Sentencia Penal Nº 547/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 17/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00547/2014

RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Teléfono: 981.182067-066-035

N85850

N.I.G.: 15030 43 2 2010 0027363

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Margarita

Procurador/a: D/Dª MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE

Abogado/a: D/Dª CRISTOBAL CADARSO ARROJO

Contra: Alvaro

Procurador/a: D/Dª GONZALO LOUSA GAYOSO

Abogado/a: D/Dª LUIS MIGUEL GUDE TROITIÑO

SENTENCIA

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LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS/AS ILMOS/AS SR./SRAS D.JUAN LUIS PÍA IGLESIAS- PRESIDENTE, DªLUCÍA LAMAZARES LÓPEZY D.IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS-MAGISTRADOS/AS, ha dictado:

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En A CORUÑA, a seis de Octubre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 17/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de A Coruña, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 153/13 por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA, contra Alvaro . D.N.I Nº NUM000 , nacido en A Coruña el día NUM001 de mil novecientos sesenta, hijo/a de Ernesto y de Graciela , y vecino de A Coruña, no constando antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador GONZALO LOUSA GAYOSO y defendido por el Letrado D. LUIS MIGUEL GUDE TROITIÑO, como acusación particular Margarita , representada por la Procuradora Sra. Bermúdez Tasende, bajo la dirección Letrada del Sr. Cardoso Arroyo, y como Responsable Civil Subsidiario DANIEL LODEIRO S.L., representado por el Procurador Sr. Lousa Gayoso, bajo la dirección letrada del Sr. Gude TroitiŽño. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el/la Magistrado/a D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA de los artículos continuado ( artículo 74 del Código Penal ) de Falsedad en Documento Mercantil ( artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1, 1 º, 2º. 3º del Código Penal ), en concurso medial ( artículo 77 del Código Penal ), con un delito continuado ( artículo 74 del Código Penal ) de Estafa ( artículo 248 , 250, 1.6º, del Código Penal) del Código Penal , de que es autor el acusado Alvaro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer al acusado la pena de Seis Años de Prisión y Multa de 12 Meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas, si las hubiere, y como Responsable Civil Subsidiaria la Entidad Daniel Lodeiro, S.L.', conjunta y solidariamente, deberán indemnizará en las siguientes sumas: A Margarita , en los gastos que hubo de afrontar en el pleito civil, por los perjuicios causados, en la cuantía de 1.922,74 euros.

A la Entidad 'Hermanos Sánchez Blanco S.A.', en la cuantía defraudada, más gastos (a acreditar en Juicio Oral, o en Ejecución de Sentencia), por importe de 12.000,00 euros, con aplicación, a estas cantidades, del art. 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La Acusación en igual trámite, califico los hechos y solicito igual pena que la solicitada por el Ministerio Fiscal, y en concepto de responsabilidad civil, el acusado y como responsable civil directa la entidad Daniel Lodeiro S.L., conjunta y solidariamente, deberán pagar a doña Margarita : los gastos que hubo de afrontar en el pleito civil en la cuantía de 1.922,74 euros, y otros MIL EUROS para resarcimiento de los daños morales. Con aplicación de estas cantidades, del artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y al pago de las costas particulares, en caso de que las hubiera incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Alvaro , acusado en esta causa y del que no constan sus antecedentes penales, concertó como representante legal de la entidad 'Daniel Lodeiro SL' la ejecución de obras de reforma de la cocina de la vivienda de Margarita . Este acuerdo se formalizó en el presupuesto NUM002 , de fecha 26 de diciembre de 2008, que fue aceptado por Margarita el 29 de ese mes y año. La obra se realizó con total normalidad y fue abonada conforme a lo pactado, con una primera entrega de 8693 € en efectivo el mismo día de la aceptación del presupuesto, y con tres letras de cambio por importe de 4333,33 € cada una, libradas con esa misma fecha de 29 de diciembre y con vencimiento los días 30 de marzo, 30 de abril y 30 de mayo de 2009, correspondiendo su presentación al cobro en la cuenta a nombre de Margarita en la entidad 'CAIXA GALICIA'.

