Sentencia Penal Nº 546/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1090/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0315600
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1090/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 113/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel E. Regalado Valdés
Dña. Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 546/2018
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Luz Almeida
Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don José Gonzalo
Mauricio Santander Illera , en nombre y representación de Juan María y Juan Luis contra la sentencia
dictada con fecha en procedimiento abreviado por el Juzgado de lo Penal 21 de los de; intervino como parte
apelada el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Ángel Daniel
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 20 de abril de 2018, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 113/2017, del Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: '.
PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que en fecha no determinada pero comprendida entre el 1 de julio de 2011 y el 1 de diciembre de 2011, los acusados Juan Luis , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación y no computables a efectos de reincidencia, y su hermano Juan María , también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, propusieron a Ángel Daniel descontar diversos cheques y pagarés que decían ser de un supuesto marchante de arte llamado Celso , de manera que Ángel Daniel haría entrega del importe de los referidos cheques y pagarés a los acusados, menos un 12 % que se quedaba en concepto de comisión, entregándole los acusados a Ángel Daniel los pagarés y cheques, que Ángel Daniel cobraría meses después, al tratarse de cheques y pagarés postdatados.

En las dos primeras ocasiones los efectos entregados a Ángel Daniel eran pagarés, que Ángel Daniel procedió a descontar a través de una póliza de crédito contratada a tal fin con fecha 1 de julio de 2011 con el banco Santander. En ambas ocasiones los pagarés resultaron impagados, si bien los acusados procedieron a abonar al Ángel Daniel el importe de los pagarés con los correspondientes gastos.

Aprovechando la confianza existente entre los acusados y Ángel Daniel , al mantener relaciones comerciales previas en relación al negocio de compraventa de oro, al ser Ángel Daniel socio de la empresa 'Global Gold' dedicada al negocio de la compraventa y fundición de chatarra de oro y ser los acusados clientes de dicha empresa de tiempo atrás, y aprovechando la anterior argucia, los acusados propusieron a Ángel Daniel una tercera operación a tenor de la cual le entregarían tres cheques al portador por importe de 10.000 euros, correspondientes a la oficina bancaria sita en la calle Real nº 41 de la localidad de San Sebastián de los Reyes de la entidad Banesto contra la cuenta NUM000 , cuyo titular era Celso , siendo los cheques Nº NUM001 , NUM002 y NUM003 , los tres de fecha 1 de diciembre de 2.011, logrando de esta manera que Ángel Daniel les entregara la cantidad de 26.400 euros, cantidad que se correspondía con el importe total de los tres cheques (30.000 euros), una vez descontado el porcentaje acordado en concepto de comisión. Sin embargo, en esta ocasión los acusados propusieron a Ángel Daniel que les entregara de nuevo los cheques a ellos, en vez de ingresarlos en su entidad bancaria, para ahorrarse gastos, ofreciéndose a cobrar ellos mismos los cheques y posteriormente reintegrar a Ángel Daniel los 26.400 euros recibidos.

Sin embargo, los acusados hicieron suya la cantidad recibida, sin que hasta la fecha hayan devuelto los cheques a Ángel Daniel ni le hayan abonado su importe.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Juan Luis y a Juan María como autores de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal a la pena, a cada uno de ellos, de un año y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnicen conjunta y solidariamente a Ángel Daniel en la cantidad de VEINTISES MIL CUATROCIENTOS EUROS (26.400 euros), por el dinero defraudado, con los intereses legales hasta el día del pago, con condena al pago de las costas del Juicio por mitad, incluidas las costas de la Acusación Particular. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don José Gonzalo Mauricio Santander Illera en nombre y representación procesal de don Juan María y Juan Luis .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, deberán entenderse sustituidos por éstos.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid, condenó a d. Juan Luis y a don Juan María , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Por el procurador Sr. Santander Illera, en nombre y representación de D. Juan María y de D. Juan Luis , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en él contenidas y a las que después haremos referencia, terminaba suplicando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de un pronunciamiento absolutorio. Subsidiariamente y por indebida inaplicación del apartado sexto del artículo 21 en relación con el artículo 66, todos ellos del Código Penal , se acoja la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, rebajando la pena impuesta en dos grados y, subsiguientemente, al resultar la imponible inferior a los tres meses de prisión, se sustituya por trabajos en beneficio de la comunidad, o por multa.

