Sentencia Penal Nº 548/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1163/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN QUINTA
Rollo apelación nº 1163/2016
Procedimiento Abreviado nº 50/2016
Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia
SENTENCIA Nº 548/2016
Ilmas. Señoras
Presidenta:
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistradas:
D.ª BEATRIZ GODED HERRERO.
Dª. CONCEPCIÓN CERES MONTES
En la ciudad de Valencia, a 26 de septiembre de 2016.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las señoras anotadas al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha 31
de mayo de 2016 , por la Sra. Juez del Juzgado del Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia en el procedimiento
antes referenciado, seguido por delito de estafa, contra Natalia , Victorio , Jesus Miguel y Alvaro .
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Natalia , representada por el procurador D. José Gil
Aparicio y defendida por la letrada Dª Rosario García Fernández; Victorio , representado por la procuradora
Dª Teresa Giménez Zaragoza y defendido por la letrada Dª María José Gómez Ribera; D. Jesus Miguel ,
representado por la procuradora Dª Laura Girón Marín y defendido por la letrada Dª Silvia Martínez Layunta;
y Alvaro , representado por la procuradora Dª Mireia Gómez Carbonell y defendido por la letrada Dª María
Trinidad Piquer García; y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Dolores
Sabater, siendo designada ponente la Magistrada Dª BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos:'Se declara probado que los acusados Natalia , titular de la carta de identidad rumana nº NUM000 y del número de ordinal de informática NUM001 , Victorio , titular de la carta de identidad rumana NUM002 y del número de ordinal de informática NUM003 , Jesus Miguel , titular de la carta de identidad rumana NUM004 y del número ordinal informática NUM005 y Alvaro , titular de la carta de identidad rumana nº NUM006 , todos ellos mayores de edad, naturales de Rumania, sin antecedentes penales salvo Jesus Miguel quien tiene un antecedente penal no computable al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 1.05.2014 como autor de un delito contra la seguridad vial por conducir sin permiso, y en situación de libertad de la que han estado privados tres días en este procedimiento, llevaron a cabo los hechos siguientes: A las 9.45 horas del día 15 de enero de 2016 la acusada Natalia , actuando en unión de otra u otra persona que no han sido identificadas, se dirigió a Lázaro quien se encontraba realizando una operación con su tarjeta de crédito (4B Mastercard nº NUM007 ) en el cajero exterior de la sucursal del Banco de Santander (oficina 6063) sito en la calle Brasil de la ciudad de Valencia. La acusada preguntó a Lázaro por una calle, lo que motivó que el mismo se girara para responder, descuido que fue aprovechado por el acompañante o acompañantes de la acusada para, actuando de acuerdo con el plan previamente concebido por ellos, proceder a extraer la tarjeta bancaria de Lázaro y sustituirla por otra diferente que constaba denunciada como sustraída.

Mientras Lázaro accedía al interior de la sucursal para realizar otras gestiones la acusada y sus acompañantes procedieron a extraer, utilizando la tarjeta sustraída, la cantidad de 500€, en el mismo cajero, lo que pudo efectuar al haber observado la acusada como Lázaro Marcaba su clave secreta en el teclado del cajero automático.

Sobre las 13.00 horas del mismo día la acusada se dirigió al establecimiento MCDONALS sito en el centro comercial AQUA junto con los otros tres acusados, procediendo en dicho local a pagar una consumición por importe de 1.40€ haciendo uso para ello, Victorio o Jesus Miguel de la tarjeta sustraída, siendo conocedores tanto estos como Alvaro que la tarjeta de crédito había sido sustraída a su legítimo titular.

Lázaro ha sido indemnizado por su entidad bancaria BANCO DE SANTANDER y nada reclama.

La Entidad BANCO SANTANDER ha sufrido un perjuicio por importe de 501'40€.'.



SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Natalia como responsable directamente en concepto de autora de un delito de ESTAFA de los artículos 248.2 a ) y 249 párrafo 1º del Código Penalsin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena PRISION de NUEVE MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, en su parte proporcional. Por vía de Responsabilidad Civil deberá indemnizar al BANCO DE SANTANDER en la cantidad de 500€, más los intereses legales correspondientes de conformidad con el artículo 576 LEC .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Natalia , Victorio , Jesus Miguel Y Alvaro como responsables directamente en concepto de autores de un delito LEVE de ESTAFA del artículo 248.2 a ) y 249 párrafo 2º del Código Penalsin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo respecto de Jesus Miguel , que concurre la ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO del artículo 21.5 CP a la pena A CADA UNO DE ELLOS de MULTA de UN MES con cuota diaria de 10€ con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, del artículo 53 CP . Por vía de Responsabilidad Civil, indemnicen, conjunta y solidariamente, al BANCO DE SANTANDER en la cantidad de 1.40€, más los intereses legales correspondientes, de conformidad con el artículo 576 LEC y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.'.



TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación por las representaciones de Natalia , Victorio , Jesus Miguel y Alvaro , en los concretos términos que se recogen en sus respectivos escritos.



CUARTO.-Admitidos los recursos, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta en fecha 13 de julio de 2016, señalándose para su deliberación y fallo el día 23 de septiembre de 2016, en que han quedado vistos para sentencia.



QUINTO.-En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se suprime de los hechos probados de la sentencia, toda referencia a Natalia , Victorio , Jesus Miguel y Alvaro .

Fundamentos

PRIMERO .- Recursos de Victorio , Jesus Miguel y Alvaro .

Frente a la sentencia que los condena como autores de un delito leve de estafa de los artículos 248.2 º) y 249 párrafo 2º, losrecursos de todos ellosse articulan sobre la base de un único motivo, común a todos ellos, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al que la representación de Jesus Miguel añade lainaplicación del principio 'in dubio pro reo'.

Sostienen que no se ha practicado prueba de cargo bastante para tener como acreditado que Victorio ó Jesus Miguel uso de la tarjeta de que era titular la víctima, y que le había sido sustraída ese mismo día; y tampoco se ha acreditado que tanto los citados como Alvaro fueran conocedores de estos hechos.

Se da la circunstancia de que en el relato de hechos probados de la sentencia no se especifica cuál de los acusados utilizó materialmente la tarjeta sustraída, conducta que se atribuye a Victorio ó a Jesus Miguel , aunque sí se imputa a todos ellos, Natalia , Victorio , Jesus Miguel y Alvaro , haber hecho uso de la tarjeta en el establecimiento McDonals, para pagar una consumición de 1,40 euros, siendo conocedores todos ellos de que la tarjeta había sido sustraída a su titular.

La prueba de cargo que sostiene estos hechos es la grabación efectuada por la cámara de seguridad del establecimiento, de la que resulta, y éste no es un hecho que se discuta, que en el momento en que se efectuó el cargo en la cuenta titularidad de la víctima, las únicas máquinas expendedoras que estaban en funcionamiento eran las utilizadas por Victorio y por Jesus Miguel . Pero lo cierto es que ello no permite establecer cuál de los dos la utilizó, y de hecho la sentencia no lo hace. Y tampoco es posible, sobre esta única base, hacer partícipes de esa conducta al resto de los acusados, que no consta se aprovecharan de esa conducta, pues el importe de la consumición, 1.40 euros, revela que se trataba de una consumición individual.

Y, si no puede afirmarse que todos ellos, los cuatro acusados, hicieran uso material de la tarjeta, ni obtuvieran provecho del mismo, pues, caso de haber efectuado alguna consumición, es obvio que usaron otros medios de pago, tampoco hay motivo para atribuirles el conocimiento ni del uso de la tarjeta, ni de su origen ilícito. En definitiva, sólo a aquél, Victorio ó Jesus Miguel , que hizo uso de la tarjeta puede atribuírsele la conducta ilícita y ser responsable del delito leve de estafa. Lo que nos lleva a la estimación de los recursos presentados por todos ellos, Victorio , Jesus Miguel y Alvaro .



SEGUNDO.- Recurso de Natalia .

La sentencia de instancia condena a la acusada como autora de un delito de estafa de los artículos 248.2 º) y 249 párrafo 2º. La conducta que, en síntesis, le atribuye la sentencia en el correspondiente apartado de hechos probados, es haber distraído a la víctima, mientras ésta realizaba una operación con su tarjeta de crédito en un cajero, distracción que habrían aprovechado otra u otras personas para sustraerle la tarjeta; y haber realizado acto seguido en el propio cajero un reintegro de 500 euros de la cuenta de la víctima. Y este resultado fáctico se basa en prueba de indicios.

