Sentencia Penal Nº 547/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 434/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 547/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael García Laraña

MAGISTRADOS

D. José María Contreras Aparicio

Dª Alejandra Dodero Martínez

En la ciudad de Almería, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 434/2015, el procedimiento abreviado nº 116/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería por delitos de falsedad y estafa.

Es apelante D. Constancio , representado por la Procuradora Dª Olga García Gandía y defendido por la Letrada Dª María Ángeles Herrero de Haro.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 11 de mayo de 2015, el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

'ÚNICO.- Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara, que el día 17 de marzo de 2.011, el acusado, Constancio , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad, actuando guiado por la intención de obtener un beneficio ilícito, se personó en el concesionario de la mercantil Indalo Motor S.A., en el que realizó las gestiones necesarias para adquirir el vehículo a motor tipo turismo, marca Seat, modelo Ibiza, con placas de matrícula ....-YTT , con el nº de bastidor NUM000 , de manera que a través de tal mercantil gestionó la financiación para la adquisición de tal vehículo con la financiera Santander Consumer, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A., consiguiendo la financiación buscada al presentar mendazmente como garantía de su solvencia una nómina de la mercantil Ejido Norte Gestión e Inversiones SL, con salario neto mensual de 1.328,19 euros, que elaboró el mismo con la intención de obtener el crédito deseado y adquirir el vehículo, sin que estuviera trabajando para tal entidad.

A resultas de su pretensión y de la nómina presentada, confiando la financiera en la solvencia del acusado, suscribió con el mismo para la adquisición del vehículo mencionado, un contrato de financiación de adquisición de bien mueble con nº de registro E54F20110035768, en virtud del que tal mercantil le financió la adquisición de tal vehículo prestándole un capital total de 17.245,23 euros, que se comprometió a devolver en un total de ochenta y cuatro cuotas, de 277,02 euros cada una de ellas, con vencimiento de la primera el día 15 de abril de 2.011 y de la última el día 15 de marzo de 2.018, con obligación de devolver a la financiera la cantidad de 23.269,68 euros, en concepto de capital e intereses devengados por el préstamo. El acusado que firmó el contrato a sabiendas de que estaba desempleado cobrando prestación por tal concepto y de que no estaba trabajando para la mercantil cuya nónima aportó, no pagó ninguna de las cuotas de financiación del vehículo, quedándose con éste último y transmitiéndolo a un tercero, sin que la mercantil financiera haya recuperado el vehículo ni el dinero prestado, habiendo reclamado indemnización por tales hechos'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Constancio , como autor penal y civilmente responsable del delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , en concurso ideal/medial del artículo 77.1 y 2 del mismo cuerpo legal , con el delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.1.2 º y 392 del C.P ., por los que ha sido acusado en la presente causa, sin la concurrencia en la conducta enjuiciada del acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al mismo por tales delitos las pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en los términos expuestos en el sexto fundamento de derecho de la presente resolución; condenando al acusado en concepto de responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados al pago a la mercantil Santander Consumer, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A. de la cantidad de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (23.269,68 ?), más el interés legal devengado por tal cantidad en los términos expuestos en el octavo fundamento de derecho de la presente resolución; con imposición al acusado de las costas procesales causadas en esta instancia'.

TERCERO.-Frente a la referida sentencia, la representación procesal de D. Constancio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite y de su escrito se dio el preceptivo traslado al resto de las partes. El Ministerio Fiscal interesó su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo, señalándose para su votación y fallo el día de hoy.

Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería condena a D. Constancio , como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, infracciones respectivamente tipificadas la primera en el art. 390.1.2º en relación con el art. 392 y la segunda en los arts. 248.1 y 249, preceptos todos ellos del Código Penal y, frente dicho pronunciamiento, recurre el acusado en base a los motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.-Plantea en primer lugar el apelante que, a su entender, se ha incurrido en nulidad de actuaciones por dos motivos: porque el ofrecimiento de acciones no fue hecho al legal representante de la entidad perjudicada, sino a su abogado, no pudiendo por tanto condenarse a la responsabilidad civil que ésta postula, y porque la denunciante obtuvo datos sobre la falta de actividad de la empresa donde supuestamente trabajaba el acusado, así como sobre la situación laboral de éste, violando la protección de datos y el derecho a la intimidad.

