Sentencia Penal Nº 548/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 74/2020 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Rollo P.A. 74-20

Diligencias Previas nº 147-13

Juzgado de Instrucción nº 7 de Rubí

SENTENCIA Nº

Ilustrísimas Señorías:

D. José Manuel del Amo Sánchez

D. José Antonio Rodríguez Saez

Dª. Mª José Trenzado Asensio

En Barcelona, a 20 de julio de 2021.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 74-20, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Rubí, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, en relación con el art. 390.1.2º y 3º y 74 del mismo texto legal, y un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal en relación con el artículo 250.1 5º y 74 del mismo texto legal,contra el acusado Prudencio, con DNI nº NUM000, nacional español, nacido en Granjuela (Córdoba), el NUM001 de 1955, hijo de Rosendo y de Palmira, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa. Representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Sanchez Garcia y defendido por el Letrado D. Moises Cubí Mestres. Y responsable civil directo, y acusación particular Agora El Colomer representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Santin Perarnau, siendo el Letrado D. Josep Riba Ciurana.

La acusación particular de Bankia, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Anna Blancafort Camprodon y defendido por el Letrado D. Jesús Profilo Trillo Navarro.

Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma. Sra. Zapatero, y designado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer del Tribunal.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. - El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas 147/13 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Rubí, habiendo sido elevadas a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 74/20 de esta Sección Sexta.

Como cuestión previa, entre otras, por el Letrado de Ágora El Colomer, S.L., se manifiesta la retirada de acusación por el delito de administración desleal.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal,modificó sus conclusiones provisionales elevando a definitivas las siguientes:

PRIMERA.- En los términos recogidos en su escrito al que nos remitimos.

SEGUNDA.- Los hechos anteriormente relatados en la Conclusión Primera son legalmente constitutivos según la redacción de la L.O. 1/2015 por ser más beneficiosos, de:

A/ Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, en relación con el 390.1.2º y 3º y 74 del mismo texto legal.

B/ Un delito continuado de apropiación indebida, previsto penado en el artículo 183.1 del Código Penal en relación con el artículo 250.1 5º y 74 del mismo texto legal.

Existiendo entre ambos concurso medial previsto en el artículo 77 del Código Penal.

TERCERA.- Es autor el acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal.

CUARTA.- Concurre la atenúante de dilaciones indebidas del nº 6 del art. 21 del CP.

QUINTA.- Procede imponer, al acusado, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 9 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, así como la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, según el artículo 123 del Código Penal.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado deberá indemnizar al Legal Representante de 'Banco Mare Nostrum, S.A.', en la cantidad de quinientos diez mil quinientos un euros (510.501 euros). Y 'AGORA EL COLOMER, S.L.', deberá responder de la totalidad de la cantidad reclamada hasta el límite de 503.121,18 euros; añadiendo a ella, que si SSª no estiman atendible, se mantendrán del responsable civil, en el sentido de que corresponderá fijar tal cantidad, según la que resulte acreditado en ejecución de sentencia.

La acusación particular de Bankia, S.A.elevo sus conclusiones provisionales a definitivas en el siguiente sentido:

II.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253.1, 249, 250.1.5º, alternativa y subsidiariamente de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º, y 74.2 CP, en concurso ideal medial del artículo 77.1.2º y 3º CP, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 y 390.1.2º CP.

III.- Es responsable criminal Prudencio, en concepto de autor material del artículo 28 párrafo primero inciso primero CP.

IV.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21.6 CP como muy cualificada.

V.- Procede imponer a Prudencio las siguientes penas:

1. Una pena de prisión por tiempo de 2 años y,

2. Una pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 10,00 euros y con aplicación de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos de cuotas impagadas.

VI.- En el orden civil, Prudencio indemnizará a BANKIA -antes BANCO MARE NOSTRUM y antes CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES- en la suma de 781.454,98 euros-, más intereses del artículo 576LEC, respondiendo AGORA EL COLOMER, S.L. civilmente como participe lucrativo, debiendo abonar a BANKIA la suma de 503.121,18 euros más intereses del artículo 576LEC.

Ambos responsables civiles responderán conjunta y solidariamente en la suma y hasta el límite de 503.121,18 euros.

Con imposición de costas al acusado, salvo las correspondientes al participe lucrativo, a abonar por éste.

La acusación particular de Ágora El Colomermodificó sus conclusiones provisionales elevando a definitivas las siguientes:

SEGUNDA.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3º (suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido).

TERCERO.- Es autor el acusado Sr. Prudencio.

CUARTA.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

QUINTA.- Procede imponer al acusado por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, la pena de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN, más las accesorias legales y costas, incluidas las de esta acusación particular.

SEXTA.- En materia de responsabilidad civil, no procede la condena de la sociedad AGORA EL COLOMER como partícipe a título lucrativo al no haberse beneficiado de los efectos del delito cometido por el acusado.

TERCERO.- En el mismo trámite, por la defensa del acusado Prudencio, modificó sus conclusiones provisionales elevando a definitivas las siguientes:

I.- Las contenidas en su escrito de defensa.

II.- No hay delito

III.- No hay autor.

IV.- Si concurren circunstancias modificativas atenuantes de la responsabilidad penal de su representado, para el negado supuesto de que no se le absolviese: dilaciones muy cualificadas ( artículos 21.6 y 66.1.2 CP).

