicha suya en el mismo mes de septiembre de 2007, y el resto, en diciembre de 2007. El Sr. Anton hizo propias estas sumas, no entregando vehículo alguno a los Sres. Lorenzo y Remigio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6º , en relación con el artículo 74. 2, todos ellos del Código Penal , del que es responsable el acusado, Anton , en concepto de autor.

Y todo ello, a la vista de las declaraciones de los testigos, y perjudicados, Sres. Elias , Gumersindo , Lorenzo y Remigio , quienes, bajo juramento o promesa y hechos los apercibimientos legales, declararon en el plenario, firme y convincentemente, la comisión por el acusado de los hechos descritos supra.

Y así, en concreto, el Sr. Elias declaró que "ratifica la denuncia", "no conocía de nada al acusado", "le dijo que era guardia civil, que trabajaba en el puerto; le enseñó una tarjeta de acceso de la guardia civil al puerto", "confió en él", "le ofreció un contenedor con sábanas", "le dijo que era guardia civil y que trabajaba en la administración del puerto de Valencia y que eso estaba retenido y que antes de subasta salía a la venta", "hizo una primera entrega como reserva y la segunda cuando iba a salir el género, 28.750 euros en total", "si no le dice que es guardia civil no entrega el dinero", "le llevó a un almacén de Massanassa y le dijo 'Aquí descargan y te lo organizan todo", "le dijo que era todo legal", "no ha recuperado nada", "denuncia porque no le encuentra", "la tarjeta que le enseñó llevaba un cuño de la Guardia Civil", "confiaba en este señor", "la operación iba a tener hasta I.V.A.".

Por su parte, el Sr. Gumersindo , que "ratifica la denuncia", "decía que estaba en aduanas, pedía dinero por un contenedor", "también le dijo que era guardia civil", "el Sr. Elias , amigo suyo, le dijo: 'yo me fío de él", "le dio 40.832 euros en total por un contenedor de sábanas", "le dijo que era guardia civil, que acababa de arreglar dos armas", "por teléfono dijo cosas como: 'Sí, mi capitán', 'A sus órdenes, mi capitán'", "le devolvió una cantidad y ya no más; le dejó a deber 17.832 euros, reclama", "no le encontró y denuncia".

El Sr. Remigio , que "ratifica la denuncia", "le entregó 9.000 euros por un vehículo que le dijo que podía conseguir; que era guardia civil, que trabajaba en el puerto, que tenía acceso a vehículos que tenían buen precio", "vio una tarjeta con el escudo de la Guardia Civil, con membrete de la Guardia Civil", "le entregó el dinero por esa confianza", "tenía acceso al puerto", "él entregó el dinero bastante tiempo antes de la denuncia".

Y el Sr. Lorenzo , que "es conocido del acusado del barrio", "le dijo que era guardia civil, que trabajaba en la aduana de Valencia", "lo creían en todo el barrio", "le ofreció un Audi por 10.500 euros, de coches para desguazar en la aduana, trajo una lista de coches de la aduana", "en el barrio le conocían como ' Mangatoros '", "que era posible por trabajar en el puerto, ser guardia del puerto, y tenía una lista de coches a elegir y que él lo reservaba", "lo conocía desde hacía un año y medio", "le pidió el 30 % para sacar el coche", "el acusado trajo un Audi amarillo para que viera el modelo", "le dijo lo mismo pero que le diera el resto en 'negro'", "en total, dio 10.500 euros", "reclama".

Estas declaraciones testificales acreditan, a criterio del Tribunal, el engaño de que se valió el acusado para obtener las entregas de las reseñadas sumas de dinero, en pago de unos objetos, mercancías y automóviles, de que no disponía. También desmintiendo los testigos las explicaciones auto-exculpatorias del acusado, vertidas en el plenario, y carentes de cualquier corroboración probatoria, referentes a haber actuado como intermediario de una empresa china.

Y, como decíamos supra, en base a estas declaraciones testificales, firmes y coincidentes, se ha formado la convicción del Tribunal, en el sentido de tener al acusado por autor de los hechos antes descritos. Siendo los mismos constitutivos de un delito continuado de estafa, al haber realizado el acusado la conducta típica, con similar modus operando, en un mismo periodo temporal, en varias ocasiones diferenciadas, con una pluralidad de perjudicados o sujetos pasivos.

Y también ha considerado la Sala de aplicación la agravación específica del artículo 250.1.6º del Código Penal , de revestir la estafa especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, visto el monto total obtenido mediante engaño por el acusado, y que asciende a la cantidad de 66.082 euros.

