Sentencia Penal Nº 548/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 37/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 37/11

P.A. nº 302/08

Juzg. Penal nº 4 de Barcelona

Presidente

Dº. Jesús María Barrientos Pacho

Magistradas

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. Esmeralda Rios Sambernardo

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a veintiuno de julio de dos mil once.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 37/11, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha siete de noviembre de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 302/08 , seguido por un delito de falsedad en documento mercantil y estafa contra Fabio ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha siete de noviembre 2010 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Fabio como autor responsable penalmente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al 390.1.3° y 74.1 del Código Penal en concurso medial del art. 77.3 del mismo texto punitivo con una falta continuada de estafa del art. 623.4 y 74.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a las penas por el delito de once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses y 20 días con una cuota diaria de 5 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y por la falta a la pena * es de multa con una cuota diaria de 5 euros con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como al pago de las costas procesales y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Jorge en la suma de 349,82 euros que devengará el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.".

SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: "ÚNICO.- Queda probado, y así se declara, que entre los días 21 de febrero y 19 de marzo de 2003, Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales en ese momento, consciente de su ajenidad y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial, hizo uso de la tarjeta Visa Classic emitida por la entidad La Caixa y cuyo titular era su compañero de trabajo en Naeko, Jorge , de la cual se había apoderado previamente, pagando con ella diversos peajes y adquiriendo con la misma diversos efectos en estaciones de servicio donde hubo de estampar una firma en los correspondientes tickets donde figuraba el nombre del perjudicado, por un importe total de 349,82 euros."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Fabio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida en aquello que no se opongan a lo que se dirá a continuación.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Fabio , condenado en la instancia como autor de un delito de continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al 390.1.3° y 74.1 del Código Penal en concurso medial del art. 77.3 del mismo texto punitivo con una falta continuada de estafa del art. 623.4 y 74.2 del Código Penal , viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la infracción de precepto constitucional por indebida aplicación de los artº 390, 392 del C.P . respecto al delito de falsedad en documento mercantil, y de los artº 248 y 623.4 en relación con la estafa.

Poco puede añadir esta Sala a la acertada fundamentación jurídica contenida en la resolución apelada y que acabamos de dar por reproducida, pues es lo cierto que, a nuestro juicio, la parte recurrente no aporta en su escrito de interposición de recurso, nuevos elementos jurídicos que, más allá de lo resuelto en la Sentencia de primera instancia, puedan motivar su revocación.

TERCERO.- La alegación primera del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado se sustenta en impugnar la subsunción de la conducta enjuiciada en el delito de falsedad en documento mercantil de los artº 390 y 392 del C.P . por cuanto se ha constatado la consignación por el acusado en los justificantes de compra de la tarjeta de crédito una firma totalmente diferente a la del titular de la tarjeta a lo que debe añadirse que no se comprobó por los empleados la identidad del cliente requiriéndole la exhibición del D.N.I.

El motivo de impugnación debe ser desestimado ; En todo caso, el hecho de haberse estampado una firma que no tratase de imitar la verdadera, no permite excluir el carácter falso del documento pues su mendacidad se produce tanto con una firma que imitase la del titular, como la propia firma del imputado, como una firma totalmente fingida, ya que en todo se está representando que es la firma del titular de la tarjeta. Así el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia de 3 May. 2000, rec. 4187/1998 recuerda que " no hay duda en cuanto a la existencia del delito de falsedad en documento mercantil, en cuanto que el recurrente al firmar en el talón de la transacción abonada con la tarjeta, lo hizo con el nombre del titular de la misma, y ello supone una mutación de la verdad en un documento de inequívoca naturaleza mercantil, ya que por tal ha de entenderse, según consolidada doctrina de esta Sala todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas -- SSTS de 3 Feb. 1989 , 21 Feb. 1989 entre otras muchas, añadiendo la sentencia de 18 Mar. 1992 que tienen carácter mercantil aquellas representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes ."

Se argumenta por vía de apelación que al haber omitido el empleado la diligencia debida, y no requerir al acusado a fin de que se identificase mediante la exhibición de su DNI, la falsificación pierde su idoneidad, al no haber mediado suplantación de identidad alguna. El argumento tampoco puede prosperar, ya que ( SSTS de 22 Sep. 1997 , 10 May. 1998 y 6 Oct. 1998 ) el recurrente confeccionó un documento inauténtico al simular que era el titular de la tarjeta de crédito, quien firmaba en el documento que acreditaba la operación efectuada y que pagaba a través de la tarjeta de crédito, de tal forma y manera que cometió el delito de falsificación de documento mercantil por el que ha sido condenado. Y así, si el dependiente del establecimiento hubiese comprobado la identidad del acusado, afectaría a la consumación del delito.

CUARTO.- La alegación segunda del escrito de apelación, se sustenta asimismo, en la indebida aplicación de los artº 248 y 623.4 del C.P . por falta de idoneidad del engaño al no haberse requerido la exhibición del DNI de forma que la conducta del recurrente en modo alguno era susceptible de crear una apariencia de engaño bastante, que determina la comisión de la falta de estafa.

En efecto, es cierto que la expresión «engaño bastante para producir error» nos conduce a la necesidad de examinar en el caso si la maniobra falaz o mentira utilizada por el sujeto activo como medio para conseguir del sujeto pasivo el acto de disposición fue o no «bastante», en el sentido de que por sus circunstancias concretas deba considerarse suficiente o apta para engendrar el error en el disponente, y lo cierto es que los parte de los hechos enjuiciados, ocurren en un establecimiento comercial donde el sujeto pasivo es un empleado que conoce su oficio y sabe cuáles son las precauciones que tiene que adoptar para evitar la defraudación en estos casos en que se utilizan como medio de pago unas tarjetas de crédito, cuyo uso está sometido a unas determinadas normas, de contenido obligatorio y muy elemental, que son las que permiten el que estos instrumentos, emitidos por unas concretas empresas mercantiles con intermediación de las entidades bancarias, puedan funcionar con las debidas garantías en el ámbito comercial ( Tribunal Supremo, Sentencia de 2 de Noviembre de 2001 ). Ahora bien, el resto de los hechos que integran la conducta, como acertadamente pone de manifiesto la resolución recurrida, se causan utilizando la tarjeta de crédito en los peajes de la autopista, de forma que en todo caso, la conducta es subsumible en el tipo penal de la estafa.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fabio contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 302/08 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-