V.- Procede la libre absolución de su patrocinado.

Conclusiones Alternativas a las contenidas en el escrito de conclusiones provisionales:

I.- Hechos: mantiene los contenidos en el escrito de defensa.

II.- Delito: Alternativamente los hechos podrían constituir un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 250.1 del CP en el que al no existir ningún recibo ficticio que individualmente cuantificado supere los 50.000,00 euros, y en aras a evitar la ' doble valoración', le sería en su caso aplicable el art. 74.2 del CP y no el 74.1 de dicho Código.

III.- Participación: En el caso de las presentes conclusiones alternativas sería autor el Sr. Prudencio.

IV.- Circunstancias modificativas: No concurriría ninguna circunstancia agravante

En cambio concurrirían dos circunstancias atenuantes ( art. 66.1.2ª CP)

1. Art. 21.6 CP.- Dilaciones extraordinarias e indebidas en su modalidad de atenúate muy cualificada por exceder en su conjunto en más de 36 meses.

2. Art. 21.7 CP con relación al art. 27.4 CP.- Haber el inculpado confesado voluntariamente los hechos antes del conocimiento de la interposición de la querella y en este caso antes de ser descubiertos aquéllos.

V.- Pena: En base a estas conclusiones alternativas procedería imponer al acusado una pena de 9 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 10 euros/día.

VI.- Responsabilidad civil: En materia de responsabilidad civil no procede la condena del acusado en tanto en cuanto ha resultado acreditado que no ha hecho suyo ni un solo euro de las cantidades objeto de la apropiación que lo ha sido en todo caso no en beneficio propio sino de tercero, en concreto íntegramente de la Cia 'AGORA EL COLOMER SL'.

Tras lo cual, y una vez se concedió la última palabra al acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

CUARTO. -En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se considera probado y así se declara que entre el 4 de febrero de 2004 y el 10 de abril de 2008, Prudencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, aprovechándose de la facilidades que tenía por su condición de interventor de la entidad bancaria CAIXA PENEDÈS (posteriormente Banco Mare Nostrum, hoy Bankia), de la oficina sita en la Rambla Francesc Macià, nº 112, de la localidad de Terrassa (Barcelona), como agente inmobiliario autónomo bajo el nombre comercial de FINCAS PROMOVALL GIPE, y a su vez como Consejero Delegado de la entidad ÁGORA EL COLOMER, S.L., con domicilio social en Sant Cugat del Vallés, suscribió contrato de depósito irregular de la cuenta NUM002 titularidad de AGORA EL COLOMER, S.L. con firmas que no correspondían a sus administradores -salvo la del acusado- y sin contar con consentimiento ni conocimiento de la mercantil ni de ninguno de sus socios.

Con base en lo anterior generó un mecanismo circular de remesas de recibos ficticios al cobro, utilizando el servicio de 'Recibos de Generación Interna' de Caixa Penedès, modificando informáticamente el número de la cuenta corriente donde debía realizarse el pago, a la que sólo el acusado podía acceder por su condición de interventor de la entidad, con el fin de pagar los vencimientos de esos recibos ficticios y realizar pagos a acreedores en general, para cubrir gastos, gastos financieros y transferencias por cuenta de Àgora, así como transferir cantidades a sus cuentas personales y profesionales, y realizar cargos en las cuentas de Ágora, siendo el propio acusado, personal y profesionalmente, y ÁGORA EL COLOMER, S.L. beneficiarios de las mismas. Las cantidades nunca superaron los 50.000 euros.

Con la anterior operativa el acusado causó un perjuicio a Caixa Penedès de 503.121 euros. De dicha cantidad, y con la misma operativa, Ágora El Colomer obtuvo un beneficio de 72.653 euros.

El procedimiento sufrió, durante su tramitación, una paralización no justificada por la naturaleza de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos probados son respecto a Prudencio constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º y 74.2 del CP, en concurso ideal medial del artículo 77 CP, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 y 390.1.2º y 3º CP.

No ha quedado acreditado, por lo que a continuación se expondrá, la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, ni de un delito de falsedad en documento privado por un particular del art. 395 en relación con el art. 390.1.2º y 3º del CP.

SEGUNDO.- Del conjunto de la prueba practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, es decir, en condiciones de inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad, han quedado acreditados los hechos declarados probados, y, en concreto, del interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, todo ello de conformidad con el art. 741 de la LECr., que además, ya adelantamos, enerva la presunción de inocencia del acusado.

En efecto, el propio acusado reconoce que, siendo interventor de la sucursal de Caixa Pénedes en Terrassa (oficina sita en Francesc Maciá), aperturó una cuenta ' anómala', la número 153.0 a nombre de Ágora El Colomer, S.L., de lo que no informó a la mercantil.

Según el acusado esa cuenta fue la sucesora de la aperturada en Sant Cugat a nombre de Ágora El Colomer, S.L., la nº 0148, la cual ya contaba con el servicio de recibos de generación interna a lo que más adelante se aludirá, siendo todo esto último irrelevante a los efectos de los delitos por los que se le acusa.