Posteriormente Alvaro , por sí mismo o por otra persona a su ruego, guiado por la finalidad de enriquecerse indebidamente, aprovechando que disponía de los datos de Margarita , cubrió varias letras de cambio aparentando que su libradora era ' Margarita '. Éstas fueron: la número NUM003 , librada con fecha 16 de enero de 2009 y con vencimiento el 30 de mayo de ese año; la número NUM004 , librada con fecha 6 de marzo de 2009 y con vencimiento el 30 de mayo de ese año; la número NUM005 , librada con fecha 6 de marzo de 2009 y con vencimiento el 30 de abril de ese año; y la número NUM006 , librada con fecha 16 de enero de 2009 y con vencimiento el 30 de abril de ese año. El importe de cada una de ellas era de 4333,33 €. Imitando la firma de Margarita la estampó en la parte del documento cambial en el espacio reservado al aceptante aparentando una participación en el documento mercantil cuando era ajeno al mismo y nada debía, buscando con ello una apariencia documental destinada lograr un beneficio ilícito para su empresa a través de su endoso a terceros. La número NUM003 , lo fue a la entidad 'Hermanos Sánchez Blanco SA'; la número NUM004 , a 'Carpintería Gestal SL'; la número NUM006 a 'Hermanos Sánchez Blanco SA'; y la número NUM005 a 'Carpintería Gestal SL'.

Ante el impago de la letra NUM004 , 'Carpintería Gestal SL' interpuso contra Margarita demanda de Juicio Cambiario, tramitada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de A Coruña con el número 341/2010 con oposición de la demandada. La excepción fue estimada, declarando falsa la firma del 'acepto' y la nulidad del juicio. Para que su petición fuese atendida tuvo que realizar gastos por un total de 1922,74 €, a razón de 472 € por honorarios de perito, 343,90 € por honorarios de procurador y 1106,84 € por honorario de letrado, sin que conste que sufriera algún perjuicio o gasto de otro tipo. Por su parte Alvaro abonó a esta entidad las cantidades y los gastos devengados por las letras no atendidas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro de estafa, tipificados respectivamente en los artículos 392.1 y 390.1.1ª .2 ª y. 3 ª y 248 en relación con los artículos 74 y 77, todos ellos del Código Penal , del que es responsable en calidad de autor con arreglo a lo dispuesto en el artículo 28 del indicado texto legal el acusado Alvaro por su participación libre, voluntaria, material y directa en su ejecución.

Corresponde indicar que en el hecho probado no se han recogido todas las letras de cambio que se numeran en el escrito de acusación porque la coincidencia entre dos de ellas en el número de serie, el importe y los participes en el negocio obligan a considerar un error material consistente en la repetición de dicho documento. De cualquier forma ello no afecta a ninguno de los pronunciamientos que se realizaran en la presente.