1. En cuanto a lo primero, de entrada no se atisba qué interés legítimamente tutelable del acusado ha podido quedar preterido a raíz del ofrecimiento de acciones practicado en la causa. Pero es que, además, la empresa perjudicada 'Santander Consumer Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.' se personó en su momento hábil ejercitando la acusación particular, personación que obra al folio 37 y que aparece efectuada por persona con poder conferido al efecto, de manera que no se entiende por qué interfieren tales actuaciones en el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, cuya pretensión, por cierto, ha sido asimismo mantenida por el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción civil que por mandato legal ha de ejercitar conjuntamente con la penal.

2. Y, respecto de lo segundo, no se ve qué derecho fundamental se ha vulnerado por el hecho de que el denunciante, al principio de las actuaciones, manifieste ' que a fin de localizar al Sr. Constancio se intenta contactar vía telefónica con la citada empresa donde al parecer éste estaba empleado, comprobando posteriormente que la misma se encontraba sin actividad aproximadamente desde hace unos dos años '. Carece de sentido la alegación y, en definitiva, no se ha incurrido en nulidad alguna conforme al art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.-Alega el apelante que la sentencia contraviene la presunción de inocencia que reconoce como derecho fundamental el art. 24.2 de la Constitución ; que incurre en error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, que sería aplicable el principio in dubio pro reo.

1. En cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución , indica reiteradamente esta Sala que, frente a la extensión objetiva que con frecuencia se le trata de atribuir en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, la presunción en estudio afecta a los hechos y a la participación del imputado en los mismos, de manera que su observancia requiere que se practique una prueba de cargo válida en torno a la realidad de ambos factores, pero quedando fuera de su ámbito tanto los elementos subjetivos o de intencionalidad como la propia calificación jurídica que en aplicación del Código Penal corresponda dar a la conducta enjuiciada. Con ello, la Sala respeta las directrices marcadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, pudiéndose citar ad exemplum las SS. 2 de abril y 4 de octubre de 1996 , 26 de junio de 1998 , 20 de noviembre de 2001 , 24 de febrero de 2005 y, más recientemente, SS. 7 de junio de 2012 y 7 de febrero y 25 de abril de 2013 .

Así, sostiene el Tribunal Supremo en S. 20 de noviembre de 2001 : ' Para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española )'.

Y, en la misma línea, enumera el alto Tribunal las bases fundamentales del principio en cuestión en su S. 25 de abril de 2013: ' El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

En el presente caso, esa prueba de cargo válida existe y viene constituida por la declaración prestada en el plenario con todas las garantías por el representante de la entidad perjudicada, 'Santander Consumer Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.', complementada por la documentación aportada por la misma y obrante en las actuaciones y corroborada en gran medida, en cuanto a participación se refiere, por las manifestaciones del propio acusado, en cuanto admite que solicitó el préstamo a la financiera; que, para demostrar una pretendida solvencia, presentó el comprobante de nómina al que se refiere el relato fáctico, y que ese comprobante era irreal, constando además por la información obtenida de la Seguridad Social que el acusado, en la fecha reflejada en el comprobante, no sólo no pertenecía a la empresa supuestamente emisora del mismo, sino que, incljuso, se hallaba en situación de desempleo. Dicho ello, es claro que el acusado, para obtener el préstamo, puso en práctica una conducta engañosa de cara a la financiera, y aportó un documento falso cuyo dominio del hecho le corresponde claramente, obteniendo así el préstamo gracias a ese equívoco generado en la entidad concedente por él mismo; pero es que, además, no sólo no pagó ni una sola cuota, sino que, además, transmitió a un tercero el vehículo financiado poco después de concertar el préstamo, conducta ésta que refleja una dinámica cronológicamente significativa de la que razonablemente se desprende el dolo inicial defraudatorio que, en efecto, produjo sus frutos y llevó al resultado pretendido. En definitiva, ni se vulnera la presunción de inocencia, ni se ve que la valoración probatoria sea desviada o ilógica ni, en fin, se atisban tampoco dudas razonables para la aplicación del principio ordinario in dubio pro reoque subsidiariamente se trae a colación.

CUARTO.-Alega el apelante que el justificante de nómina no es documento mercantil y que, por otro lado, no habría concurso medial porque la falsedad quedaría absorbida por la estafa.