Obra al folio 287 a 289 (T. I) Contrato de depósito irregular de la cuenta NUM002, con la firmas del acusado (quién reconoce haberla estampado) y la del otro administrador, Íñigo, quien no solo negó en el acto de juicio oral que fueran sus firmas (las obrantes a los citados folios), sino que además se acompaña informe pericial caligráfica al folio 323 en el que se recoge que las mismas (D-1, D-2) no han sido realizadas de puño y letra por ese señor, habiendo sido ratificado, el informe y sus conclusiones, en el acto de juicio oral por la perito que lo suscribe Dra. Ofelia.

Hacemos un inciso para señalar, en cuanto a la acusación ejercitada por el Ministerio Público y la ejercitada con carácter de principal por Bankia, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante cuando indica que del delito de apropiación indebida ' Se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno (1505/2001, de 23 de julio, y 1449/2001, de 19 de julio, entre otras muchas).' Es decir, el contrato de depósito irregular presupone la entrega de fondos propios al banco, y este permite que le giren recibos contra dichos fondos con un interés pactado. Por tanto, el dinero o los fondos, son del propio cliente, de ahí que sea incompatible, por su propia naturaleza, con la apropiación indebida ('...que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos' art. 252 CP vigente en la época de los hechos).

En el supuesto de autos, se recoge, en las condiciones generales de dicho contrato (fol. 288), como objeto del mismo, que ese contrato ampara un deposito irregular de dinero, mediante el que el titular libra a Caixa Pénedes sumas de dinero que esta ha de restituirle según lo allí convenido, además de satisfacer al Titular los intereses pactados. De la misma manera el contrato tienen carácter de mandato ejercitado en interés del Titular, en tanto que la Caixa del Penedès lleva a término la administración de sus ahorros y un servicio de caja a favor de aquel.

La apropiación indebida no puede cometerse con algo que ya le pertenece, en el presente caso se carece pues de título legítimo para estar presente un delito de apropiación indebida. Así lo recoge la STS 1261/18, de 13 de septiembre: ' Sentencia del Tribunal Supremo 525/2016 de 16 de junio , recuerda la ya reiterada jurisprudencia en relación a que los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa - depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión, pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, no darán vida a una infracción penal incardinable en el artículo 252 CP , pues el autor ha de ser el poseedor no el propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece'. Por todo ello procede la libre absolución del acusado en cuanto al delito de apropiación indebida por el que se le acusa.

TERCERO.- En caso que nos ocupa nos encontramos por tanto ante un contrato sin causa ( art. 1275Código Civil). En orden a determinar cuál era la finalidad de la suscripción del contrato por parte del acusado, nos lleva a una única conclusión: el ' engaño'.Parecer que se confirma con las propias manifestaciones del acusado en el acto de juicio oral ' el engaño duro hasta 2008' (min. 19:50 video 04).

Y este engaño, propio de la estafa del art. 248 CP (como califica alternativa y subsidiariamente la acusación particular de Bankia), consideramos que fue ' bastante', pues el acusado, aprovechándose de su condición de interventor de la sucursal, con los conocimientos que ello le suponía y las potestades o facultades que otorgaba -más adelante nos detendremos en la operativa que utilizaba-, suscribió el citado contrato de depósito irregular unilateralmente, esto es sin conocimiento ni consentimiento de la entidad bancaria -'produciendo error en otro'-, ni del titular a quien le atribuía la cuenta NUM002, Ágora El Colomer S.L., aprovechándose también de su condición de Consejero Delegado, y Administrador (fol. 287) pues aunque fuese mancomunado, de facto él era el que llevaba la administración de la mercantil.

El documento de contrato de depósito irregular (fol. 287 a 289) hace referencia como fecha de apertura al 4 de febrero de 2004. Esa referencia trae causa del documento obrante al folio 290 consistente en el registro de firmas, tanto del acusado - quien reconoce ser la suya- como del sr. Íñigo, quien nuevamente negó, en el acto de juicio oral, haber firmado dicho documento, manifestación que viene avalada por el informe pericial de la perito calígrafa (D-3). Qué duda cabe que la maniobra defraudatoria necesitaba de ambos documentos, si bien es cierto que el contrato es de fecha 19 de octubre de 2004, y el registro de firmas lleva fecha de 4 de febrero de 2004, lo es más que en el Acta de Inspección de fecha 7 de abril de 2008, elaborada por el Jefe de Auditoria D. Modesto (fol. 220 a 224), ratificada por el mismo en el plenario, se recoge que la cuenta nº NUM002 se abrió el 4 de febrero de 2004.

