Sentencia Penal Nº 548/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 15/2005 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete

MAGISTRADOS

D. Ángel José Llorente Fernández de la Reguera (ponente)

D. Jaime Requena Juliani.

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de octubre de 2011.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo , correspondiente al sumario no15/2005 , procedente del Juzgado de Instrucción no 1 de Santa Cruz de Tenerife, seguido contra D. Salvador , nacido el 4 de julio de 1977 , con DNI no NUM000 , con domicilio en Barrio DIRECCION000 , DIRECCION000 , Parcela NUM001 , Portón NUM002 , piso NUM003 , puerta C, representado por el Procurador D. Borja Machado Rodríguez y defendido por el Letrado D. Raimundo Ignacio Cova Barroso; habiendo sido parte acusadora en esta causa el Ministerio Fiscal, en defensa del interés público.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta audiencia Provincial el 17 de julio de 2006 , procedentes del juzgado de Instrucción no 1 de Santa Cruz de Tenerife, senalándose para la celebración del juicio oral la Audiencia del día 13 de octubre de 2011, fecha en la que quedó visto para sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, en relación con los articulos 16 y 62 del Código Penal y un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas , sancionado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del mismo texto legal , siendo autor el acusado de ambos delitos , concurriendo en el robo la agravante de reincidencia del art. 22.8, solicitado fuera condenado a la pena de 7 anos de prisión por el homicidio y 5 anos de prisión por el robo, accesorias legales y costas, debiendo indeminizar al perjudicado D. Avelino en 4770 euros por los dias de estancia hospitalaria, a razón de 46 euros por día de lesión y 86 euros por día de impedimento para sus ocupaciones habituales, otros 90.000 euros por secuelas , 60 euros por el dinero sustraido y en el valor del teléfono movil y de la rinonera, con aplicación del interés senalado en el art. 576 de la L.E.C. .

TERCERO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados, como resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio, integran un delito de homicidio en grado de tentativa tipificado en los arts. 138, en relación con los arts. 16 y 62, en concurso medial del art. 77.1 con un delito consumado de robo con violencia e intimidación y uso de arma blanca sancionado en los arts. 237 y 242.1 y 2, todos ellos del Código Penal vigente en el momento de su comisión, en consonancia con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas.

El delito principal que el procesado tenía intención de cometer era el robo de las pertenencias de la víctima, a la que exigió que le entregara los objetos de valor que llevara consigo, amenazándola con un cuchillo de considerables dimensiones. Al huir ésta y , para culminar su propósito, el procesado, sin importarle el resultado de su acción y sabiendo que con ella podía causarle la muerte, le apunaló con gran virulencia en el costado izquierdo con el cuchillo que portaba, consiguiendo de esa manera arrebatar a Avelino su rinonera, que contenía un teléfono móvil y 60 euros, efectos de los que se apropió.

La prueba que se ha tenido en cuenta para considerar acreditada la existencia de los delitos indicados ha consistido esencialmente en la declaración del perjudicado, Avelino, que ha sido firme , coherente y reiterada desde el principio y resultó además ratificada plenamente en el acto del juicio oral, en el que prestó declaración por videoconferencia desde Caracas (Venezuela), lugar de su residencia, estando todas las partes de acuerdo con la forma de practicarse la declaración, con la finalidad de no demorar más en enjuiciamiento del asunto , ya que resultaba muy dificultoso que el testigo principal pudiera desplazarse a la sede del Tribunal. Su testimonio fue amplio y se sometió a contradicción por la acusación y la defensa que formularon las preguntas que estimaron oportunas, sin ninguna restricción. No hay por consiguiente nada que objetar sobre la validez de la prueba en cuanto a la forma, toda vez que el Tribunal accedió a la petición conjunta de ambas partes para que se practicada en las condiciones por ellas conocidas y por medio de videoconferencia, tras suspenderse la vista oral en dos ocasiones anteriores por la incomparecencia del testigo principal. En cuanto al fondo , como se ha dicho, el testigo respondió sin limitación alguna a las preguntas que las partes tuvieron por conveniente hacerle y también a alguna aclaración solicitada por el propio Tribunal.