El relato de hechos probados se desprende de la prueba practicada como única conclusión lógica que se puede extraer de ella. Sobre la base de que los títulos cambiales son ficticios, como ya permitían sospechar la homogeneidad de su importe entre ellas y con las legítimamente emitidas por Margarita y la identidad de sus fechas de vencimiento, y como establece sin margen para la duda las diferentes periciales articuladas, carece de margen alguno para la duda la cuestión de la autoría. Toda la operación apunta al acusado como la persona que elaboró las letras falsas, por sí mismo o a través de una persona interpuesta, lo que es irrelevante a los efectos de responder directamente del delito al no ser éste de propia mano, es decir, en el que se puede responder como autor de la falsificación quien no siendo materialmente el autor de la mutación la incorporó o utilizó al tráfico jurídico. Alvaro tenía otras letras giradas por Margarita de las que podía extraer los datos necesarios para crear otras ex novoy al margen de la realidad, sin que ésta lo supiera, para obtener un beneficio propio, y su intervención en esta operación aparece determinada por las periciales practicadas, en las que se indica que la firma del endoso fueron estampadas por él y descartan cualquier participación de quien se pretende libradora de los documentos (ver respectivamente folios 286 y siguientes y 307 y siguientes). A ello hay que sumar la propia postura del acusado, quien en un primer momento elaboró y rubricó un documento en el que reconocía haber cometido la falsedad y exculpaba a Margarita (folio 19), lo que en su declaración pasó a ser un acto inconsciente llevado a cabo cuando firmaba muchas letras y destinadas, casualmente, a empresas a la que debía dinero (folios 93 y 94 de la causa) y, en juicio, a negar todo, ignorar cualquier detalle sobre el origen de las letras y a pretender que su finalidad había sido 'beneficiar a la señora', sin aclarar la razón y la forma de ese supuesto favorecimiento. Tal posición procesal, legítima pero ineficaz, entra dentro de los supuestos regulados en las secciones 34 a 37 de la 'Criminal Justice and Order Bill' británica de 1994 en los que se permite realizar inferencias adversas frente a la declaración puramente negativa del imputado, en la medida en que se entienda que la acusación incorpore suficiente cantidad de pruebas para respaldar con claridad una imputación fundada, de forma que deba ser contestada o discutida extracción de conclusiones negativas, lo que en España avala el Tribunal Constitucional al incidir en la ineficacia de la simple negación cuando 'existiendo pruebas incriminatorias objetivas cabe esperar del imputado una explicación', y el Tribunal Supremo al señalar que debe existir una oportunidad para la defensa del acusado en orden a la aportación de una explicación razonable respecto de aquellos elementos que le incriminen ( SSTS de 25-05-2011, recurso número 10667-2010 ; de 24-04-2012, recurso número 11478-2011 ; y de 02-10-2013 , recurso número 2282-2012). A esto hay que añadir que las declaraciones testificales inciden en los dos aspectos básicos para determinar su autoría: el de la disposición por el acusado de unos documentos de la misma clase que los creados, legítimamente librados enmarcados en la realización de una prestación de servicios, y el de la entrega de las cambiales elaboradas expresamente y al margen de la realidad a los propios acreedores, fuera de cualquier relación real que se ajuste a la doble naturaleza de medio de crédito y pago.

SEGUNDO.-Determinado el aspecto fáctico, la creación de los documentos mercantiles de naturaleza cambial y su introducción en el tráfico mercantil con la finalidad de abonar unas deudas propias a través de esos instrumentos expresamente elaborados y de los que respondería una tercera persona ajena a ellos, la cuestión de la calificación jurídica del hecho no ofrece margen para la duda. Estamos ante un supuesto de falsedad en documento mercantil (sobre la enumeración y características de los documentos de naturaleza mercantil en el delito de falsedad, ver las STS de 11-03-2003 , de 05-11-2013 , recurso número 172-2013, de 09-05-2014 , recurso número 1374-2013, y de 14-05-2014 , recurso número 2215-2013), en el que la autoría de Alvaro no puede ser discutida pese a que no se le puede atribuir la realización material de las alteraciones de los documentos. En concordancia con lo dicho en el anterior Fundamento, la falsedad no es un delito de propia mano cuya autoría precise de la intervención física y material del sujeto activo en la dinámica realizadora de la falsificación, bastando con el concierto previo con un tercero para su realización y aprovechamiento para la conservación de un dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS de 07-04-2003 , 08-10-2004 y 05-11-2014 recurso número 172-2013). Y su carácter continuado, en los términos fijados por la previsión del artículo 74 del Código Penal , resulta incuestionable al concurrir una pluralidad de actos de la misma naturaleza, plasmados en la elaboración de varias letras diferentes con la participación de la misma persona como autor y con la afectación a un mismo bien jurídico, lo que supone la conexión de tiempo, espacio y contenido con la que la jurisprudencia define esta figura.