Esa interrelación de documentos de naturaleza mercantil -tienen efectos en dicho tráfico-, y de cuyo contenido se desprende que el acusado conoció de su existencia no negando su firma, nos empieza a situar en el art. 392.1 CP. Pues bien, es cierto que este Tribunal no cuenta con prueba directa de la autoría de los mismos, la propia perito caligráfica en el acto de juicio oral manifestó que nadie le interesó que informara en dicho sentido (informe que elaboró para el procedimiento ante la jurisdicción mercantil), pero entendemos que sí estamos en disposición de atribuir la autoría intelectual al acusado, al poder deducir tal conclusión, en primer lugar por la declaración testifical del sr. Modesto (Autor del Acta de Inspección, obrante al fol. 220) quien en el acto de juicio oral manifestó que para abrir una corriente en nombre de una sociedad era necesario aportar poderes notariales que tenían que ser bastanteados por la asesoría jurídica de la propia Caixa del Penedès, lo que no consta en autos que aconteciese en el presente caso; testifical del perjudicado Sr. Íñigo (médico forense de profesión y por tanto perfecto conocedor del funcionamiento del proceso penal y de la obligación de decir verdad), quién viene manteniendo desde un primer momento la relación de absoluta confianza que tenía depositada en el acusado, siendo Madueño el único con interés y con posibilidades reales de efectuar tal falsificación, pues de hecho es él quien reconoce que, él es el único que estuvo presente en la firma, sin la presencia de nadie, y que la cuenta la abrió el sólo; añadiendo en su relato la operativa que seguía (muy importante para la finalidad que pretendía conseguir y para atribuirle el soporte documental que respaldaba su sistemática) consistente en realizar los movimientos bancarios a través de una aplicación informática a la que tenía acceso (él y no otra persona) por su condición de interventor de la entidad bancaria, mediante la que conseguía modificar la generación y vencimiento de recibos, provocando que fuese la misma cuenta la que lo hacía, y todo ello, utilizando hasta tres cuentas distintas en las que el acusado tenía participación. A lo anterior se ha de añadir lo que si consta con absoluta seguridad, y es que las firmas del Sr. Íñigo estampadas en esos documentos son falsas y no fueron estampadas por él. Por todo ello, podemos tener por probado, en base a lo expuesto, que el autor de la falsedad, material o intelectual, fue el acusado ' Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la'habían tenido ex art. 390.1.3º CP en relación con el art. 392 CP al ser realizadas por un particular: Madueño.

CUARTO.- Lo anterior, nos asoma a la ejecución del plan preconcebido por el acusado. En efecto, la suscripción de dicho contrato no fue un hecho puntual, sino que, como ya apuntábamos, fue el presupuesto necesario para la dinámica comisiva de su maniobra defraudatoria: la rueda de recibos ficticios generados y presentados al cobro, unilateralmente por parte del acusado con una única finalidad: obtener dinero líquido, financiación, utilizando para ellos hasta tres cuentas de titularidades distintas en las que el acusado tenía participación. Nos explicamos:

Se ha hecho referencia en el acto del juicio a 'Recibos de Generación Interna'. En el Acta de Inspección (fol. 220) refiere que es un Servicio. Se recoge, en la citada Acta, que las ' Remeses Domiciliacions Pròpies Associació' que, el acusado, utilizando Ágora El Colomer, S.L., canalizaba a través del mismo eran emitidos, por él, a cargo de Finques Promovall Gipe (la inmobiliaria del acusado, NUM003, fol. 220 y 221), de la cuenta del acusado y su esposa ( NUM004, fol. 220 y 221), y de la mercantil Ágora El Colomer ( NUM002, fol. 220). Por tanto, el ' ánimo de lucro' como elemento subjetivo del tipo objetivo de estafa concurre. El propio Madueño, en el acto de juicio oral, hizo referencia a la operativa que utilizaba como línea de anticipo de recibos. La entidad le anticipaba unos recibos por ser titular del servicio, al llegar la fecha de pago, el acusado modificaba manualmente la cuenta de pago, de tal forma que se contabilizaba en la misma cuenta del titular del Servicio. Entre una operación y la otra se devengaban unos intereses de descubierto superiores al 27%.

En efecto, en este sentido se recoge en el Acta que: ' S'observa, no obstant, que habitualment al arribar a la data final de pagament, i a través del ser terminal, el senyor Prudencio, mitjançant la transacción 5811 -Aplicació Moviments Pendents, modifica el compte de pagament de tal manera que el càrrec dels rebuts s'acaba comptabilizant en el propio compte del titular del Servei, en el que previament s'efectua l'abonament de les remeses (Annex 4).

Aquesta actuación, que segons hem considera ha estat realizada pel propi senyor Prudencio, es va repetint sistemàticament, mitjançant l'abonament de noves remeses que permeten atender el pagament dels rebuts, de tal forma que en tots els casos el lliurador dels mateixos es qui n'acaba efectuant el pagament.

Es a dir, les remeses generades s'abonen en el compte d'una social del senyor Prudencio, son a càrrec i resten domiciliades en comptes, també, de l'emplear i s'acaben parant en el propio compte d'abonament' (fol. 221).

Y con esa dinámica causó un perjuicio, pues sobre un soporte documental falsario, en los dos últimos meses, anteriores al informe, los recibos generados superaron los 5.500.000 euros (fol. 223).

No consta que esa operativa fuese autorizada, por su superior inmediato (fol. 223), entendiendo que los recibos no obedecían a ningún tipo de transacciones comerciales, por lo que constituía un claro exceso de las facultades de Prudencio en Caixa Penedès. Lo mismo en cuanto a la ausencia de autorización de aprobación por el Órgano Superior, al superar los 6.010,12 euros (fol. 223), incumpliendo la Normativa vigente (Código 40103 y MP Epig 08 Código 151), al carecer de cumplimentación de la propuesta de clasificación correspondiente.

El informe de auditoría interna señala que el acusado consintió una financiación irregular mediante el mantenimiento de una 'rueda de recibos' de elevada cuantía, quedando claro que con esa operatoria el proveedor de los fondos es al mismo tiempo el beneficiario de las disposiciones. Y que esa financiación consigue la cantidad de 681.000 euros, situación que se ve agravada por la circunstancia de que del conjunto de esta operatoria ha estado beneficiado el propio acusado (fol. 224).