Esa prueba personal y directa ha sido corroborada por otras de carácter indirecto, como los informes forenses (folios 307 y ss.) y su ratificación en juicio por los peritos, que confirmaron el uso del arma blanca que la víctima aseguró que utilizó el agresor, dadas las características de las lesiones producidas con ella. En cuanto a la sustracción de la rinonera que el perjudicado dice que portaba, se trata de una circunstancia que relató desde el principio a las personas que acudieron en su auxilio y a los funcionarios policiales encargados de la elaboración del atEstado, tal y como refirieron todos ellos en el plenario, siendo ése precisamente el móvil de la actuación del procesado, pues lo que pretendía era robar la rinonera. El ataque con el cuchillo era el medio para conseguir ese objetivo , ya que no conocía a la víctima, razones que llevan lleva a aplicar el art. 77.1 CP, con las consecuencias penológicas que luego veremos.

SEGUNDO.- En el plano de la calificación jurídica, la defensa no cuestionó la existencia del robo violento con uso de arma por el que se formuló la acusación fiscal.

Negó en cambio categóricamente y como alegación principal la participación de su defendido en los hechos imputados, lo que se analizará más adelante , pero puso en cuestión igualmente que el que hipotéticamente pudiera haber sido el autor de los hechos tuviera verdadera intención de matar a la víctima (ánimus necandi). Considera que , por la forma de producirse los hechos, el contexto y las circunstancias en que se desarrollaron, el sujeto activo del delito tenía desde luego intención de robar, pero tan solo de lesionar (animus laedendi) al perjudicado, para evitar que lograra huir y poder así apoderarse de los objetos de valor que efectivamente le sustrajo.

A este respecto conviene poner de manifiesto la escasa trascendencia que puede tener el móvil en un delito de homicidio. En muchas ocasiones no llega siquiera a conocerse y en ningún caso justifica la acción de matar a otro, sino simplemente puede facilitar la comprensión del motivo por el que se dio o intentó dar muerte a otra persona. Que la pretensión principal del sujeto fuera la del robo carece de relevancia por si sola para discernir si la acción de clavar el cuchillo estaba o no presidida por un ánimo homicida. Hay que atenerse al dolo homicida que requiere como elemento intelectivo el conocimiento del peligro concreto de la realización del tipo , cualquiera que fuere la motivación del sujeto. Es doctrina jurisprudencial consolidada que el ánimo de matar concurre cuando la acción va acompanada de indicios que evidencian que el sujeto tenía conciencia del peligro concreto de la realización del tipo. Igualmente que no puede confundirse el deseo con el dolo, ya que este último no queda excluido por el deseo de no producir la muerte de la víctima (Vid. STS de 1 de diciembre de 1999 ).

Efectivamente no le falta razón a la defensa para plantear el debate sobre si estamos ante un homicidio en grado de tentativa o unas lesiones consumadas. Se trata de una decisión clave que la Sala tiene que adoptar en este caso, ya que desde un punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un delito de homicidio o asesinato no consumado son iguales. La única diferencia radica en que en un caso el agente tiene la intención de lesionar y en el otro la de matar. Es, por tanto, el elemento subjetivo personal e interno el que decidirá si unos hechos aparentemente idénticos pueden calificarse como lesiones o como homicidio (Vid. STS de 13 de febrero de 2002, entre otras).