Ello no obstante, estima el Tribunal de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 1.298/2.009, de fecha 10 de diciembre de 2.009 , que declara que: "El motivo segundo, por la vía del error iuris del artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia como indebida la inaplicación del artículo 74-1 del Código Penal en relación al delito de apropiación indebida, dada su condición de delito continuado. En definitiva lo que se denuncia es que siendo delito continuado, no se le ha impuesto la pena correspondiente en la mitad superior, como preceptúa el artículo 74-1 del Código Penal , pena mitad superior que sería la correspondiente al artículo 250-1-6 a la vista de la especial gravedad de la defraudación, por tanto la pena sobre la que debería operar el artículo 74-1 sería la pena de uno a seis años de prisión, según la tesis del recurrente. Para dar respuesta a esta cuestión hay que partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2.007. Según este Acuerdo: "....El delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74-1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....". Este Acuerdo supuso un cambio de jurisprudencia en este aspecto en relación a la situación anterior sobre la compatibilidad de la continuidad delictiva y el subtipo de especial gravedad del artículo 250.1-6 del Código Penal . Tras dicho Acuerdo tratándose de una apropiación indebida en la que la totalidad del perjuicio supera los 36.060 euros, sin que ninguna de las apropiaciones aisladamente consideradas llegue o supere esa cantidad, habrá de aplicarse la penalidad del art. 250.1-6 a la vista de la gravedad de la defraudación y, además, tratándose de delito patrimonial continuado, la pena se impondrá en atención a la totalidad del perjuicio causado pero sin aplicar la agravación vinculante del art. 74-1 porque por la cuantía defraudada ya se operaría con el art. 250.1-6 y no con la pena del delito base -ya sea el 249 ó 252-. Por eso no procede la aplicación del artículo 74-1 caso contrario se estaría valorando dos veces un mismo dato: a) La totalidad de la defraudación para aplicar el artículo 250.1-6 y b) una segunda vez para aplicar la agravación vinculante del artículo 74-1 del Código Penal . En tal sentido, Sentencias del Tribunal Supremo 950/2.007 ó 662/2.008 y las en ella citadas. En el presente caso, la totalidad de la cantidad apropiada fue de 38.003 euros según el "factum", sin que existiera partida alguna que por sí solo superase los 36.060 euros. En tal situación lo procedente es aplicar el artículo 250.1-6 pero no el párrafo 74-1 del Código Penal . Más aún, aceptando la construcción que ofrece el Ministerio Fiscal en su informe al motivo, realmente, valorando la totalidad de la actuación antijurídica de la recurrente, se estaría ante un único delito continuado de estafa/apropiación indebida continuada porque hay que recordar que la continuidad delictiva puede existir cuando la pluralidad de acciones infrinjan "....el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza....", lo que obviamente es predicable de los delitos de estafa y apropiación indebida. ... En esta situación es de aplicación el Acuerdo con el Pleno indicado el artículo 250.1-6 en relación con el artículo 74-2 del Código Penal , pero no la agravación vinculante del artículo 74-1 del Código Penal por no valorar dos veces la misma situación. La pena a imponer sería la del artículo 250.1-6 teniendo en cuenta la totalidad del perjuicio, y ello nos lleva al abanico punitivo de: prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Dentro de ese ámbito, la pena única de dos años de prisión, situada en la mitad inferior, parece pena proporcionada y equivalente a las dos penas de un año impuestas en la Sentencia pero además -y en esto hay que aceptar el motivo y parcialmente rectificar la pena- resulta vinculante la imposición de la pena de multa, que se impondrá en la extensión que se dirá en la segunda Sentencia. Procede, parcialmente y en el sentido expuesto, la estimación del motivo".

Y ello, porque en el presente caso, si bien es cierto que el Sr. Gumersindo entregó en total al acusado la cantidad de 40.832 euros, según manifestó aquél, no es menos cierto que a los pocos días de la segunda y principal entrega de dinero, y mucho antes de interponerse denuncia, todavía vigente el engaño, el acusado devolvió al mismo 23.000 euros, tal y como también explicó en todo momento este perjudicado. Ante ello, considera la Sala que, dada la inmediatez entre la segunda entrega de dinero, de 32.000 euros, y la devolución por el acusado de 23.000 euros, la acción típica cometida respecto de este perjudicado debe entenderse como la exacción, por medio de engaño, de 17.832 euros; esto es, como si en definitiva éste hubiere sido el precio pedido por el acusado al Sr. Gumersindo por el inexistente (o al menos, no a su disposición) contenedor de ropa de cama, dada la inmediatez, como decíamos, en la rebaja del precio final efectuada por el inculpado. Por lo que, pese a lo alegado por la parte acusadora, ha estimado el Tribunal de aplicación la doctrina jurisprudencial antes expuesta, con las consiguientes consecuencias penológicas.

SEGUNDO.- No se aprecia la concurrencia en el acusado, respecto de la comisión del expresado delito continuado de estafa, de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Y, visto lo dispuesto en los artículos 250.1 y 74.2 del Código Penal , y dado el importe total de lo defraudado, esto es, la entidad del ataque causado al bien jurídico protegido por el tipo penal, el patrimonio ajeno, considera el Tribunal procedente la imposición al acusado de las penas privativa de libertad y de multa que lleva aparejadas el delito cometido, con la accesoria de inhabilitación especial correspondiente, en su mitad inferior, y en concreto, en las extensiones que luego se dirán en el fallo de esta resolución.

Debiendo fijarse la cuota diaria de dicha multa en la moderada cuantía subsidiariamente propuesta por la defensa, dada la actual situación económica del reo, del que no constan ingresos, y que esta en prisión desde abril de 2008, como se acreditó documentalmente en el plenario.

TERCERO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116, 1º del Código Penal , por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110, 3º del mismo texto legal, vendrá obligado el acusado a indemnizar a los perjudicados por su actuación, por el menoscabo económico causado, testificalmente acreditado en el plenario.

Siendo de aplicación el interés legal, establecido con carácter general en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Deberá condenarse al enjuiciado al pago de las costas que el procedimiento origine, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Anton , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de siete meses, con una cuota diaria de cuatro euros, así como al pago de las costas del presente procedimiento, y a indemnizar a Elias en la cantidad de 28.750 euros; a Gumersindo en la de 17.832 euros; a Lorenzo en la de 10.500 euros, y a Remigio en la de 9.000 euros, cantidad éstas que devengarán, hasta su total pago, y a favor de quienes se acaba de indicar como con derecho a percibirlas, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

La pena de multa impuesta por esta resolución deberá ser totalmente satisfecha por el condenado, de ser solvente el mismo, en el plazo de quince días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la notificación practicada a su representación procesal de la resolución por la que se declare la firmeza de ésta, salvo que por aquél se solicitare el aplazamiento o el fraccionamiento del pago, en cuyo caso, oído que sea el mismo se acordará.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.