Madueño entiende que todo ello era en beneficio de Ágora El Colomer, S.L., que en el 2004 tenía necesidad de financiación en unos 90.000 euros, que por eso, sin su consentimiento contrato el depósito irregular, comenzó con la rueda de recibos entre tres cuentas en las que él participaba, y que de hecho Ágora El Colomer S.L. tiene una deuda con el de 130.000 euros. Añade que sólo satisfacía los pagos necesarios sólo de Ágora El Colomer, S.L. Lo cierto, es que con independencia del tema de la deuda que no es objeto del presente procedimiento, es que el acusado entendiéndose legitimado para hacer y deshacer a su voluntad, llego a mover con este sistema, entre 2004 y 2008, hasta seis remesas de recibos distintos, y 'que de los 47.606.622,43 euros generados en cuentas de Ágora y 179.397,20 en las del sr. Prudencio), más de 47,1 millones (un 98,57% se han destinado al carrusel de recibos' (Informe pericial sr. Luis Enrique, fol. 1698 T VIII), hasta que según el acusado, el inquilino a quien se alquiló las instalaciones deportivas dejo de pagar ocho mensualidades, estando seis de ellas garantizadas por un aval en otra entidad (Banco de Sabadell). El aval solo se podía ejecutar si se abonaba directamente el importe en la entidad en la que se encontraban las hipotecas (Bancaja) por ello, entiende que al no pasar ese importe por 'sus cuentas' de Caixa Penedes, los intereses se dispararon llegando a superar los dos últimos meses (de 2008) los 5.500.000 de euros de recibos generados (fol. 223 T I Informe Inspección sr. Modesto), y por eso decidió ponerlo en conocimiento de la entidad, diciéndoselo al jefe de personal en marzo de 2008.

Entendemos que el dolo defraudatorio es evidente, pues bajo ese afán de ayudar a Ágora El Colomer, S.L. no dudo en hacerlo a costa de Caixa Penedes, entidad que le daba empleo, utilizando además otras cuentas suyas, por ello el elemento subjetivo del tipo nos queda más que acreditado. En este sentido, la STS 147/2014, de 18 de febrero, es de una claridad meridiana: ' En la estafa la recepción del dinero por el autor del delito es fruto de un comportamiento ya ilícito que es la causa del desplazamiento patrimonial efectuado por el engañado perjudicado.'.

Y nuevamente, ha quedado acreditado que, ' aprovechando idéntica ocasión'Madueño fue generando recibos ficticios, entre 2004 y 2008, lo que nos sitúa en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º CP ('Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad').

El acusado reconoció que él era el único que manejaba y que tenía la posibilidad de emitir esos recibos, nadie tenía ese cargo, añadió que desde la oficina del banco era más fácil. Él ordenó cerrar la cuenta de Sant Cugat, que estaba correcta de saldo, y traspaso de saldo a la cuenta nueva. La abrió el sólo, no intervino nadie de Ágora. El posterior contrato de Recibos de Generación Interna, es un servicio que el banco ofrece con el requisito de ser una sociedad, sólo requiere que sea titular y emisión de recibos autorizados y tienes que decir un tope. El acusado también reconoce que tenía otras cuentas corrientes la 50.0 con su esposa y Promovall Gipe.

Reconoció que la operativa se realizaba a través de una 'rueda de recibos', es decir, pagar a su vencimiento los recibos con el abono de la siguiente remesa, y así sucesivamente. Lo anterior lo vino realizando durante unos 3 años, hasta abril de 2008. En esa fecha, y dado que el importe de las primeras remesas ficticias, iba aumentando sucesivamente, por disposiciones dinerarias posteriores y sobre todo por los intereses trimestrales liquidados, provocó que cada trimestre los importes de las remesas eran superiores, no aguantando la situación en abril de 2008 por lo que procedió a ponerlo en conocimiento de la entidad Caixa Penedès (al Jefe de personal), causando baja en la misma.

Pues bien, acreditada la concurrencia de ambos delitos, debemos señalar que lo hacen en concurso medial, pues ya desde el APNJTS de 8 de marzo de 2002, se establece una relación concursal entre la falsedad documental y la estafa agravada, entendiendo que el tipo agravado de estafa protege el patrimonio y la seguridad del tráfico mercantil, y la falsedad de documentos de esta naturaleza defiende la fe pública, por lo que no se incurre en un 'bis in ídem'. En la falsedad, los documentos falsos son objeto de la acción falsaria y en la estafa son el medio para producir el engaño.

Además, ha quedado acreditado que los importes no llegaron en ningún momento a 50.000 euros, y que estamos ante un delito continuado, por ello, en el orden penológico deberemos tener en cuenta el APNJTS 30 de octubre de 2007, pues el perjuicio total causado, ya adelantamos, se sitúa en 503.121 euros, cantidad a la que se llega por la suma de los distintos movimientos sin que ninguno superase los 50.000 euros.

QUINTO.- Por lo que respecta al documento de 2002 (fol. 348 TI) la acusación particular de Ágora El Colomer S.L. interesa la condena del acusado por un delito de falsedad en documento privado cometida por un particular del art. 395 CP en relación con el artículo 390.1.2º y 3º del CP. Sin embargo entendemos que esta pretensión no puede prosperar.