Sobre esta cuestión ha existido y subsiste un amplio debate doctrinal y jurisprudencial , tratando de establecer unos criterios orientadores que determinarán en cada caso la verdadera intención del sujeto activo. A este respecto la STS de 10 de marzo de 2010 contiene la doctrina siguiente:

"la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del Derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente , o por el contrario , cualquier otro distinto, ánimo laedendi o vulnerandi, o, en este caso, de intimidar o amenazar al sujeto pasivo, en una labor -se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 - inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima , juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta , a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada"

Por otra parte, el elemento subjetivo del homicidio puede concurrir como dolo directo o eventual. Este último se da cuando el sujeto activo se representa como posible que su acción puede causar la muerte a otro, aunque no sea una necesaria consecuencia de ella ni lo haya querido directamente. Sin embargo decide llevarla adelante asumiendo y aceptando sus consecuencias.

A este respecto transcribimos la doctrina contenida en la STS 3 de marzo de 2010 :

Es igualmente conocida por reiterada la doctrina de esta Sala según la cual el elemento subjetivo en el delito de homicidio o "animus necandi" no sólo se satisface cuando el autor del hecho actúa con la concreta y específica intención de matar, sino también cuando conociendo la probabilidad racional del resultado mortal aunque no desee su producción, persiste en su acción asumiendo así tal posible y probable eventualidad, aceptando ese resultado. Es decir , que para la determinación del delito de homicidio tanto vale la concurrencia del dolo directo como del dolo eventual, entendiéndose el primero cuando el agente se dirige de manera consciente al concreto resultado perseguido. Mientras que por el dolo eventual -que nada tiene que ver con la culpa consciente-, el autor se representa el resultado mortal, de posible, probable y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de la acción agresiva. La misma imputación culpabilística deviene, conocido el acto y sus consecuencias , con la voluntad de realizarlo y con la sola probabilidad del resultado directamente no deseado, pero aceptado"

Por último el hecho de que no se produjera la muerte del sujeto pasivo no sirve como argumento para descartar el homicidio , como sostiene la defensa. Solo excluye el consumado, pero no el intentado, ya que en el caso enjuiciado la víctima, según consta en los informes forenses y lo explicaron los peritos en el plenario con toda claridad, no murió gracias a que dos ciudadanos auxiliaron a la víctima y le taponaron la herida sangrante, y fundamentalmente a la rápida intervención de los servicios médicos y a la inmediata intervención quirúrgica a la que se sometió. El fallecimiento en otro caso hubiera sido seguro , por la gran hemorragia producida a causa de la cuchillada recibida, que le provocó una pérdida de tres litros y medio de sangre, con riesgo de sock hipovolémico e insuficiencia renal, por lo que el riesgo vital era evidente. A este respecto el extenso informe forense no deja lugar a dudas, pudiéndose leer entre sus conclusiones (folio 314) que: "la herida causada a la víctima hubiera podido producir su muerte, de no llevarse a cabo una rápida intervención médica".

TERCERO.- En la conducta enjuiciada se podría excluir el dolo directo , pero en ningún caso el eventual, pues la valoración de la prueba por el tribunal de una manera lógica y racional lleva a esa conclusión, como se razonará a continuación

Es posible que el procesado no tuviera la intención de matar a la víctima, pero del conjunto de indicios concurrentes se infiere con claridad que aquél, al actuar como lo hizo, sabía que creaba un riesgo elevado para la vida del sujeto pasivo y sin embargo llevó a cabo su acción con ese convencimiento, asumiendo que el agredido podía morir y sin importarle que ese resultado pudiera producirse.

La jurisprudencia se remite a la casuística para valorar en cada supuesto las circunstancias concurrentes y, mediante un juicio de inferencia, determinar la verdadera intención del sujeto. Los indicios más relevantes destacados por la jurisprudencia , en palabras de la STS de 22 de enero 2004 ), suelen ser los siguientes:

"...la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y , en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto."

En este caso la Sala no tiene dudas de la intención de matar, por dolo eventual, por parte del procesado. Así se colige de lo siguiente:

La clase de arma utilizada: un cuchillo de grandes dimensiones (declaración de la víctima e informe forense).