Por la procuradora Sra. De La Peña Argacha, en nombre y representación de don Ángel Daniel , se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia y se articula, afirmando los recurrentes que no ha sido practicada prueba de cargo bastante que permita su condena.

En primer lugar- dicen en su recurso-, no existe constancia de la entrega de cantidad alguna por parte del denunciante a los acusados. No se acredita documentalmente, no resulta de la información bancaria aportada por el denunciante que éste haya retirado el montante que dice entregó a los condenados y, en fin, tampoco depusieron en el plenario testigos que lo constaten.

Se cuestiona igualmente la veracidad de las copias de los cheques por valor de 30.000 € que obran en la causa. No consta documentación original y tampoco declaró don Celso , ignorándose por tanto las relaciones que pudieran existir entre él, y el denunciante.

La sentencia recurrida en apelación razona al respecto lo que sigue ' Ángel Daniel interpuso denuncia ante la Comisaría de Policía de Madrid Chamberí denunciando que sobre el año 2011 realizó una serie de negocios con los dos acusados, uno de los cuales consistía en que él anticipaba a estas personas una cantidad de dinero en efectivo y las mismas le entregaban varios cheques/pagarés por los importes recibidos más una comisión de aproximadamente el 12% a cobrar en tres meses. Manifestó que hubo dos primeras operaciones en que el banco le devolvió los pagarés, si bien los acusados se hicieron cargo del pago íntegro en efectivo con posterioridad. Sin embargo, en la tercera ocasión, recibió tres cheques al entregar el dinero si bien a los tres meses se los devolvió a Juan María y Juan Luis que le dijeron que se encargarían ellos de cobrarlos y le darían el dinero, para evitarle el gasto de cobrarlos él mismo. Especificó que se trataba de tres cheques de 10.000 euros y que los acusados le dijeron con posterioridad que no habían podido cobrar los cheques y que no le podían pagar pero que le compensarían con otros negocios que tenían.

En su declaración ante el Juzgado instructor (folio 20 y siguientes) el denunciante ratificó su denuncia y la amplió y detalló en determinados aspectos. También aportó en esa ocasión fotocopia de los pagarés recibidos en la primera ocasión (folios 23 y 24), copia de póliza de negociación de letras de cambio, documentos mercantiles y otras operaciones bancarias contratada en fecha 1 de julio de 2011 en el Banco Santander (documento a los folios 25 a 44), fotocopia de los dos pagarés recibidos en la segunda operación (folio 45) y fotocopia de los tres cheques del Banco Banesto a que se refieren las presentes actuaciones (folio 46).

Concretó el denunciante que él abrió la referida póliza de descuento en el Banco Santander precisamente para descontar los efectos recibidos como consecuencia de las operaciones pactadas con los hoy acusados. Detalló los importes de todas las operaciones. Y explicó que los acusados le dijeron que los pagarés y cheques eran de un marchante de arte con el que trabajaban llamado Celso , el cual traía cuadros muy importantes pero a veces se quedaba sin liquidez pero que cuando vendía los cuadros pagaba el importe de los cheques y pagarés y los intereses. En justificación de no haber recibido el importe de los últimos tres cheques le dijeron que el tal Celso había tenido problemas pero que ellos seguirían gestionando el cobro de los cheques y que si no le abonarían su importe con el resultado de otros negocios que tenían en común.