En cuanto a la estafa también imputada, la creación de esos documentos constituye engaño bastante en los términos típicos, determinante para la realización del acto de transmisión patrimonial y generador de un perjuicio para los implicados en la relación cambiaria como obligados o acreedores. El elemento objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El engaño tiene que ser bastante, de tal forma que la maquinación del autor tiene que ser idónea, de manera que potencialmente considerada lleve al destinatario a incurrir en error conforme a los parámetros medios y a las circunstancias de la víctima, y es preciso que exista una relación de causalidad entre dicho engaño y el acto de disposición generador del perjuicio. En el caso de autos la confección de las letras y su entrega a un acreedor del acusado, conforme con las prácticas mercantiles habituales, suponen elementos suficientes para determinar la presencia del elemento engañoso en los términos citados, esto es, del engaño bastante para, dadas las circunstancias, causar un error determinante del acto de disposición.

En este punto cumple indicar que resulta de mayor interés la denuncia de la defensa sobre el grado de ejecución de la infracción penal, basada en la inexistencia de perjuicio real al estafado, lo que complementaría la calificación del hecho conforme al artículo 248 CP con lo previsto en el artículo 16 de dicho texto legal , al limitar el hecho a la condición de tentativa. La jurisprudencia generalmente entiende la consumación del hecho unida al desplazamiento patrimonial derivado del acto de disposición y con el consiguiente perjuicio. Pero la estafa no requiere en cualquier caso el agotamiento de la defraudación, pues se consuma desde el momento en que el agente obtiene la posibilidad de disponer de los bienes objeto del delito, quedando la disponibilidad relegada a la fase de agotamiento, lo que lleva la perfección delictiva a la posibilidad y no a su efectividad o disponibilidad material. La perfección delictiva se produce cuando tiene lugar el acto por el que el bien o su valor pasa al ámbito de disposición del sujeto activo, sin que el delito de estafa requiera que el autor llegue a disfrutar de lo ilícitamente logrado. Conforme al relato fáctico realizado, aunque el destino de las letras de cambio no haya generado un perjuicio dinerario concreto, al haberse abonado su importe por el acusado en unos casos y haber eludido Margarita el pago reclamado judicialmente, conforme a la doctrina antedicha tales aspectos deben situarse en el ámbito del agotamiento del delito, ya que se emitieron unas letras como instrumento para el pago de las cantidades, lo que supone un acto de disposición causante de un desplazamiento patrimonial identificable como un perjuicio evaluable económicamente, en la medida en que afectaba al valor del patrimonio del que eran titulares las personas ajenas a los negocios de Alvaro y a la que se vinculaba con ellos con las letras falsas. El acto de disposición se habría producido por la creación de las letras y su entregada por el acusado, quien dispuso de ellas desde ese momento a su voluntad, estando en todo momento desde su creación, en el tráfico y con su contenido económico ajeno al ámbito de control de la perjudicada. En consecuencia, el delito debe considerarse consumado al ser la letra de cambio falseada por sí misma un elemento engañoso suficiente y cuyo uso en el tráfico mercantil supone su consumación (SSTS de 10-12 y 05-12- 2013, recursos número 172 y 638-2013).

La pluralidad de letras y de destinatarios de las mismas permite hablar de una continuidad delictiva conforme a lo dispuesto en el artículo 74 CP . Para ello basta la remisión a lo ya indicado al analizar la falsedad.

No procede calificar esta conducta con arreglo a la modalidad agravada sexta del artículo 250.6ª CP , al no existir una confianza anterior, personal o profesional, en los términos exigidos por la modalidad agravada. La relación entre el sujeto y su víctima, se entiende que Margarita , fue puramente profesional, debida a la vecindad del negocio de aquel con el domicilio de ella y para realizar unos trabajos en la cocina de su casa. La misma era por ello ajena a las notas sobre las que el Tribunal Supremo configura esa circunstancia de abuso de las relaciones personales, que se mueven en conceptos como la captación de la confianza del sujeto pasivo, la especial vinculación lograda a través de una vinculación fundada en las relaciones personales o en la reputación profesional y en la mayor intensidad del reproche penal que merece esa quiebra de una especial confianza fruto de una intimidad racional ( SSTS de 15-10-2013, recurso número 2005-2013 ; de 10-02-2014, recurso número 901-2013 ; y 30-04-2014 , recurso número 1115-2013).

