Sentencia Penal Nº 548/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 68/2010 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00548/2011

Procedimiento abreviado nº 962/2003

Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado-Villalba

Rollo de Sala nº 68/2010

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S. M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 548/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 962/2003 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado-Villalba, seguido contra: don Carlos María , con DNI NUM000 , nacido el 15 de abril de 1952 en Madrid, hijo de Antonio y Margarita, y en libertad por esta causa; y don Anselmo , con DNI NUM001 , nacido el 30 de septiembre de 1957 en Madrid, hijo de Julián y Argimira, y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña María López Orejas; el Banco de Santander, S.A., como acusación particular, representado por la procuradora doña Celia Barroso Rodríguez y defendido por el letrado don Mariano Avilés Muñoz; y los mencionados acusados, representados por las procuradoras doña Isabel Julia Corujo y doña Mª Eugenia Francisco Ferreras, y defendidos por los letrados doña Teresa Aguirre García Sol y don Jesús Monte Villén, respectivamente; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.3 y 6 y 74 del Código Penal (CP ), y B) un delito continuado de estafa, o alternativamente de apropiación indebida continuada (arts. 252, 248, 249, 250.1.3 y 6 y 74), en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 248 , 249 y 250.1.3 y 6 , 390.1.1 , 392 , 74 y 77 CP , reputando responsable en concepto de autor al Sr. Anselmo del ilícito A) y al Sr. Carlos María del delito B), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada uno de ellos la imposición de las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; que indemnizasen solidariamente al Banco de Santander en 332.122 euros, con sus intereses, y el Sr. Carlos María a don Millán en 3.400 euros; y que abonasen las costas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusación particular, en igual trámite, efectuó la misma calificación que el Fiscal, excepto en la alternativa de apropiación indebida.

TERCERO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones finales pidieron la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

PRIMERO.- En el mes de octubre 2001 el acusado don Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, subdirector de la sucursal 4678 del Banco Santander Central Hispano S.A. (hoy Banco de Santander, S.A.), sita en la calle Fernando El Católico de Madrid, y a desde abril de 2002 de la sucursal 2939 de la misma entidad bancaria en Torrelodones, careciendo de facultades ni permiso de sus superiores, autorizó informáticamente al coacusado don Anselmo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, que tenía dos cuentas: una personal y otra a nombre de Sociedad de Locales y Terrenos e Inmuebles, S.L., la presentación en servicio de cobranza con abono en firme de dos letras por importe de 12.020,24 euros cada una, libradas por Hig Technology Trading S.L., en virtud de un contrato privado de 16 de octubre de 2001 por el que dicha sociedad adquiría una finca de 15.020 metros cuadrados situada en Valdeavero por un precio de 156.263,14 euros; letras que fueron abonadas a su vencimiento.

Posteriormente también aceptó por el mismo mecanismo otras letras y cheques presentados por el Sr. Anselmo cuyos importes fueron cobrados mediante ingresos en sus cuentas o por caja; efectos mercantiles que no fueron atendidos, generando un descubierto de 310.000 euros.

SEGUNDO.- Entre abril y octubre 2002 el Sr. Carlos María para tapar dicho descubierto dispuso informáticamente la retirada de fondos de cuentas bancarias de trece clientes del banco, algunos familiares, otros amigos y otros conocidos, sin consentimiento ni autorización de sus titulares, por un importe de al menos 310.000 euros.

TERCERO.- El 15 octubre 2002 el Sr. Carlos María , aprovechando que sustituyó a la cajera durante un descanso, por el mismo sistema regularizó contra caja los reintegros de las cuentas manipuladas, produciendo en ésta un descuadre (falta de dinero) por importe 310.000 euros, que trató de ocultar manifestando a su compañera que se había realizado un ingreso en metálico por la misma suma, que había depositado en la caja fuerte, lo que era incierto.

CUARTO.- El 17 del mismo mes el Sr. Carlos María trató de disfrazar el referido descubierto de caja mediante un adeudo de 310.000 euros contra una de las cuentas del Sr. Anselmo , quien firmó la operación. Cargo que produjo un descubierto en la referida cuenta de 310.073,06 euros.

El 25 de igual mes, mientras se llevaba a cabo una auditoria interna en la sucursal, el Sr. Carlos María entregó dos pagarés por un importe total de 390.000 euros librados por Hig Technology Trading S.L., con vencimientos el 23 octubre 2002, que resultaron devueltos.