Pues bien, Ángel Daniel ha mantenido en lo esencial lo declarado en fase de instrucción. Confirma que los acusados le propusieron adelantar una cantidad por unos pagarés correspondientes a un marchante de arte, de manera que posteriormente le reintegrarían su importe con intereses. Confirma que en las dos primeras operaciones que así se hicieron los pagarés resultaron impagados, pero que luego se le reintegró todo en metálico. Aclara que en las dos primeras ocasiones se alarmó y acudió al Banco Banesto para hablar con el director y el subdirector y que allí le tranquilizaron, ya que le dijeron que esos cheques y pagarés se solían pagar pero no por esa cuenta. Explica que, por prudencia hizo una fotocopia de los tres últimos cheques, que es la aportada a autos ante el juzgado instructor. E insiste en que fueron los acusados quienes se ofrecieron a quedarse con los cheques originales, ofreciéndose a realizar la gestión del cobro para evitarle gastos. Sin embargo, explica, fue pasando el tiempo y entonces le pusieron excusas, como que le pagarían con el tema de los cuadros. Explica que él, a priori, se fiaba, porque las operaciones iban yendo bien y, además, tenía relaciones comerciales con los acusados por el tema de la compraventa de oro, operaciones que se desarrollaban siempre sin entregar recibos, y que comenzaron ya con el padre de los acusados, después fallecido, habiendo trabajado varios años con todos ellos, siendo la relación buena y existiendo una relación de confianza. Confirma que él ha aportado toda la documentación que tenía, la póliza de descuento abierta en el Banco Santander y las fotocopias de los pagarés. Y explica que, como las dos primeras veces, al resultar impagados los pagarés, los acusados le pagaron posteriormente su importe, fue por eso que le engañaron y accedió a entregarles los cheques en la segunda ocasión. Confirma que solo entregó a los acusados los 26.400 euros que reclama y no los 30.000 ya que se reservó su comisión. Preguntado por la tardanza en poner la denuncia, explicó que hasta el año 2014 mantenía relación comercial con los acusados y que, él tenía cuadros guardados, que posteriormente les entregó a los acusados porque supuestamente los iban a vender en una feria. Hace referencia igualmente a una conversación telefónica grabada por él, que se ha escuchado en el plenario, explicando que habló con Juan María , si bien el tema principal de la conversación era el tema de los cuadros y que al final Juan María prácticamente le colgó.

Poco ha aportado Benedicto , que fuera director de la sucursal de Banesto de San Sebastián de los Reyes en la época de los hechos, pues no recuerda a Ángel Daniel . Sin embargo, sí recuerda a un empresario llamado Celso como cliente de la sucursal, aunque no recuerda nada en relación al mismo.

Por otra parte, ha comparecido en el plenario Eladio , hijo de Celso , siendo este último, ya fallecido, el titular de la cuenta a cuyo cargo se emitieron los cheques, cuenta cuya relación de movimientos (de 1 de junio de 2.010 a 25 de enero de 2.016) obra al folio 70 y siguientes de la causa. No sabiendo nada de los hechos Eladio , sí manifiesta con evidente sorpresa que es 'la primera noticia que tiene' que su padre fuera un marchante de arte.

Poco aporta al esclarecimiento de los hechos la audición realizada en el plenario salvo que de la misma se desprende la existencia de una relación entre Ángel Daniel y su interlocutor, que responde al nombre de Juan María , que parece ser más estrecha de lo que los acusados afirman.

Lo cierto es que no se observa en Ángel Daniel ningún ánimo espurio, no siendo suficiente para pensar en su existencia las referencias a que supuestamente habría perdido clientes al dejar de trabajar con los hermanos Juan Luis Juan María pues se trata de un dato que no está acreditado. Por otro lado, su declaración se ha mantenido sin contradicciones a lo largo de la instrucción y a lo largo del juicio y aparece corroborada por indicios periféricos como es la aportación de fotocopia de los propios cheques, que permite acreditar su número y la cuenta a cargo de la cual se emitieron, que resultó ser del referido Eladio , como ya se ha adelantado, y no de Celso , como afirma el denunciante que le decían los acusados que se llamaba el supuesto marchante de arte. Asimismo, son datos indiciarios la copia del contrato de apertura de póliza de negociación de efectos ante el Banco de Santander de una fecha, 1 de julio de 2.011, que coincide con aquella que data el denunciante aproximadamente como de inicio de las operaciones de este tipo con los acusados y que se corresponde con las fechas de los efectos cuyas copias aparecen aportadas a las actuaciones' .

(i).- Dice la STS de fecha 27 de noviembre del año 2017 'De la mano de la STC 33/2015, de 2 de marzo , uno de los más recientes pronunciamientos constitucionales sobre presunción de inocencia de los centenares que encontramos en los repertorios de tal Alto Tribunal, podemos establecer el marco conceptual de tal verdad interina de no culpabilidad. Evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera la STC 33/2015 que tal principio, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es, sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo será procedente cuando haya mediado una actividad probatoria lícita practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, y que pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , en sintonía tanto con ese hilo argumental como con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena no apoyada en pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a -) ó 16/2012, de 13 de febrero ). Términos semejantes con variantes expositivas puramente accesorias emplean las SSTC que el recurrente se cuida de recordar en su recurso.

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando recae condena: a) sin pruebas de cargo; b) sobre la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar derechos fundamentales; c) sobre la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )'.