La zona del cuerpo de la víctima a la que va dirigido el golpe: lumbar derecha con trayectoria ascendente, debiendo tenerse en cuenta que las heridas de flanco o espalda tienen más posibilidades de interesar órganos retroperineales y estructuras vasculares, pudiendo producir además lesiones pleuro pulmonares, según prueba pericial forense.

La intensidad de la cuchillada y zona de afectación: fue muy intensa con trayecto ascendente. Produjo una herida incisa de 4 cms. de anchura que penetró en la cavidad abdominal y causó un derrame pleural Derecho , con una hemorragia de 1.200 cc, una hematoma perineal Derecho, con sangrado del abdomen de entre 1.500 y 2000 cc y una lesión incisa en 4x2 cm en cara posterior del rinón Derecho (informes médicos). Fue una cuchillada muy profunda que no solo interesó al rinón, sino que atravesó también el diafragma , llegando a afectar el pulmón.

El riego vital seguro de no haberse llevado a cabo una rápida intervención quirúrgica (prueba forense).

La intervención posterior del agresor: dijo que auxilió a la víctima, pero ello se ha demostrado incierto, según se razonará más adelante. Se desinteresó por completo de su suerte, una vez le arrebató sus pertenencias.

Todos estos indicios, valorados de manera lógica y aplicando las reglas de la experiencia no dejan ningún atisbo de duda sobre la concurrencia de dolo eventual en la acción del procesado y la comisión por su parte del delito de homicidio intentado por el que viene acusado.

CUARTO.- El procesado es autor de los delitos indicados en los fundamentos precedentes, por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los referidos ilícitos penales. La participación del acusado quedó acreditada en el plenario a través de la declaración de la víctima, corroborada por otros indicios y elementos de prueba, que serán objeto de análisis seguidamente.

El perjudicado identificó desde un primer momento y con absoluta seguridad a Salvador como la persona que le intimidó con un cuchillo para robarle , asestarle después una cuchillada al tratar de huir y sustraerle la rinonera. En la primera declaración que le tomó la policía en el hospital, le identificó fotográficamente, sin ninguna duda, tras serle exhibido un álbum con nueve fotografías de otras tantas personas, firmando sobre la que correspondía al procesado (folios 72 a 76). Este reconocimiento lo ratificó ante el juez instructor (folios 293 y 294) , explicando el testigo que pudo ver la cara al agresor, consta textualmente en su declaración sumarial que puede leerse que: "se le quedó la cara. Que aunque la iluminación no era mucha en el lugar sí había suficiente luz como para distinguirle la cara al agresor...que sí lo reconoció ante la policía. Que cuando la policía le enseno las fotos lo reconoció porque no se olvida de esa cara". En el acto del juicio, la víctima respondió a las preguntas de la acusación y defensa, confirmando todo lo que había manifEstado con anterioridad en sede policial y judicial. El interrogatorio de preguntas a que fue sometido en el juicio se extendió al reconocimiento del procesado al que identificó una vez más como el autor material de los delitos. Tenemos por tanto una declaración de la víctima firme, coherente, persistente y sin ninguna fisura, en lo que concierne a la autoría del procesado.

Es, sin embargo , razonable la alegación del letrado defensor respecto a que un reconocimiento hecho en la pantalla mediante videoconferencia no tiene el mismo grado de fiabilidad que el que se realiza de manera directa y personal. Aunque ello es así, tampoco se puede ignorar una realidad reiterada, cual es la firmeza y seguridad mostrada por el perjudicado respecto a la identificación del procesado. De no existir otros elementos de pruebas podría quizás suscitarse alguna duda, pero no es el caso. La Sala está convencida de que Salvador ha sido el autor de los delitos que se le imputan y existe prueba de cargo suficiente para fundamentar esa convicción, según se razona a continuación.