QUINTO.- No consta que para realizar ninguna de las actuaciones anteriormente señaladas el Sr. Carlos María firmase ningún documento interno del banco, incluidas las hojas de arqueo de la caja fuerte, ni a nombre de los clientes afectados.

SEXTO.- Tampoco se encuentra acreditado que el Sr. Carlos María dejase un descubierto por importe de 3.400 euros en la cuenta del cliente del banco don Millán , como consecuencia de éstos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El informe de la auditoría interna del banco carente de firma (folios 61 a 68) no puede tomarse en consideración como prueba de cargo al no haber sido ratificado, pues don Cornelio , su supuesto autor, indicó que no intervino en la auditoría, y don Feliciano , que participó como ayudante del auditor, no recordaba ningún detalle de su investigación, admitiendo incluso que si en su declaración sumarial (folios 182 a 184) reconoció que había algunos errores en los nombres de los clientes titulares de las cuentas en las que se efectuaron reintegros así sería. A lo que se añade que el aludido informe carece de los anexos a los que se remite, lo que impide comprobar la correspondencia con sus aseveraciones.

El acusado don Carlos María reconoció los hechos descritos en el relato fáctico, excepto que autorizase el servicio de cobranza con abono en firme, sino de gestión e cobro, por el cual el abono del importe del efecto no se hacía inmediatamente, sino después de cobrarlo, extremo éste último que se encuentra desvirtuado porque el extracto parcial de la cuenta del Sr. Anselmo refleja ingresos positivos por remesas de cheques, y después negativos por su devolución, y se contradice con el descubierto finalmente generado; trató de justificar los reintegros de los clientes porque algunos eran de familiares próximos, concretamente uno era su padre y otra su suegra, y de los demás tenían permiso para invertir en bolsa, admitiendo a la vez que las operaciones no respondían a ésta finalidad, sino ocultar los impagos generados por la devolución de los efectos mercantiles presentados por el Sr. Anselmo , que sin facultades ni permiso superior autorizó su pago mediante el servicio de cobranza con abono en firme.

La jurisprudencia constitucional reconoce la autonomía jurídica y la legitimidad de la valoración de la prueba de confesión del imputado, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable, y la asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida para considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le ampara ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).

Don Rogelio , director de la sucursal de la calle Fernando El Católico de Madrid, señaló que conocía al Sr. Anselmo como cliente, el cual frecuentemente visitaba al Sr. Carlos María , y que no autorizó el servicio de cobranza con abono en firme de efectos mercantiles presentados por aquél.

Doña Candida , gestora de clientes de la sucursal de Torrelodones, manifestó que a mediados de octubre sustituyó al cajero porque estaba de baja, y el 15 de dicho mes el Sr. Carlos María , que le sustituyó al frente de la caja durante un descanso, le dijo que se había efectuado un ingreso en metálico de 310.000 euros que había depositado en la caja fuerte, para que lo tuviera en cuenta en el arqueo, lo que hizo sin comprobarlo; descubriendo al día siguiente que dicha suma no estaba cuando fue a meterlo en la saca para que se lo llevase el furgón blindado; y el 17 el Sr. Carlos María regularizó el descuadre mediante un cargo por el mismo importe contra en una de las cuentas del Sr. Anselmo .

Don Millán señaló que no autorizó al Sr. Carlos María para que sacase dinero de su cuenta, faltándole 3.400 euros, que no reclamó; aunque admitió que le había firmado papeles en blanco para inversiones y extracciones de dinero para que se lo entregase.

El extracto de su cuenta no está incorporado a los autos lo que impide conocer la suma que el acusado retiró de su cuenta por los hechos enjuiciados y la que le devolvió.

El mencionado reconocimiento del citado acusado no se extendió a que firmara ningún documento, sin que figuren en el procedimiento; es más, el Sr. Feliciano señaló que todas las operaciones las hizo informáticamente; tampoco las hojas de arqueo (folios 94 a 97), en las que no aparece ninguna firma, y cuya elaboración correspondía a la cajera, y no al Sr. Millán .

Por su parte, el acusado don Anselmo , indicó se dedicaba al sector inmobiliario, teniendo patrimonio (tierras a nombre de su madre), aunque con dificultades económicas, motivo por el que solicitó un línea de descuento que le fue denegada.