(ii).- Trasladando la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada, se trata de decidir si la juzgadora de procedencia dispuso de prueba lícita, válidamente incorporada a la causa, suficiente y, además, ha sido racionalmente valorada.

Ciertamente no obra en autos prueba documental, ni testimonio distinto al del denunciante, que acredite la entrega de la cantidad de 26.400 euros.

La cuestión es, por tanto, si la manifestación de D. Ángel Daniel constituye prueba de cargo bastante para sustentar el relato de hechos contenido en la resolución apelada.

Los acusados cuestionan la inexistencia de móviles espurios que la sentencia recurrida concluye, so pretexto de haber dejado el denunciante transcurrir varios años sin que conste reclamación alguna por vía civil o penal. No existe justificación alguna, siguen diciendo, para una omisión de los hechos denunciados durante tanto tiempo, resultando extraño que no se interponga denuncia hasta el fallecimiento de Don Celso . Los recurrentes admiten haber entablado relaciones comerciales hace años, terminando las mismas al comenzar a frecuentar otra empresa del mismo tipo, lo que sin duda generó un perjuicio económico al denunciante. La existencia de otros negocios entre el denunciante y el padre de los apelantes, también es motivo suficiente como para considerar que existen motivos económicos subyacentes. La grabación aportada en el procedimiento, según manifestaciones del denunciante, trataba sobre otros negocios, es decir no tenía nada que ver con los hechos denunciados, por lo que la existencia de conflictos económicos anteriores queda acreditada. Por último el Sr. Ángel Daniel manifestó en el acto del plenario estar convencido de que el dinero de los cheques había sido cobrado en algún momento, un convencimiento sólo motivado por el sentimiento de enemistad o venganza, pues como se hizo constar en el plenario, no queda acreditado que el contenido de los mencionados cheques haya sido cobrado en momento alguno por ninguna persona.

Estos son los alegatos que se vierten en el recurso.

Revisados los mismos desde la perspectiva de la finalidad que pretenden, esto es, cuestionar la ausencia de incredibilidad subjetiva en el denunciante, concluimos, como ha hecho la juez de procedencia, que no resultan conducentes. La tardanza en la presentación de la denuncia justificada en el intento de obtener una solución no judicial del conflicto, y el hecho de no haber acudido al orden jurisdiccional civil para reclamar la cantidad defraudada, no son indicios de animadversión o falta de objetividad de quien denuncia.

Las pretendidas relaciones comerciales anteriores, no constando conflictos o enfrentamientos consecuencia de las mismas, tampoco ponen en tela de juicio la verosimilitud de la manifestación.

El verdadero caballo de batalla, primero en la instancia y ahora en esta alzada, vinculado a la suficiencia del testimonio de la víctima, es si su manifestación dispone de corroboración periférica bastante que permita sustentar un pronunciamiento de condena. No consta documentada la entrega de la cantidad que se ha reconocido defraudada y tampoco existen testigos directos que hubieran presenciado la operación.

Sí disponemos de la documentación que la juez menciona en su sentencia y que corroboraría el testimonio del Sr. Ángel Daniel .

Consideramos en la alzada que la conclusión que alcanza la juez utilizando los documentos que refiere para refrendar el testimonio del denunciante, no es una conclusión absurda, ilógica o arbitraria.

Efectivamente y comenzando por las dos primeras operaciones, aquellas en las que el Sr. Ángel Daniel recuperó el importe adelantado a cuenta de los efectos ( pagarés ) que le entregaron los acusados, además de obrar en la causa tales efectos, igualmente disponemos del contrato de apertura de póliza de negociación de efectos ante el Banco de Santander de una fecha, 1º de julio de 2.011, que coincide con aquella que data el denunciante aproximadamente como de inicio de las operaciones de este tipo con los acusados, y que se corresponde con las fechas de los efectos cuyas copias aparecen aportadas a las actuaciones.

Por consiguiente en un momento temporalmente alejado ( año 2011 ) el Sr. Ángel Daniel habría firmado un contrato de negociación de efectos que habilitaría el descuento de aquellos que le cedían los acusados. Resulta difícilmente creíble que el denunciante preconstituyera prueba de cargo casi 4 años antes de la presentación de la denuncia que dio lugar a las presentes actuaciones, únicamente con la finalidad de corroborar dicha denuncia.