El testimonio de la víctima requiere normalmente , para neutralizar por si solo la presunción de inocencia que ampara a todo imputado, de una confirmación a través de otras pruebas o al menos de algunos datos o elementos complementarios de carácter indiciario. En el supuesto enjuiciado existen los siguientes:

En primer lugar destacamos el reconocimiento del procesado de que estuvo en el momento y lugar de ocurrir los hechos, lo que descarta un error en su identificación. En el juicio dijo que el día de autos estaba en la calle buscando una dosis porque era toxicómano y que se encontró a una persona sangrando en el suelo a la que trató de auxiliar hasta que la subieron en una ambulancia. También dijo que le conocían por el apodo de " Pirata ", aunque hay más personas a las que llaman así. Su declaración sobre esos extremos coincide con la prestada en el Juzgado de instrucción en calidad de detenido y con asistencia letrada (folio 51). Resulta sin embargo del testimonio de la víctima que el autor de los hechos abandonó el lugar y que las únicas personas que le socorrieron fueron una chica periodista que no pudo localizarse y el testigo Juan Pablo que le taponó la herida. Este testigo dijo que fue el único varón que ayudó al herido. Hay, por tanto, dos testimonios sobre este punto que desmienten el dicho del acusado. La conclusión que se extrae de ello es que el procesado estaba con seguridad en el lugar y momento del apunalamiento y no precisamente para socorrer a la víctima, como dice, lo que viene a ser un indicio acreditado en juicio por prueba directa (declaración del procesado y los dos testigos).

Mención especial merece la declaración del testigo Juan Pablo . Vamos a detenernos en el análisis de sus declaraciones ante el Juzgado de instrucción y en el juicio. Ante el juez de instrucción realizó una declaración muy amplia, estando presente tanto el Fiscal , como el Abogado defensor del procesado (folios 60 a 62). Su contenido es muy importante porque afirmó que vio el incidente desde el principio, observando a dos personas discutiendo y textualmente declaró que: "vio que el que resultó herido quiso correr para detrás y vio al otro con el geito de la mano como de clavarle algo al otro chico". Seguidamente, en la diligencia de reconocimiento en rueda realizada en el juzgado el 11 de junio de 2005, y también con la asistencia del abogado defensor del procesado (folio 63) identificó a Salvador situado en el número tres, manifestando que: "cree que es el número tres" y finalmente afirmó "que es el número tres". Este testigo también dijo que: "Al verle subir al coche de la policía lo llaman chivato. Que ahora mismo tiene miedo". En el acto del juicio se retractó parcialmente de lo que antes había manifEstado. Dijo que presenció una discusión pero que no llegó a ver el apunalamiento, que la policía le presionó para identificar al procesado y que no estaba seguro de que fuera la persona que se sentaba en el banquillo. El Ministerio Fiscal puso de manifiesto las contradicciones y solicitó incluso que se procediera contra el testigo por falso testimonio. Efectivamente hay una ostensible diferencia entre lo manifestado por este testigo ante el juez de instrucción y en el momento del juicio, en lo que respecta a la identificación del procesado. La experiencia ensena que no es excepcional el temor que sienten algunos testigos presenciales de hechos criminales, por la presión a que se pueden ver sometidos por imputados inmersos en el mundo de la delincuencia y su entorno. En este caso este tribunal puede valorar las declaraciones sumariales y las del plenario y otorgar mayor credibilidad a una u otra , ya que ambas se han realizado bajo control judicial y han sido sometidas a contradicción, al haber intervenido tanto la acusación como el Abogado defensor. Las declaraciones de este testigo han podido variar por el miedo expresado, por el largo tiempo transcurrido o cualquier otra circunstancia. En cualquier caso no pueden ignorarse y la Sala considera más creíbles y dignas de crédito las iniciales porque estaban más próximas al momento de suceder los hechos , porque son más coherentes y coinciden además con el resto del material probatorio. La declaración sumarial es una prueba que ha sido sometida a contradicción en el plenario y que se practicó en la fase sumarial con todas las garantías y respetando el derecho de defensa, por lo que es apta a los efectos de corroborar la identificación del procesado realizada por la víctima, según reiterada jurisprudencia.

