Sentencia Penal Nº 546/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 121/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00546/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000639

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000121 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Valeriano

Procurador/a: D/Dª DOLORES DE LOS REYES NICOLAS COLL

Abogado/a: D/Dª MARIA ESTHER ORTIZ PEREZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 121/2016

Juicio Oral nº 291/2015

Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Murcia

Delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones

Apelante

Valeriano

Procurador Sra. Dolores de los Reyes Nicolás Coll

Abogado Sra. María Esther Ortiz Pérez

Apelados

Florinda

Procurador Sr. Tomás Soro Sánchez

Abogado Sra. María Carmen Lorenzo Olivares

Sra. Fiscal Ilma. Doña M. María Sánchez-Mora Bey

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª MARIA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

SENTENCIA nº 546 /2016

En la Ciudad de Murcia, a 13 de octubre del dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Murcia el Juicio Oral núm. 291/2015 por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de las pensiones a que esta obligado, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Murcia contra Valeriano , que ha sido parte en esta alzada en la que actúa como apelante, representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Dolores de los Reyes Nicolás Coll y defendido por la letrada Sra. María Esther Ortiz Pérez, haciéndolo en calidad de apelados, la acusación particular en nombre de doña Florinda , representada por el procurador de los Tribunales don Tomás Soro Sánchez y defendida por letrada Doña María Carmen Lorenzo Olivares, y el Ministerio Fiscal: Ilma. Sra. Doña M. Marta Sánchez-Mora Bey, siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 20 de junio de 2016 sentando como hechos probados lo siguiente:

'

UNICO.- 'Resulta probado y así se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas, que el acusado Valeriano es mayor de edad, en cuanto nacido en Murcia el día 26.12.1981 y consta ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 27.05.2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia , por un delito de impago de pensiones, siendo condenado abonar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 4.220 euros, como pensiones alimenticias adeudadas hasta la fecha de la celebración del juicio que tuvo lugar el día ocho de noviembre del año dos mil diez.

El acusado quedo obligado por sentencia de fecha 14 de junio del año dos mil cuatro dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº tres de Murcia en la que se aprobaba el convenio regulador a contribuir al sostenimiento de los alimentos a favor del hijo menor, mediante la entrega mensual a la madre Florinda en la cantidad de 180 euros mensuales, cantidad revisable anualmente según la variación del IPC.

El acusado pese a tener capacidad económica para ello, ha incumplido su obligación de pago entre los meses de noviembre del año 2010 a agosto del año dos mil once y desde septiembre del año dos mil doce hasta la fecha de celebración del juicio.

Doña Florinda formulo denuncia en abril del año dos mil trece y reclama en concepto de responsabilidad civil a la fecha de celebración del juicio 9.791,70 euros'.

SEGUNDO.-Estimando la Juzgadora que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 del Código Penal ,dictó el siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Valeriano como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensión, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y que indemnice a Dª Florinda , en concepto de responsabilidad civil en la cantidad adeudada por pensión alimenticia desde la sentencia de fecha 10.11.2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia por un delito de impago de pensiones hasta la celebración del presente juicio a determinar en el trámite de ejecución de sentencia, con aplicación de los intereses legales correspondientes conforme a los dispuesto en el art. 576 de la LEC .'

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal del condenado, interesando la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte sentencia por la que reformando la dictada en instancia, se absuelva a mi defendido Don Valeriano del delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensión del artículo 227.1 y 3 del Código Penal , todo ello por considerar que la Sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba y consiguiente error de derecho e infracción de indebida aplicación de la agravante de reincidencia, su defendido fue condenado en el 2010 y ya ha cumplido la condena impuesta a los dos años después de su ejecución no siendo ya computable dichos antecedentes, por lo que solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la cual se absuelva a su defendido del delito del que viene siendo condenado.

Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal con fecha 26.09.2016, 'interesa la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos', la representación procesal de la acusación particular en nombre de doña Florinda en escrito de fecha de entrada 20.09.2016, 'se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida por sus propios fundamentos'.

A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 121/2016, resolviéndose en el día de hoy.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en las presentes actuaciones es objeto de recurso por parte de la representación procesal del condenado Valeriano que alega en primer lugar error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, al no estar basada la condena en verdadera prueba de cargo, por otro lado poner en conocimiento que nos encontramos ante un delito doloso, que requiere una deliberada actitud por parte de mi defendido de desobediencia y de abandono de sus obligaciones y ello con conciencia y voluntad firme de dejar de pagar las prestaciones que tenga impuestas. Ha de existir una omisión dolosa que, en el caso que nos ocupa es evidente que no concurre, mi defendido, a pesar de su manifiesta falta de medios ha intentado en todo momento cumplir con sus obligaciones, ello incluso a pesar de los impedimentos con los que se ha encontrado, no ya derivados de su deplorable situación económica, e indebida aplicación de la agravante de reincidencia, el Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al recurso y solicitan la desestimación del recuso y la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.-En este caso, dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por la Juzgadora de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, en cuanto al criterio de interpretación del artículo 227 del Código Penal , tal y como apunta la doctrina Jurisprudencial, Audiencia Provincial de Murcia Sección Tercera en Sentencias de 26 de febrero de 2015 , de 20 de Febrero de 2015 , la Sección Segunda de ésta misma Audiencia en Sentencia 22 de mayo de 2015 , y Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª en Sentencia de 13 de Febrero de 2013 , entre otras, 'QUE en todo caso resulta evidente que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el art. 227 Código Penal , no puede tenerse como comportamientos penalmente significativo, pues ello supondrá, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, introducir la prisión por deudas, supuesto este que se encuentra expresamente vedado en el art. 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York de 19 Dic. 1966. De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar modalizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, 'sensu' contrario, que quien carece efectivamente de modos para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid. al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).El delito de impago de pensiones se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales: a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad. b) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal.