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo demás no propuestas por las partes.

CUARTO.-Atendiendo al contenido de los fundamentos precedentes, procede dictar sentencia condenatoria del acusado Alvaro . A la vista de la previsión legal establecida en el artículo 77 CP para los casos de concurso medial, su ejecución como consumado en la forma prevista en el artículo 16 de ese texto legal y la naturaleza y entidad de los hechos y su carácter continuado regulado en el artículo 74 CP , las circunstancias de su comisión y las personales de su autor, procede imponerle la pena de prisión de dos años y cinco meses, y la de multa de once meses, con una cuota diaria de 6 €, que se enmarcan dentro del tramo más elevado de la mitad superior de la previsión legal fijada para el delito más grave conforme a los criterios antes indicados (ver STS de 19-03-2010 sobre concurso medial y pena).

La pena de prisión impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena prevista en el artículo 56 Código Penal . En caso de incumplimiento de la de multa se estará al régimen de responsabilidad personal subsidiaria fijado en el artículo 53 del Código Penal .

QUINTO.-En concepto de responsabilidad civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , Alvaro indemnizará a Margarita con la cantidad de 1922,74 €, importe de los gastos causados por el procedimiento judicial en el que se vio implicada. No procede estimar la petición formulada por su representación en concepto de daños morales, en la medida en que no se concretó la existencia de los mismos de manera autónoma y con entidad suficiente para ser acreedores de una indemnización independiente, operando los intereses devengados como compensación bastante por lo que la acusación definió como trastornos y molestias derivados de esta situación. Del pago de esta cantidad responderá, con el carácter subsidiario establecido en el artículo 120.4º CP , la entidad 'Daniel Lodeiro SL', de cuya gestión se encargaba el acusado en calidad de representante legal y en cuya esfera de actuación e interés se cometió el acto ilícito.

En cuanto a la petición hecha a favor de 'Hermanos Sánchez Blanco SA', la prueba practicada no permite establecer la realidad del perjuicio pretendidamente causado con la entrega de las cambiales. Por ello es inviable realizar en esta sede y en este momento un pronunciamiento aleatorio y preventivo ante un daño de existencia posible pero no confirmada, ni siquiera bajo la salvaguardia de su remisión a la fase de ejecución en los términos del artículo 794.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a dicha entidad para su ejercicio ante la jurisdicción competente.

La cantidad señalada se incrementará con los intereses devengados conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Por mandato de los artículos 123 CP y 240 LECr , procede la imposición de las costas procesales causadas al acusado. Entre las mismas procede la inclusión de las devengadas a instancias de la acusación particular, dado que su intervención cumple con el criterio constante en la jurisprudencia de la relevancia de su intervención, utilizando como criterios para determinar su inclusión como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, procediendo su eliminación únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, teniendo que ser la separación de esta regla general especialmente motivada en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS de 10-02-2010 ; 17-05 y 10 , 23 y 25-10-2012 , recursos número 11961-2011, 2276-2011, 2493-2011 y 77-2012; y 23-01-2013, recurso número 346-2012).

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alvaro , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro de estafa, ambos continuados, a la penas de prisión de dos años y cinco meses, y la de multa de once meses, con una cuota diaria de 6 €, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Margarita , con responsabilidad subsidiaria de la entidad 'Daniel Lodeiro SL', con la cantidad de 1922,74 €, incrementada con los correspondientes intereses legales, sin realizar pronunciamiento respecto de la petición formulada a favor de la entidad 'Hermanos Sánchez Blanco SA', a favor de la que se reservan expresamente las acciones que por estos hechos pudieren asistirle para su ejercicio ante la jurisdicción competente. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas, incluyéndose expresamente en este concepto las devengadas a instancias de la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.