A raíz del contrato privado de 16 de octubre de 2001 por el que vendió a Hig Technology Trading S.L. una finca de 15.020 metros cuadrados situada en Valdeavero por un total de 156.263,14 euros (folios 80 a 87), cuya realidad fue reconocida don Conrado , administrador de la compradora, aunque finalmente se rescindió, presentó al Sr. Carlos María las dos primeras letras entregadas como parte del precio por importe de 12.020,24 euros cada una, quien se las abonó mediante ingreso en su cuenta, y cuando llegaron a su vencimiento fueron satisfechas; igualmente reconoció que presentó otros efectos mercantiles abonándole sus importes, pero que no fueron atendidos.

No cifra el importe de los impagados, indicando fue muy inferior a los 310.000 euros, no obstante del extracto de su cuenta que figura en la documentación aportada por el banco, aparece que antes del 17 de octubre de 2002 se le ingresaron por remesas de cheques un total de 463.032 euros, que fueron devueltos. Además, el Sr. Anselmo reconoció que firmó al Sr. Carlos María los documentos que figuran a los folios 26 a 53, pero puntualizando que lo hizo en blanco, sin que figurasen las cantidades que en ellos aparecen, mientras que el Sr. Carlos María sostiene que se correspondían a los pagos por caja.

En todo caso, reconocida por el Sr. Anselmo su firma en el impreso mecanizado de la orden de 17 de octubre de 2002 de adeudo de 310.000 euros contra su cuenta (folio 57), debe estimarse justificado que el descubierto por de los efectos devueltos ascendió a dicha suma, la cual trató de cubrir con otros dos pagarés por un importe total de 390.000 euros librados por Hig Technology Trading S.L., con vencimientos el 23 octubre 2002 (folios 59 y 60), que también resultaron impagados.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

A) Los hechos declarados probados integran un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.5 y 74 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, que resulta más beneficiosa, que la vigente a la fecha de comisión del ilícito.

La jurisprudencia ( STS 888/2005, 6 de junio ; 78/2006, 24 de enero ; 63/2007, de 30 de enero ; y 1208/2011, de 17 de noviembre ) señala que los elementos del delito de estafa son:

a) Un engaño precedente o concurrente, que puede revestir innumerables modalidades e incontables maneras de manifestarse, consiste en la asechanza, maquinación, falacia, mendacidad, argucia, treta, anzuelo, cimbel o reclamo de los que se vale el infractor para, induciendo a error al ofendido u ofendidos, viciar su voluntad o su consentimiento.

b) El engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto.

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente.

e) Ánimo de lucro en el sujeto activo, como elemento subjetivo del injusto.

f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Requisitos todos ellos que concurren en el comportamiento del Sr. Carlos María , quien dispuso indebidamente de dinero del banco al autorizar inicialmente el ingreso en la cuenta del Sr. Anselmo del importe de las dos letras de 12.020,24 euros cada una, mediante el denominado servicio de cobranza con abono en firme, y después mediante el mismo mecanismo de otros efectos cuyo valor se ingresaba en sus cuentas o se abonaban directamente por caja; y luego del de las cuentas de clientes de la entidad mediante supuestos reintegros para tratar de ocultar el descubierto generado por las devoluciones de los efectos.

El sistema utilizado consistió en todos los casos en órdenes valiéndose del sistema informático al que tenía acceso, lo que tiene encaje en el art. 248. 2 a) CP de 1995 , que introdujo una modalidad específica de estafa, tipificando los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otra persona, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero ( STS 1175/2001, de 20 de noviembre ).

La STS 860/2008, de 17 de diciembre , señala:

"Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuales son los artificios semejantes las SSTS 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.2 , precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial.

En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber."

En el mismo sentido, la STS 663/2009, de 30 de mayo .

En este caso, la introducción por el acusado de las mencionadas órdenes a través del sistema informático del banco, implicaba un engaño al no gozar de autorización para ello de la entidad ni de los clientes afectados.

Los distintos actos de disposición provocaron un desplazamiento patrimonial en favor del Sr. Anselmo , en perjuicio del banco para el que trabajaba y varios clientes, si bien éstos finalmente fueron resarcidos mediante el abono en sus cuentas de las sumas indebidamente retiradas, dejando un descubierto final acreditado de 310.000 euros que perjudicó al banco.

La obtención de la ventaja patrimonial que implica el ánimo de lucro no requiere que sea personal del acusado, abarcando también el beneficio de cualquier clase que favorece a un tercero, como sucedió en este caso que el beneficiario fue el Sr. Anselmo .