Valga al respecto la cita de la Sentencia: no 654/2008 de fecha 30/10/2008, que recoge la doctrina anterior contenida en la STS de 12.9.2003 : "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar Sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su Sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones , conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim .), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1o que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2o que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos".

Ninguna validez de carácter incriminatorio puede conferirse , en cambio, a la declaración en sede policial de Conrado (folios 44 y ss.), ya que no se llevó a cabo con la presencia del Letrado defensor ni se mantuvo ante la autoridad judicial, puesto que este testigo varió su declaración inicial realizada ante la policía al ser interrogado en el Juzgado.

Según se ha expuesto, la autoría del procesado ha quedado confirmada por prueba directa (testimonio de la víctima y de un testigo presencial) , avalada además por la existencia de indicios plurales que corroboran dichas declaraciones, siendo todos ellos de idéntico signo incriminatorio. Se anade a ello el dato del apodo de " Pirata " que el procesado reconocer tener. Las iniciales pesquisas policiales se encaminaron precisamente hacia la detención del individuo apodado " Pirata " como principal sospechoso, según puede leerse en el atEstado (folio 16) "a través de informaciones recibidas por medio de vecinos y de delincuentes de la zona" y explicaron los agentes que depusieron en el juicio. Esta última circunstancia no es desde luego una prueba de cargo, sino un elemento más a anadir para confirmar la participación del procesado.

QUINTO.- No concurre en el delito de robo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP como interesa el Ministerio Fiscal, al haber transcurrido el plazo de rehabilitación entre la condena anterior por robo de fecha 11 de septiembre de 2001 a un ano de prisión y la fecha de comisión de los hechos enjuiciados.

Debe apreciarse en este caso de oficio la atenuante de dilaciones indebidas ordinaria del art. 21.6a del Código Penal vigente, aunque no haya sido alegada por la defensa.

Desde el auto de conclusión del sumario de 13 de octubre de 2006 hasta la celebración del juicio en octubre de 2011 han transcurrido cinco anos y seis desde que se cometieron los delitos. Es un plazo dilatado de tiempo que ha obedecido fundamentalmente a las dificultades para la localización del perjudicado. En efecto, el juicio se senaló por primera vez para el 8 de febrero de 2007 y se suspendió al ser citada una persona con el mismo nombre y los dos apellidos que la víctima. En ese momento se interesó la averiguación de su paradero a través de la policía, que comunicó que no había sido posible su localización en Espana porque había fijado su residencia en Venezuela. El Ministerio Fiscal en escrito de 2-3-2007 solicitó que se dejara sin efecto la prisión provisional del procesado y que el juicio no se senalara hasta que fuera habido el perjudicado. La Sala ofició a la Embajada de Espana en ese país en noviembre de 2009, así como a INTERPOL. Una vez localizado el testigo se senaló el juicio nuevamente para el 28 de junio de 2011 , suspendiéndose el mismo por la incomparecencia del testigo, celebrándose finalmente el 13 de octubre de 2011. Estas circunstancias han producido un retraso que es ajeno a la actuación del procesado y debe tenerse en cuenta a la hora de aplicar la pena, según una reiterada jurisprudencia que se resume en el ATS 9223/2011, en los siguientes términos:

"Interpretando la nueva redacción dada al art. 21.6a del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ha venido a incorporar expresamente esta atenuante en dicho apartado, afirma la S.T.S. no 70/2011, de 9 de Febrero, que el Legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y , de modo singular, su incidencia en el Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21.

El nuevo precepto exige, de forma expresa , la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado; y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y , en fin, la propia complejidad de la causa no son conceptos susceptibles de fijación apriorística.

La necesidad de operar con reglas no estandarizadas, sino adaptadas al caso concreto, se hace todavía más visible a raíz de la reforma, como asimismo interpreta la ST.S. no 887/2011, de 21 de Julio ."

