Sentencia Penal Nº 546/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 84/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALÈNCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo penal (Procedimiento abreviado) nº 84/2017
Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 30/2017 del
Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 número 2
SENTENCIA
Nº 546/17
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE: Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña CAROLINA RIUS ALARCÓ
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de València, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Jose Manuel , con N.I.E.
NUM000 , hijo de Marco Antonio y de María Rosa , nacido en Bolivia el día NUM001 -1982, y cuyas demás
circunstancias personales constan en autos, en situación de libertad provisional por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Sofía Mariner, y el mencionado
acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Ortiz Segarra y defendido por el
Letrado D. Daniel Cayón Gutiérrez-Solana, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ
MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 21-09-2017 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la indemnidad sexual del artículo 183.1º ter del Código penal en concurso de normas del artículo 8.3 del Código penal con un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1 º y 74.3º del Código penal , de los que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Jose Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de cuatro años y un día de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; libertad vigilada durante cinco años consistente en obligación de participar en programas de educación sexual; prohibición de realizar actividades que conlleven un contacto regular y directo con menores de edad y prohibición de aproximarse a la víctima; igualmente solicitó su condena a una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante siete años y un día, y prohibición de aproximarse a Eva a menos de 500 metros, a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro frecuentado por la misma y prohibición de comunicación con la misma a través de cualquier medio durante el plazo de cinco años; solicitó también la condena al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice al legal representante de Eva en 600 euros por daños morales.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS Se declara probado que el acusado Jose Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad boliviana y con residencia legal en España al tiempo de los hechos, está casado con un familiar de Pura , madre de la menor Eva , nacida el NUM002 - 2002.

A finales del verano de 2016 el acusado, desde su teléfono número NUM003 , contactó por teléfono con Eva , contacto que se intensificó cuando la madre de la menor viajó a Bolivia el 7 de septiembre y éste dispuso de un teléfono móvil con el número NUM004 .

El acusado mantenía el contacto con la menor a través de la red social Facebook y mediante la aplicación WhatsApp, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, iniciando una relación sentimental con la menor.

En fechas no determinadas, en varias ocasiones a lo largo de los meses de septiembre y octubre de 2016, normalmente los viernes, acudió a recoger a la menor al centro escolar en que cursaba estudios y la trasladaba en un vehículo tipo furgoneta hasta el domicilio de la menor, sito en la CALLE000 de DIRECCION000 . En estas ocasiones y con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, el acusado al despedirse besaba en los labios a Eva y también en alguna de estas ocasiones le tocó los pechos. En otra ocasión, el acusado, encontrándose en el domicilio de la menor, con la misma finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, le dio un beso en la boca.

Durante el período referido, el acusado le decía a la menor 'te quiero, por tí dejaría todo, sé que por hacer esto me pueden meter en la cárcel, pero me da igual que me metan en la cárcel'. También a través de la red social el acusado le dijo a la menor 'estoy enamorado de ti, sé que no está bien, pero es lo que siento'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito contra la indemnidad sexual previsto y penado en el artículo 183 ter 1 del Código penal , en concurso de normas por progresión delictiva del artículo 8.3 del Código penal con un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 74.1 º y 3º del Código penal .

No discutió la defensa la calificación jurídica de los hechos objeto de acusación, fundando su pretensión absolutoria en la negación por parte del acusado de todos y cada uno de los hechos punibles de que se le acusaba.

Sin embargo, esa pretensión no puede prosperar porque en el acto del juicio oral se practicó prueba de cargo suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio.

En efecto, compareció a dicho acto la menor víctima del delito ( Eva ), quien describió de forma detallada (con las dificultades inherentes al tiempo transcurrido y a la reiteración en el tiempo de actos similares), la relación que mantuvo con el acusado, su comienzo (por iniciativa de éste), su desarrollo (durante el que pasó de meras manifestaciones de amor a contactos físicos de naturaleza inequívocamente sexual) y su abrupta finalización cuando su padre, de forma casual, tuvo conocimiento de la relación.

No incurrió la menor en contradicciones o inconsistencias que pudieran afectar a la credibilidad de su declaración, exponiendo una versión que ya había relatado en términos similares a presencia policial (folio 8) y en fase sumarial (folios 22-23).

No se alegó la existencia de alguna animadversión por parte de la menor o de sus padres hacia el acusado (por el contrario, la relación era buena antes de que conociera la relación entre el acusado y la menor), ni se ha acreditado (ni tampoco alegado) la existencia de algún móvil espurio que hubiera movido a la menor o a sus padres a afirmar falsamente los hechos que fueron objeto de denuncia.

Se planteó por la defensa la ausencia de una corroboración de la fiabilidad del testimonio de la menor mediante la emisión de un informe psicológico que avalara la verosimilitud de su testimonio.