1. Indica el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de diciembre de 2011 , reiterando la doctrina ya reiterada en resoluciones anteriores (entre ellas, SS. 22 de junio de 2006 , 25 de junio de 2007 y 23 de noviembre de 2009 ) que el concepto de documento mercantil es ' un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquélla particular actividad'. Así, son documentos mercantiles ' las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes'.

Por ello, concluye la citada sentencia de 27 de diciembre de 2011 , que conocía de un supuesto análogo al aquí enjuiciado, ' es llano afirmar que la falsificación de nóminas, con las que aparentar una solvencia económica o unos ingresos fijos, no pueden ser encuadradas en el concepto de documento mercantil que para el Código penal es objeto de una especial protección frente a otras falsificaciones documentales de documentos privados'. Y es que, efectivamente, un comprobante, justificante o certificación de nómina es un documento acreditativo de una situación de dependencia laboral o administrativa, según la naturaleza del contrato que liga a empleador y empleado, y de la percepción de unos determinados ingresos derivados del trabajo que se desempeña, sin que ello refleje contenido comercial alguno ni merezca por tanto la especial protección penalmente dispensada a los documentos mercantiles frente a los meramente privados.

2. Y, sentado ya que la nómina cuya falsedad se enjuicia es documento privado y no mercantil, la relación entre la conducta falsaria, por un lado, y la engañosa propia de la estafa, por otro, no es de concurso de delitos (arts. 76 y 77), sino de leyes (art. 8).

En ocasiones, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha aplicado en tal situación el principio subsidiario de alternatividad que, como regla subsidiaria, refleja el nº 4 del art. 8, de manera que se sancionaría sólo el delito castigado con pena mayor, que es la estafa (S. 19 de abril de 2002).

Otras veces prima el criterio más desarrollado de la consunción, de modo que el tipo complejo absorbe a aquel otro cuya base fáctica ya va comprendida en el primero (art. 8.3º). Al contrario de lo que ocurre en la falsedad en documento público, oficial o mercantil, plenamente compatible con la estafa en relación concursal de delitos, normalmente por concurso ideal o medial, la falsedad en documento privado ya lleva ínsita la finalidad de perjudicar a otro, de modo que incluye en sí la conducta fraudulenta propia de la estafa. Así, indica el Tribunal Supremo en S. de 10 de noviembre de 2006 : ' El tipo penal de falsedad del art. 395 C.P . presenta características propias, al establecer como objeto sobre el que recae la acción falsaria un documento privado y, además, por incluir en la descripción del ilícito, la finalidad perseguida por dicha acción: perjudicar a otro, expresión en la que cabe incluir cualquier clase de perjuicio y, por supuesto, el económico. Pues bien, cuando ejecutada la acción típica y el documento falsificado para perjudicar a otro se utiliza éste con el fin de engañar a ese 'otro' y se consuma así el propósito defraudatorio patrimonial, es claro que el documento falsario se constituye en instrumento del engaño bastante que se configura como el núcleo y elemento básico del delito de estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida por el delito de estafa de conformidad con las reglas del concurso de leyes del art. 8.3 C.P . quedando la falsedad consumida en la estafa'.

En cualquier caso, por una u otra vía la conclusión es la misma, sancionándose sólo conforme al tipo penal de la estafa y debiendo dictarse sentencia absolutoria respecto de la falsedad.

Ciñéndonos por tanto a la estafa y aplicando los mismos parámetros que expone la sentencia recurrida para motivar la individualización de la pena, conforme a los arts. 66 y 249 del Código Penal , se estima procedente imponer la pena de un año de prisión.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado debe asumir la mitad de las costas procesales de la primera instancia, debiendo ser declarada de oficio la mitad restante y procediendo declarar también de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Constancio contra la sentencia dictada con fecha 11 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, revocando dicha resolución:

Debemos condenar y condenamos al acusado D. Constancio , como autor directo de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; a que indemnice a 'Santander Consumer Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.' en la suma de 23.269,68 euros, cantidad que devenga el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de la mitad de las costas procesales de la primera instancia.

Y debemos absolverle y le absolvemos del delito de falsedad en documento mercantil que se le imputa, declarando de oficio la mitad restante de las costas de primera instancia.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.