Aplicando dicha doctrina al supuesto enjuiciado y teniendo en cuenta, a pesar de la extensa casuística, otros pronunciamientos jurisprudenciales en casos similares (destacando entre ellos la reciente STS 4313/2011 de 14-6-2011 ), la Sala aplica la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple u ordinaria , con las consecuencias penológicas que se concretarán más adelante, ya que se ha producido una dilación indebida y extraordinaria en la tramitación del procedimiento, no achacable al procesado y que no guarda proporción con la complejidad del asunto, sin que existan ni hayan sido alegadas razones excepcionales ni el retraso haya tenido la intensidad necesaria para cualificar la atenuación, según se ha razonado.

SEXTO.- Para la imposición de la pena se tienen en cuenta esencialmente dos criterios. Por un lado la existencia de un concurso medial del homicidio respecto al robo que lleva a imponer , en beneficio del reo , solamente la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, según senala el art. 77.2 CP y por otro la aplicación de la atenuante antes referida.

La infracción más grave es el homicidio en grado de tentativa, procediendo en este caso imponer la pena inferior en un grado según el art. 62, atendiendo al grave peligro inherente al intento de homicidio y al grado de ejecución de tentativa acabada. La penalidad por este delito va de cinco a diez anos de prisión y deberá encuadrarse dentro de la mitad Superior (de siete anos y medio a diez anos). La aplicación de la atenuante lleva a fijar la pena dentro de la mitad inferior y a establecerla en ocho anos y seis meses de prisión por ambas infracciones penales, con sus accesorias legales, lo que resulta más beneficioso para el procesado que si se penaran separadamente , como solicita el Ministerio Fiscal.

Para establecer la penalidad más justa por el hecho se han valorado por la Sala de manera especial, además del conjunto de las circunstancias concurrentes, la gravedad intrínseca de la acción, teniendo en cuenta las graves lesiones causadas y el arma utilizada, que denotan un alto grado de agresividad por parte del sujeto activo, derivado de su comportamiento peligroso , pues no le importó atacar violentamente a la víctima y poner en grave riesgo su vida para arrebatarle sus pertenencias.

SÉPTIMO.- En lo que respecta a la responsabilidad civil derivada de los ilícitos penales, se consideran adecuadas para la reparación de los perjuicios causados las cantidades reclamadas a favor del perjudicado por el Ministerio Fiscal, que no fueron cuestionadas por la defensa, excepción hecha de la suma reclamada por secuelas, ya que en el informe forense se hace constar que las secuelas definitivas no pueden determinarse por ser necesarios otros informes médicos complementarios , habiéndose objetivado solamente la cicatriz por la herida de arma blanca y cuatro cicatrices más de carácter quirúrgico y de drenajes , sin que haya constancia de otro tipo de secuelas, puesto que el perjudicado nada ha alegado al respecto. Se fija por la Sala prudencialmente por este concepto la cantidad de 10.000 euros.

El importe total de la indemnización que deberá abonar el condenado asciende a 14. 830 euros y se desglosa de la siguiente forma: 4.770 euros por los días de estancia hospitalaria y de impedimento para sus ocupaciones habituales, 10.000 euros más por las secuelas y 60 euros por el dinero sustraído.

A partir de la Sentencia se devengará el interés de la mora procesal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria, el cual establece que "Desde que fuere dictada en primera instancia, toda Sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos".

OCTAVO.- Las costas del juicio han de ser impuestas al condenado, conforme establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a D. Salvador como autor penal y civilmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma blanca, concurriendo la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de ocho anos y seis meses de prisión por ambos delitos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

El condenado deberá indemnizar a D. Avelino en la cantidad de 14. 830 euros, con los intereses legales y pagar las costas del juicio.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala , contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado que la ha dictado, habiéndose constituido al efecto en Audiencia Pública en el dia de su fecha. Doy fé.