No ofrece duda que estamos en presencia de un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación impuesta en aquella resolución judicial. Y c) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

En consecuencia, la infracción prevista en el art. 227 CP no se sustrae a la normativa general, requiriendo la conjunción de los elementos objetivos y subjetivos que le exige el tipo, puesto que, si bien es cierto que se consuma por el mero incumplimiento de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las sumas a cuyo pago fue condenado en la sentencia de separación matrimonial, esto es, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, no lo es menos que ha de unirse la circunstancia esencial, de carácter subjetivo, de que, pudiendo cumplir con dichas obligaciones en todo o en parte, no quiera hacerlo. Es decir, desde un punto de vista subjetivo el mencionado tipo penal requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago.

Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación), b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe, c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fueron judicialmente decretada.

TERCERO.-Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia y las precisas impugnaciones vertidas en el recurso.

Es evidente que la Juzgadora de instancia se ha basado en la prueba personal, la valoración de los distintos testimonios, es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en apreciar y valorarlas diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, como sucede en el caso, del propio acusado ha reconocido en el acto del juicio no haber abonado la pensión, que sí no abonó la pensión de alimentos fue porque no tener medios económicos, dicha alegación fue desestimada por la Jueza de instancia, al considerarse un pretexto meramente exculpatorio sin efecto liberador de su obligación, el propio acusado reconoció en el plenario que durante el tiempo en que fuera interpuesta la denuncia por su ex podía haber pagado alguna cantidad, aunque no fuese la totalidad de la pensión, y aún así no lo hizo, siendo pues en periodo de noviembre de 2010 a agosto de 2011, teniendo facultad económica, no hizo ingreso alguno de la pensión a la cual estaba obligado por resolución judicial, por otra parte desde 01.10.2011 hasta el 30.06.2012 el acusado esta dado de alta en el régimen especial de autónomos así como desde 01.11.2014 hasta 31.10.2015 viene siendo preceptor de una prestación por renta básica de inserción por importe de trescientos euros mensuales.

Es evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que sí el acusado no ha abonado cantidad alguna de la pensión de alimentos, al menos en dicho primer periodo desde 01.10.2011 hasta 30.06.2012 periodo de tiempo ha sido porque voluntariamente no ha pagado pudiendo hacerlo y así consta que solo fue efectuados los siguientes pagos parciales durante ese tiempo, en el cual estaba dado de alta en el régimen especial de autónomo (importe de 130€ en octubre de 2011, 290 € en noviembre de 2011, 100€ en diciembre de 2011, 245,50€ en enero del 2012, 70€ en febrero de 2012, 200€ en marzo de 2012, 240€ en abril 2012, 20€ en mayo del 2012).

Por lo que respecta al segundo periodo, 01.11.2014 hasta 31.10.2015, el acusado viene percibiendo una renta básica de inserción por importe de trescientos euros mensuales, solo hace ingresos parciales de cantidades de veinte duros, siendo la mayor de ciento cincuenta euros, según constan, por todo ello, es evidente que no se puede otorgar al presente caso de autos el hipotético error en la valoración de la prueba, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el juicio en consonancia con la documenta la portada, el recurso de apelación debe ser rechazado.

CUARTO.-Por lo que respecta a la solicitud de la parte recurrente de no ser declarada la circunstancia agravante de reincidencia en su defendido, es de manifestar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y de esta Sección de Audiencia Provincial que, para poder estimar la agravante de reincidencia deben constar, y precisamente como hechos probados, los datos necesarios para poder dilucidar las cuestiones: a) de la homogeneidad de naturaleza entre el delito origen del antecedente y el enjuiciado, y b) los datos necesarios para poder afirmar que tal antecedentes es computable. Así deriva de sendos apartados del párrafo en que se establece la agravante 8ª del citado art. 22 del Código Penal . Y lo hemos venido estableciendo de manera constante como en la sentencia 1261/2006 de 21 de diciembre : '...para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria, en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, manifestado ello y acudiendo al presente caso consta en la sentencia objeto de impugnación 'consta ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 27.05.2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia , por un delito de impago de pensiones' , junto con el certificado de la hoja histórico penal del acusado, obrante al filio 133 y ss., que solicitada por el Órgano Judicial en fecha 13/06/2016 , consta con el siguiente resultado; aparece siendo condenado en sentencia firme de fecha 27/05/2011, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia por un delito de abandono de familia, por hechos de comisión 19.06.2008, habiéndose otorgado suspensión de la pena privativa de libertad por un periodo de dos años en auto de fecha 10/11/2011, que dicha resolución fue revocada por auto de 27/09/2013, y cuya responsabilidad penal fue cumplida con fecha 31/01/2014, ante estos extremos informados y teniendo en cuenta el periodo de tiempo que establece el artículo 133 del Código Penal , los años deben ser contados desde el momento en que está cumplida la responsabilidad criminal, es decir desde 31.01.2014, siendo el plazo del tiempo de tres años, su exclusión correspondería en fecha 31.01.2017, la sentencia objeto de recurso es de fecha junio del dos mil dieciséis, luego concurre la circunstancia agravante de reincidencia por lo que procede desestimar también dicho alegato

QUINTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación, en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llms. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido previa deliberación adecuada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal del condenado Valeriano , representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Nicolás Coll y defendido por la letrada Sra. Ortiz Pérez, contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Murcia, en Juicio Oral n º 291/2015 , Rollo de Apelación núm. 121/16 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.

Agravante de reincidencia. Exigencias para su apreciación