En efecto, debemos tener en cuenta que el documento lleva fecha de 2002, que el contrato de depósito irregular -a partir del cual se llevó a cabo toda la maniobra defraudatoria- es de 4 de febrero de 2004, y que el tipo penal por el que se acusa exige la concurrencia como elemento del tipo ' para perjudicar a otro' (art. 395). Pues bien, no ha quedado probado que ya desde 2002 surgiera en el acusado la idea criminal, para llevarla a efecto dos años después, pues es el único sentido que se le podría atribuir a elaborar dicho documento para perjudicar a otro. Lo expuesto no puede ser interpretado en el sentido de que el documento sea autentico (por contraposición a descartar la falsedad) sino que no concurre uno de los elementos de tipo de falsedad en documento privado por un particular. Por todo ello procede la libre absolución del acusado por este delito en el presente procedimiento.

SEXTO .-AUTORÍA Y PARTICIPACION

De los anteriores hechos se considera autor criminalmente responsable a Prudencio conforme al art. 27 y 28 CP.

SEPTIMO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Dilaciones indebidas:

Nos encontramos ante unos hechos ocurridos entre 2004 a 2008, por los que se presentó querella en fecha 3 de enero de 2013.

El 19 de febrero de 2013 (fol. 386 T.I) se dictó Auto de admisión de querella, se practicaron diligencias.

Desde la incoación se tomó declaración en calidad de imputado con fecha 11 de marzo de 2013 (fol. 395 T I). Con fecha 6 de junio de 2014 (fol. 470 T I) se dictó Auto declarando la nulidad de actuaciones con retroacción al 28 de marzo de 2013.

Mediante Auto de 6 de octubre de 2014 (fol. 508 T I) por el que se tiene por personada como acusación particular a Banco Mare Nostrum S.A., actualmente Bankia.

Con fecha 30 de mayo de 2016 se dicta Auto declarando la complejidad de la causa (fol. 1119 T VII), se practica testifical de Esteban el 20 de noviembre de 2017 (fol. 1176 T VII), nueva declaración de imputado el 12 de diciembre de 2017 (fol. 1189 T VII), y otras testificales fol. 1195 a 1197 T VII, en esa misma fecha. Con fecha 12 de marzo de 2018 se practica la testifical de Ezequiel (fol. 1660 T VIII). Presentándose finalmente informe pericial el 8 de enero de 2019 (fol. 1672 TVIII), tras lo cual se dictó Auto de acomodación a procedimiento abreviado en fecha 8 de enero de 2019 (fol. 1871 T VIII).

Con fecha 31 de octubre de 2019 se dicta Auto de apertura de juicio oral (fol. 1922 T. VIII), recibiendo en esta Sección el 17 de agosto de 2020, designando ponente el 20 de agosto de 2020. Con fecha 8 de septiembre de 2020 se dictó Auto de admisión de pruebas y se señaló, mediante Diligencia de Ordenación de la misma fecha, día para celebración de juicio oral el 30 de junio de 2021 a las 10:00 horas en el que tuvo lugar.

Este Tribunal entiende que concurrieron dilaciones indebidas, además de las indicadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Bankia, también concurrieron durante la instrucción, pues aunque se declarase compleja lo cierto es que se detectan periodos de paralización bastante significativos: desde la incoación en febrero de 2013, y toma de declaración en calidad de imputado en marzo de 2013, se acuerda practicar pericial el 18 de agosto de 2015 (fol. 1105 T VII) no presentándose hasta el 8 de enero de 2019 (fol. 1672 TVIII), tras lo cual se dictó Auto de acomodación a procedimiento abreviado en fecha 8 de enero de 2019 (fol. 1871 T VIII).

En el presente caso entendemos que se ha de apreciar como muy cualificada (Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012), al haberse tardado seis años en instruirla, y casi tres hasta la celebración de juicio oral.

Confesión:

Invoca la defensa de Prudencio la concurrencia de esta atenuante al entender que es de aplicación por cuanto lo conto a Caixa Penedes, antes de que el procedimiento se dirigiera contra él.

Este Tribunal entiende que la misma no concurre toda vez que para la aplicación de la circunstancia es necesario que la confesión se realice a las autoridades ( Auto TS 390/2021, de 13 de mayo), circunstancia que no aconteció en el presente caso, y ello también teniendo en cuenta que a Ágora no se lo conto hasta que recibieron la reclamación de cantidad de 1.000.000 euros, por parte de Caixa Penedes, tal y como reconocio el propio acusado en el acto de juicio oral.

En cuanto a la posibilidad de aplicación de la atenuante de confesión como analógica, debemos recordar la STS 460/2020, de 15 de septiembre (FJ Tercero) cuando señala que ' Con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. (...) la atenuante analógica de confesión solo podrá ser aplicada excepcionalmente como muy cualificada en los casos en los que la colaboración con la Justicia que supone la confesión de los hechos, a pesar de producirse después de que el procedimiento se dirija contra el culpable, tenga un significado muy especialmente relevante.' En el presente caso Prudencio, aun cuando sabía que el procedimiento se dirigía contra el (requisito temporal que permitía la aplicación como atenuante analógica) no facilitó la investigación de los hechos. En efecto, él mantiene su versión de porque lo hizo y en que consistió, pero lo cierto es que las dos periciales practicadas, la auditoria, y el informe de inspección de Caixa Penedes coinciden en que falta saber el destino final del dinero, por tanto la actuación de acusado no ha contribuido con su comportamiento a facilitar la persecución de los hechos o la reparación del daño, fundamento de conveniencia político-criminal que subyace en esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Por todo ello, no procede su apreciación.