Sin necesidad de entrar a valorar si el grado de madurez de la víctima (con catorce años de edad en el momento de la interposición de la denuncia) privaba de utilidad a un informe de tales características, lo cierto es que la menor compareció al juicio oral un año después de la denuncia (por tanto, con quince años de edad) y pudo expresarse con claridad sobre lo que se le preguntaba, sin incurrir en contradicciones o inconsistencias que afectaran a la fiabilidad de su declaración.

Comparecieron al juicio oral igualmente los padres de la menor que, sin haber presenciado los hechos enjuiciados, sí confirmaron haber oído las explicaciones de su hija sobre lo sucedido una vez que tuvieron conocimiento de que se había producido un contacto anormal entre ella y el acusado.

En este sentido, el padre describió cómo de forma casual tuvo conocimiento de una conversación por WhatsApp entre el acusado y su hija en unos términos que le alarmaron y le llevaron a pedir explicaciones a su hija, siendo entonces cuando tuvo conocimiento de lo sucedido.

Finalmente, resulta decisivo en este punto el contenido mismo de esa conversación, aportado a los folios 53-56. El acusado reconoció la existencia de dicha conversación, así como la integridad de la transcripción: la menor también confirmó que la conversación detectada por su padre fue la transcrita (porque las anteriores las iba borrando), mientras que la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet número NUM005 confirmó que lo transcrito se correspondía con lo encontrado en el teléfono utilizado por la menor, al tiempo que confirmó que el número del otro teléfono interviniente en la conversación era el utilizado por el acusado.

La menor explicó que esa conversación fue la última de las muchas que había mantenido por el mismo medio con el acusado, mientras que éste pretendió que se trató de una única conversación aislada que inició para interesarse por el estado de salud de la menor.

Basta la lectura de la misma para comprender la mendacidad del acusado en tanto que una primera conversación con la hija de unos amigos es incompatible con el uso a lo largo de la misma por parte del acusado de expresiones como ''T quiero mucho vida', 'Y te mando muchos abrazos', 'Mi amor', 'Te amo', 'Si eres lo q más quiero en este momento', y el uso por parte de la menor, entre otras muchas, de expresiones como ''Si mi amor', 'Solo con verte me sentiria mejor', 'Ai mi amor', 'Te amo muchisimo', 'Sos todo para mi', 'Por eso esq te amo mas que a nada en este mundo'.

Una conversación en tales términos no es la que tendría quien se limita a interesarse por la salud de la hija de unos amigos (como sostiene el acusado), sino la propia de dos personas que mantienen una relación sentimental, relación, además, anterior al inicio de esa conversación.

Queda de esta forma corroborada objetivamente la versión de la menor y, por tanto, queda suficientemente acreditado el relato que expuso en el juicio oral acerca de la forma en que inició su relación con el acusado y los contactos de naturaleza sexual que mantuvieron durante la misma.

Como informó la acusación, la forma de iniciar esa relación mediante contactos telefónicos dirigidos a entablar una relación sentimental (con encuentros de contenido sexual) con una menor de 16 años, podría integrar el delito previsto en el primer párrafo del artículo 183 ter del Código penal , pero la materialización de esa finalidad sexual en los actos descritos por la menor (besos en los labios, besos en la boca y tocamientos de los pechos), absorbe dicha infracción en los ulteriores abusos sexuales tipificados en el artículo 183.1 del Código penal , no discutiéndose el contenido inequívocamente sexual de los contactos físicos que tuvieron lugar entre el acusado y la menor, como tampoco se discutió que tales contactos tuvieron lugar en varias ocasiones a lo largo de un período aproximado de dos meses y que el acusado, amigo de la familia, tenía perfecto conocimiento de la edad de la menor.

El acusado, pues, cometió los delitos calificados por el Ministerio fiscal y por ello procede dictar la sentencia condenatoria interesada por el mismo.



SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Jose Manuel por haber realizado directamente los hechos que lo integran.



TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente procede imponerle, de conformidad con lo interesado por el Ministerio fiscal y lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código penal , la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de siete años.

También procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código penal y lo solicitado por el Ministerio fiscal, imponerle una pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Eva , de su domicilio, centro de estudios o trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella y de prohibición de comunicación con la misma a través de cualquier medio por tiempo de cinco años.

Finalmente, procede imponer también al acusado, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio fiscal y lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código penal , la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará después de la pena privativa de libertad y que se concreta, de conformidad con el artículo 106.1 e), i) y j), en la obligación de participar en programas de educación sexual; la prohibición de realizar actividades que conlleven un contacto regular y directo con menores de edad y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Eva , de su domicilio, centro de estudios o trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella.

La pena privativa de libertad se impone en la mitad superior por haberse apreciado una continuidad delictiva y, dentro de ésta, se fija en el mínimo legal de cuatro años atendiendo a que, por fortuna, la casual y oportuna intervención del padre de la menor impidió que los abusos progresaran a actos de mayor gravedad o, simplemente, se prolongaran en el tiempo.

Por la misma razón, la accesoria del artículo 192.3 (de obligada imposición) también se fija en el mínimo legal.