La jurisprudencia constitucional ( SSTC 174/85 , 175/85 y 229/88) y la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , han establecido que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria. Al hilo de esto, la jurisprudencia ha elaborado una amplia doctrina que ha venido a llenar la falta de regulación específica de la prueba de indicios. 'El valor de la prueba indirecta o indiciaria para formar la convicción del Tribunal de instancia exige para ello como requisitos según resume el Auto del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1994 : a) La pluralidad de indicios en cuanto deben ser dos o más. b) La confluencia o coincidencia de los mismos, en cuanto todos ellos señalen en la misma dirección, pues en otro caso se anularían o desvirtuarían como fuerzas contrarias.

c) Que los hechos base generadores de la inferencia se encuentren suficientemente acreditados. d) Que las inferencias sean racionales y se correspondan a los dictados del buen sentido y de la lógica. e) Que entre el hecho base y el hecho consecuencia, se dé un enlace preciso según las reglas del criterio humano, como expresa el art. 1253 del Código Civil . f) Que las inferencias realizadas por el Juzgador no sean absurdas o desatinadas, no incurriendo en la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 de la Constitución . Y g) Que el órgano a quo cumpla con lo establecido en el art. 120.3 de la Constitución y exponga los hitos principales del razonamiento, si bien en la casación quepa completar el razonamiento ( Sentencia de 19 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1377)'.

Los indicios en que se basa la condena de Natalia , que la Juzgadora expone en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia, son los siguientes: la afirmación de la víctima de que la autora era una mujer extranjera, pero no de Ecuador, en el sentido de que no era hispana; que el día de los hechos se encontraba en Valencia; que la tarjeta sustraída fue utilizada por los acusados en el establecimiento Mc Donald del CC Aqua, y que para hacer uso de ella era necesario conocer el número pin; que la acusada no dispone de medios lícitos de vida; que tiene antecedentes policiales por delitos de la misma naturaleza; que la policía identificó a la acusada en la grabación de las cámaras de seguridad del CC Aqua; y que una semana después de los hechos, la víctima vio en el banco a una de las personas que aparecen en la grabación, sin concretar a quién.

De estos hechos, el único que puede entrar en la categoría de indicio sería la utilización por la acusada de la tarjeta sustraída en el Mc Donald del CC Aqua, pero este hecho, por las razones antes expuestas, no se le puede hacer extensivo. La persona que hizo uso de la tarjeta en la máquina expendedora fue Victorio ó Jesus Miguel , para pagar una consumición de 1'40 euros, y no hay razón para pensar que la acusada tuvo conocimiento de este uso, ni exterioriza la sentencia el razonamiento del que infiere que la acusada fue la persona que habría hecho llegar la tarjeta a manos del que la utilizó, Victorio ó Jesus Miguel , con indicación del número pin, pues la sentencia no atribuye a éstos, sino a personas desconocidas, la sustracción de dicha tarjeta. En definitiva, pues, cualquiera de esas personas desconocidas, autora de la sustracción de la tarjeta, pudo hacérsela llegar a Victorio ó Jesus Miguel , que hizo uso de ella, si es que no fue uno de ellos el autor de la sustracción.

Por último, el principio ''in dubio pro reo' impone, como señala la STS Sala 2ª, de 15-3-2004 , en el ámbito de interpretación de la prueba, resolver los casos de duda en todo caso a favor del acusado. Por otro lado, conforme a la STS de 1-3-2004 , el principio de presunción de inocencia queda incólume en tres casos, cuando no existe prueba sobre un determinado aspecto fáctico; cuando la prueba existente no es válida; y cuando la prueba existente no es suficiente. Teniendo en cuenta ambas manifestaciones del genérico 'favor rei', se está en el ineludible caso de tener que revocar la condena de Natalia , con estimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de ofico las costas causadas en la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Estimar los recursos de apelación interpuestos por Victorio , Jesus Miguel , Alvaro y Natalia , contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 .

Segundo: Revocar dicha sentencia y absolver a los acusados de los hechos enjuiciados, con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.