OCTAVO.- PENAS

Procede condenar, por el delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 250.1.5º CP, en relación con el art. 74.2 CP (siendo de aplicación el APNJTS 30 de octubre de 2007), en concurso medial del art. 77 del CP, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 y 390.1.2º y 3º CP, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

La horquilla penológica se sitúa de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, en el delito continuado de estafa (APNJTS 30 de octubre de 2007), y de 2 años y un día a 3 años y multa de 9 meses y un día a 12 meses (siendo el tipo básico de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses), en el delito continuado de falsedad.

De conformidad con las reglas del art. 77 CP, la pena por el delito más grave en su mitad superior sería el de la estafa, que se pondría en su mitad superior (3 años y seis meses y multa de 9 a 12 meses), no excediendo de la más grave si se sancionan por separado.

A lo anterior se ha de añadir que se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, estimando ponderado la rebaja en un grado la pena, al entender que nos encontramos ante el art. 66.1.2ª CP.

Consideramos como pertinente la pena de prisión de un año y 9 meses y un día y multa de cuatro meses y 16 días con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP.

La multa se fija en la cantidad de 10 euros (situándose entre 2 y 400 euros, art, 50.4 CP) al entender que el acusado tiene capacidad económica para satisfacerla, no en vano reside en Sant Cugat, siendo un hecho notorio que la renta per capita es elevada. Y a parte de su actividad como interventor de Caixa Penedes, le constan la mercantil PROMOVALL GIPE, y socio de Ágora El Colomer, S.L.

NOVENO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Declarada la responsabilidad penal de Prudencio nos debemos detener en la responsabilidad civil derivada de delito, en la que rigen los principios dispositivo, aportación de parte, rogación.

En orden a su determinación debemos recordar, con carácter previo, un hecho declarado probado, los recibos eran ficticios. Ello no es baladí, pues las partes entran en un bucle en relación a si se aportan o no los movimientos de Ágora El Colomer, S.L. Recordemos que la apertura de la cuenta bajo su titularidad no fue puesto en conocimiento -de la mercantil-, y que el único que sabía de los movimientos en la citada cuenta era Prudencio, por ello poco puede aportar en este orden la mercantil, por lo que entendemos que huelga la exigencia-requerimiento en el citado sentido, simplemente eran inexistentes.

Sentado lo anterior entendemos que la responsabilidad civil, en el presente caso se debe determinar en una doble vía. Por un lado, el perjuicio que Prudencio (rc directa) produjo a Bankia -si bien era empleado suyo- (rc subsidiaria), y por otro, el beneficio que supuso la operativa para Ágora El Colomer, S.L., que determinará la cantidad por la que debe responder como partícipe a título lucrativo.

Responsable civil directo:

Debemos recordar que Bankia es la parte perjudicada y única parte originariamente legitimada para reclamar la reparación de los daños y perjuicios causados ( art. 109.1 CP), puesto que la actuación del Ministerio Fiscal en este aspecto civil se haya subordinado al del perjudicado.

Han sido distintas cantidades las que se han barajado en orden a determinar el perjuicio causado a la entidad por la conducta penalmente responsable de Madueño ( art. 116.1 CP), pero al regirnos por el principio dispositivo nos tenemos que sujetar a la cantidad interesada por Bankia al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, es decir, 503.121 euros(min. 6,12 video 5). Cantidad resultante (en realidad 510.500,27 euros), de restar a los 787.752,25 euros recogidos al folio 1710 T VIII, los intereses excedidos del fol. 1706 T VIII, en la cantidad de 277.251,98 euros, que es la operación que las acusaciones realizaron en el acto de juicio oral y por la que procedieron a la rebaja de la cantidad en concepto de responsabilidad civil.

Dicha cantidad máxima sobre la que nos podemos pronunciar entendemos que es adecuada toda vez que se encuentra dentro de los 681.000 euros -correspondientes a las remesas abonadas los días 19, 26 y 27 de marzo que quedaban pendientes de aplicar, el nominal de los cuales se había utilizado para atender el pago de otros recibos generados anteriormente- recogidos en el Acta de Inspección (del sr. Modesto, fol. 223 T I) levantada nada más descubrirse los hechos.

Asimismo se encuentra dentro de la cantidad que el acusado reconoció adeudar inicialmente (661.622,12 euros, Anexo 5 -Anexo 13.2 carta Prudencio 10.04.08 en relación con el fol. 361 T I- del Informe pericial del Sr. Manuel).

De la cantidad recogida en la demanda de juicio ordinario presentada por Caixa Penedès el 22 de noviembre de 2010 contra el acusado y Ágora El Colomer, S.L., ante el Juzgado de lo Mercantil, que si bien inicialmente es por un importe, con posterioridad es modulado a la cantidad de 661.622,12 euros (fol. 1676 T VIII).

Así como dentro de la cantidad recogida en el informe pericial de D. Nicolas, economista, auditor-censor jurado de cuentas, miembro de REFOR e inscrito en ROAC, quien recoge que la cantidad a la que asciende el perjuicio económico producido a Caixa Penedès, es de 787.752,25 euros. (fol. 1710 T VIII).