Disponemos también de los 3 cheques cuya recepción por parte del denunciante provocó el desplazamiento patrimonial constitutivo del ilícito.

No obsta para concluir la realidad del hecho, que se trate de copias simples de los efectos, puesto que ello sería acorde con lo que igualmente denuncia el Sr. Ángel Daniel , a saber, que en este caso devolvió los originales a los acusados para que ellos los cobraran directamente y, en cualquier caso, que se trate de copias no pone en cuestión, por tan sola circunstancia, la realidad de la operación.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado, sustentar un pronunciamiento de condena en el testimonio de la víctima que resulta reiterado y coincidente en lo sustancial, creíble en tanto que no condicionado por móviles espurios, y periféricamente corroborado tanto por efectos mercantiles y contratos concertados con entidades financieras que acreditarían relaciones comerciales anteriores, como, respecto de la operación que se reputa delictiva, por las copias simples de los cheques con los que se articuló la operación delictiva constitutiva del delito de estafa por el que han sido condenados los recurrentes, decíamos que soportar el pronunciamiento condenatorio en tales medios de prueba, no supone una valoración absurda o ilógica de la misma con la consiguiente desestimación del motivo.



TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Bajo el acápite de infracción por indebida inaplicación del apartado sexto del artículo 21 relación con el artículo 66, ambos del Código Penal , sostiene quien recurre que la sentencia impugnada no resuelve la calificación alternativa planteada por la Defensa. Así, se dice, el período transcurrido entre la presunta comisión de los hechos delictivos a finales del año 2011 y la fecha de presentación de la denuncia el día 6 de agosto del año 2015, imponen la operatividad de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con la consiguiente rebaja de la pena en dos grados y la sustitución de la pena de prisión resultante (inferior a los tres meses), por multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

La Defensa de los acusados en el acto del juicio modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que no se mencionaba en su escrito de defensa.

Lo hizo sin embargo, con un sustrato fáctico distinto del que ahora pretende en el recurso de apelación.

Entonces dijo que desde la remisión de la causa por parte del Juzgado de Instrucción el día 22 de diciembre del año 2016, hasta el dictado del auto de admisión de prueba el día 2 de septiembre del año 2017, transcurren nueve meses, a los que habría de añadirse el tiempo que medió hasta la celebración del juicio (16 de abril del año 2018).

No habrá lugar al acogimiento del motivo.

En su genuina y original invocación porque la parte pudo y debió solicitar del Tribunal el correspondiente complemento de sentencia.

Como nos enseña la STS de fecha 18 de mayo del año 2018 'El apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que «si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla».

Al trasladar al caso concreto los criterios jurisprudenciales precedentes -y sin perjuicio de lo que se especifique en su momento al examinar el motivo tercero- se comprueba que la defensa del acusado no solicitó en el trámite de aclaración de sentencia que se complementara la recurrida con nuevos argumentos que respondiera a algún punto que quedara sin resolver, ni se quejó tampoco de que se hubiera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por no habérsele dado respuesta a alguna de las tesis nucleares que formuló en su escrito de recurso. Y en concreto, en lo concerniente a que se dejaran sin responder las pretensiones de la acusación particular relativas a la aplicación de los subtipos agravados recogidos en el art. 183 del C.

Penal , que constaban en la calificación provisional y definitiva de la parte recurrente.

Esta doctrina jurisprudencial sobre la operatividad del art. 267.5 de la LOPJ en los casos de incongruencias omisivas no debe aplicarse con un carácter excesivamente estricto y riguroso que restrinja en exceso el derecho al recurso, debiendo ponderar el Tribunal las circunstancias de cada caso particular en que se suscite la cuestión. Sin embargo, en el supuesto que aquí se contempla sí que ha de aplicarse el referido precepto dadas las circunstancias singulares que concurren en el procedimiento'.

Tal es también nuestro caso puesto que a la omisión de la solicitud de complemento, se añade que lo pretendido con la petición de acogimiento de la atenuante de dilaciones indebidas con el sustrato fáctico que ahora y novedosamente pretende sustentarla, supone apartamiento manifiesto de lo alegado en la instancia y hecho nuevo que no puede introducirse por vez primera a través del recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, por entender la Sala que el asunto presentaba dudas de hecho, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Santander Illera, en nombre y representación de D. Juan María y de D. Juan Luis , contra la sentencia de fecha 20 de abril del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.