El delito es continuado cuando en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

Se trata de una figura que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) Pluralidad de hechos delictivos.

b) La proximidad espacio-temporal de las conductas.

c) Un dolo que revele el propósito que vértebra la diversidad de acciones

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Identidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines.

Todos estos elementos concurren en los comportamientos del Sr Carlos María , porque los actos punibles se ejecutaron aprovechando la misma oportunidad y mecánica que le ofrecía su puesto de trabajo, como subdirector del banco, y afectan al mismo precepto penal, lo que permite configurar esa continuidad delictiva.

El delito continuado sirve en este caso para aplicar el subtipo agravado del art. 250.1.5 CP , porque no figurando acreditado que las cuantías defraudadas en cada acción individual superasen los 50.000 euros, pero sí que su montante final ascendió a 310.000 euros, ésta suma debe tenerse en cuenta para la figura agravada por aplicación del principio de especialidad ( art. 8 CP ), lo que excluye la posibilidad de añadir a efectos de penalidad la agravación contemplada en el art. 74 CP , porque se vulneraría del principio "non bis in idem", que prohíbe de doble valoración de una misma circunstancia o elemento ( STS 1236/2003, de 27 de junio ; 605/2005, de 11 de mayo ; 900/2006, de 27 de septiembre ; 918/2007, de 20 de noviembre ; y 8/2008 de 24 de enero ).

B) Por el contrario, los hechos del relato histórico no constituyen:

1º Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.1 , 392 y 74 CP , en concurso del art. 77 con el de estafa anteriormente analizado, que se imputaba al Sr. Carlos María , al no constar que alterase algún elemento o requisito esencial de ningún documento.

Por lo que debe absolvérsele libremente del mismo, con declaración de oficio de 1/3 de las costas procesales.

2º El delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.5 y 74 CP , que se atribuía al Sr. Anselmo .

Las acusaciones hacen descansar este ilícito en que el Sr. Anselmo engañó al Sr. Carlos María aparentando una falsa solvencia mediante el contrato de venta con Hig Technology Trading S.L., utilizando el ingreso de las dos primeras letras para obtener un cheque bancario por importe de 24.000 euros a favor de la compradora, que sirvió para hacerlas efectivas a su vencimiento.

Imputaciones que no han demostrado, porque la realidad del contrato fue reconocida por el Sr. Conrado , y no existe documentación que avale lo demás.

A mayor abundamiento, el Sr. Conrado reconoció que a pesar de negarse al Sr. Anselmo la línea de descuento, decidió unilateralmente autorizar el abono de las dos primeras letras giradas por dicho contrato, porque era un cliente sin problemas y la Caja con la que operaba Hig Technology Trading S.L. le confirmó que era solvente, cubriendo todo, aunque tenía poco movimiento, y que al producirse el primer descubierto, siguió aceptando efectos ya sin efectuar ninguna comprobación porque su obsesión era arreglarlo.

En consecuencia, procede la libre absolución del Sr. Anselmo , con declaración de oficio de 1/3 de las costas.

TERCERO.- Participación.

Del delito de estafa es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Carlos María por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, por los motivos anteriormente expuestos.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito no concurren en el Sr. Carlos María circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

En orden a la graduación de la pena, atendiendo a la ausencia de antecedentes, el valor total de la defraudación y su repercusión negativa relativa en una entidad del tamaño económico de la perjudicada, deben imponérsele al acusado las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 7 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene constituida por la indemnización en favor del Banco de Santander, S.A. en la suma de 310.000 euros a que ascendió el descubierto, más los interés legales del dinero desde el 15 de octubre de 2002 hasta la fecha de la presente sentencia, a partir de la cual operarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede indemnización a favor de don Millán al no haber quedado demostrado que perdiese 3.400 euros como consecuencia del delito enjuiciado.

SÉPTIMO.- Costas.

Un tercera parte de las costas procesales deben imponerse al acusado por ministerio de la ley, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido distorsionadora.

Fallo

CONDENAMOS al acusado don Carlos María como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de: dos años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y siete meses de multa con una cuota diaria de cinco euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice al Banco de Santander, S.A. en 310.000 euros, más los interés legales del dinero desde el 15 de octubre de 2002 hasta la fecha de la presente sentencia, a partir de la cual operarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de 1/3 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

ABSOLVEMOS libremente a los acusados don Carlos María y don Anselmo de los delitos de continuados de falsedad y estafa que respectivamente se les imputaba, con declaración de oficio de 2/3 partes de las costas procesales.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran impuesto al Sr. Anselmo por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.