Y todo ello al entender que procede del desglose de dos cantidades, pago a acreedores (224.283,97 euros), otros bancos (256.905,90 euros), comisiones (1.081,82 euros) y tributos (21.931,31 euros), según se recoge al fol. 1706 T VIII, Informe pericial del sr. Luis Enrique.

Debemos reflejar lo que quedó acreditado en el acto de juicio oral, y es que se desconoce el destino final de esa cantidad (salvo la parte que fue en beneficio de Ágora sobre la que a continuación hablaremos) y que dicho perjuicio fue fruto de los anticipos del banco, y de las entradas y salidas de recibos ficticios entre las cuentas de Caixa Penedès, que como consecuencia del contrato que había suscrito Prudencio, dado que los intereses por descubierto resultaron muy elevados.

Participe a título lucrativo:

Por lo que se refiere a la cantidad de la que se benefició, Ágora El Colomer, S.L., debemos tener en cuenta, al movernos en el ámbito civil, de aquella cantidad que el propio Ágora, a través del perito sr. Manuel, entiende que, parte de los movimientos, sí que pudieron redundar en su beneficio, (como un enriquecimiento sin causa), estimando dicha cantidad en 72.653 euros. Cantidad próxima a los 90.000 euros que según Prudencio, necesitaba Ágora El Colomer, S.L., y en la proporción correspondiente, el mismo, puesto que era socio, y que según mantiene motivaron su operativa.

Ahora bien, si bien ha quedado probado que la cantidad en la que se fija el perjuicio a Bankia -503.121 euros- fue un dinero que paso por las cuentas de Ágora El Colomer, S.L., también ha quedado probado que el mismo no se quedó en beneficio de esta mercantil, nada más que en la cantidad de 72.653 euros, pues por un lado, y como bien manifestó el sr. Manuel en el plenario, de haber ido a parar a Ágora habría aflorado o en un activo o en un menor pasivo. Activo tendría que ser tesorería. Pasivo tendría que ser cancelación de deuda bancaria. Y sin embargo, a 31 de diciembre de 2007 Ágora El Colomer tenía en su cuenta corriente tenía 485 euros, tampoco aparece, ese supuesto beneficio, en la cuenta de Bancaja, o debería reflejarse como menor deuda bancaria, o existiría un pasivo por ese importe, lo que no ocurrió en ninguno de los tres casos. Por otro lado, no debemos olvidar que el acusado utilizaba en su operativa dos cuentas, de su titularidad, no quedando probado el destino final del dinero.

Entendemos adecuado el cálculo de dicha cantidad, porque la metodología utilizada por Manuel parece más fiable. En efecto, este perito parte de datos reales, los extractos en Bancaja de Ágora El Colomer, S.L. El perito explicó como durante del periodo de 2002 a 2007, Ágora El Colomer cubrió en un 95% sus necesidades de financiación mediante recursos propios y endeudamiento bancario (constituyendo dos hipotecas con Bancaja).

Sin embargo el sr. Luis Enrique ya recoge en su informe lo que manifestó reiteradamente en el acto de juicio oral, y es que no disponía de la totalidad de los saldos, le fueron proporcionados parcialmente (no olvidemos que eran ficticios), que su informe está elaborado sobre las cuentas y saldos de 2004 a 2008 pero sin documento soporte. Además reconoce que se basó en la información obrante en las actuaciones, entre ellas, las declaraciones del acusado. Luis Enrique reconoce que no se puede descartar que, con el dinero que circulo por la cuenta de Ágora, pagara a proveedores de su propia actividad.

Por tanto estamos con Manuel en cuanto a que el soporte fáctico de la pericial de Luis Enrique es frágil, y por tanto el cálculo de beneficio, según esa metodología, está sujeto a error.

Por tanto, consideramos a Ágora El Colomer, S.L. como partícipe a título lucrativo, ex art. 122 CP ( STS 507/2020, de 14 de octubre) en la cantidad de 72.653 euros.

El acusado deberá responder ante Bankia, en la cantidad de 510.121 euros (de los cuales 72.653 euros es solidariamente con Ágora El Colomer, S.L.).

Las anteriores cantidades devengarán el interés legal del art. 576LEC.

DECIMO.- DE LAS COSTAS

En base al art. 123 del CP debe condenarse al acusado al pago de 2/4 de las costas procesales de esta instancia, incluidas las de las acusaciones particulares.

Las correspondientes al partícipe a título lucrativo habrán de ser satisfechas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Prudencio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 250.1.5º CP, en relación con el art. 74.2 CP, en concurso medial del art. 77 del CP, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 y 390.1.2º y 3º CP, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, la pena de prisión de un año, nueve meses y un dia y y multa de cuatro meses y 16 días con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Bankia en la cantidad de 503.121 euros, siendo Bankia responsable civil subsidiaria de dicha cantidad.

Debemos condenar y condenamos a Ágora El Colomer, S.L. como partícipe a título lucrativo en la cantidad de 72.653 euros.

De dicha cantidad de 72.653 euros(incluida dentro de los 503.121 euros) responderán solidariamente Prudencioy Ágora El Colomer, S.L.

Las anteriores cantidades devengarán los intereses legales del art. 576LEC.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Prudenciodel delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP (en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/15), y del delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP en relación con el art. 390.1.2º CP, por los que se le acusaba en la presente causa.

Así como al pago de 2/4 de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. Las correspondientes al partícipe a título lucrativo habrán de ser satisfechas por el mismo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.