Se ha estimado procedente la imposición del alejamiento que previene el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3, tanto en atención a la menor edad de la víctima del delito como al hecho de que fue precisamente la relación previa entre el acusado y la familia de la menor la que facilitó su acceso a la misma y la comisión del delito objeto de condena. Es obligado por ello impedir el contacto del acusado con la menor. El plazo del alejamiento viene también determinado por lo solicitado por el Ministerio fiscal y la escasa gravedad de los hechos.

El aprovechamiento de esa previa relación, así como la forma en que el acusado contactó y 'sedujo' a la menor determinan la procedencia de acordar la medida de libertad vigilada que autoriza el artículo 192.1 del Código penal y solicita el Ministerio fiscal, medida que se fija en el mínimo legal interesado por la acusación.

Interesándose la concreción de la medida ya en esta resolución, se estima igualmente procedente la imposición de las obligaciones solicitadas por el Ministerio fiscal y previstas en el artículo 106.1 del Código penal , obligaciones que resultan adecuadas a quien es condenado no por un puntual abuso a una menor, sino por alguien que la sedujo y mantuvo con la misma una verdadera relación sentimental hasta que se vieron sorprendidos por el padre de la menor.

Finalmente, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código penal , sustituir dos terceras partes de la pena de prisión que se le ha impuesto al acusado por su expulsión del territorio nacional, en el caso de que pudiera llevarse a efecto, con prohibición de regresar a España por tiempo de cinco años a contar desde la fecha de la expulsión, debiendo procederse previamente a la ejecución de una tercera parte de la pena, es decir, dieciséis meses de prisión, aunque procederá en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando el acusado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

La defensa del acusado solicitó en su informe con carácter subsidiario a su pretensión absolutoria la sustitución de la totalidad de la pena de prisión que pudiera imponerse al acusado, sustitución a la que no se opuso el Ministerio fiscal, aunque interesando el cumplimiento previo de una parte de la pena en España.

Ante las dispares posturas y no siendo el acusado ciudadano de la Unión Europea, se estima procedente el cumplimiento de un tercio de la pena de prisión impuesta al acusado por estimarla necesaria, en palabras del artículo 89.1 del Código Penal , ' para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito '.

Para ello se tiene en cuenta no solo la gravedad intrínseca de los hechos cometidos por el acusado, sino también la vulnerabilidad de la víctima de los mismos (derivada de su minoría de edad e incrementada por la relación casi familiar que el acusado tenía con los padres de la menor).

El ataque a un bien jurídico tan relevante como la indemnidad sexual de la víctima cometido en estas circunstancias no puede saldarse únicamente con la expulsión del acusado del territorio nacional, sino que la finalidad de prevención especial de la pena (con la consiguiente defensa del orden jurídico) exige el cumplimiento efectivo de una parte de la privación de libertad impuesta, parte que, valorando razones de proporcionalidad, se ha estimado adecuado fijar en un tercio, es decir, en dieciséis meses de prisión.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Jose Manuel .



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Jose Manuel a que indemnice a Eva por conducto de su legal representante en 600 euros por los daños morales sufridos, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La existencia de un daño moral derivado de los hechos cometidos por el acusado es inherente a la importancia del bien jurídico lesionado (la indemnidad sexual de la menor), tal y como, entre otras muchas, ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-12-2016, rec. 1137/2016 .

La cantidades que integra la responsabilidad civil (que coincide con la reclamada por el Ministerio fiscal) se ha fijado teniendo en cuenta la edad de la menor en el momento de los hechos, el período de tiempo durante el que se vio sometida a la ilícita actividad del acusado y la entidad del ataque perpetrado por éste a su indemnidad sexual.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Condenar a Jose Manuel , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la indemnidad sexual en concurso de normas con un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponerle igualmente la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de siete años.

Imponerle también una pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Eva , de su domicilio, centro de estudios o trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella y de prohibición de comunicación con la misma a través de cualquier medio por tiempo de cinco años.

Imponerle además la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará después de la pena privativa de libertad y que se concreta en la obligación de participar en programas de educación sexual; la prohibición de realizar actividades que conlleven un contacto regular y directo con menores de edad y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Eva , de su domicilio, centro de estudios o trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella.

Sustituir dos terceras partes de la pena de prisión que se le ha impuesto por su expulsión del territorio nacional, en el caso de que pudiera llevarse a efecto, con prohibición de regresar a España por tiempo de cinco años a contar desde la fecha de la expulsión, debiendo procederse previamente a la ejecución de una tercera parte de la pena, es decir, dieciséis meses de prisión, aunque procederá en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando el acusado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Segundo: Condenar a Jose Manuel a que indemnice a Eva por conducto de su legal representante en 600 euros por los daños morales sufridos, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Condenar a Jose Manuel al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a la menor Eva por conducto de su legal representante, en su calidad de víctima del delito.

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.