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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 548/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 488/2021 de 28 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ, JESUS
Nº de sentencia: 548/2021
Núm. Cendoj: 28079370232021100523
Núm. Ecli: ES:APM:2021:14019
Núm. Roj: SAP M 14019:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
GRUPO 6
37051530
En Madrid a veintiocho de octubre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
O, alternativamente, un delito continuado de estafa previsto y penado 74, 248.1 y 2 c), 249 en concurso medial con un delito de usurpación de estado civil, previsto y penado en el art. 401 CP; y considerando autora responsable a la acusada, concurriendo la circunstancia agravante específica del tipo de abuso del defraudador de su relación personal con la víctima, y aprovechando su credibilidad profesional, prevista en el art. 2501. 6 C.P. interesó las siguientes penas. Para el delito calificado como principal, las penas de tres años y seis meses de prisión, multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas. Para el delito calificado con carácter subsidiario las penas de tres años de prisión, multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas.
No se reclama la devolución de las cantidades defraudadas al haber sido reintegradas por el seguro de la tarjeta, pero se solicita la indemnización de dos mil euros en concepto de daño moral a favor de Dª. Eulalia
La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido
Hechos
Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:
La acusada en este procedimiento es Clara, mayor de edad, con D.N.I. NUM001 y sin antecedentes penales.
Clara trabajó durante numerosos años en el establecimiento Lefties del centro comercial de La Dehesa de Alcalá de Henares, finalizando su relación laboral por despido antes del verano de 2017.
Clara reside en la localidad de Oljiva, siendo vecina de los suegros de Eulalia con quien entabló hace tiempo cierta relación de amistad habiendo acudido en alguna ocasión a su vivienda.
Sobre las 11:15 horas del día 21 de noviembre de 2017, acudió al referido establecimiento Lefties sito en el centro comercial de La Dehesa, y con ánimo de un enriquecimiento injusto y haciendo uso de una tarjeta Affinity Card titularidad de Eulalia, que se desconoce cómo y cuando pudo llegar a su poder, efectuó la compra de 34 prendas de ropa por importe total de 319,30 euros, siendo atendida por el empleado Camilo, quien, como quiera que la encargada del establecimiento le había presentado a Clara como antigua trabajadora del centro, no le exigió su identificación con el DNI.
Pocos días después, el 27 de noviembre de 2017, con idéntico ánimo y propósito, se dirigió de nuevo al mismo establecimiento, y tras efectuar numerosas devoluciones y otras compras que alcanzaron el importe de 116,20 euros, llevó a cabo el pago nuevamente con la misma tarjeta de Eulalia. En esta ocasión le atendió un dependiente que llevaba poco tiempo en la tienda, Cornelio. En esta ocasión se identificó mostrando su DNI y tarjeta, pero como hizo numerosas devoluciones, y luego se disponía a realizar nuevas compras teniendo que recoger unas prendas, el empleado, conforme a protocolo le devolvió su documentación, y cuando regresó poco después y pasó la tarjeta Affinity Card ya no comprobó la identidad en esta segunda ocasión.
Las compras efectuadas por la acusada con la tarjeta de Eulalia, que ascendieron a 435,50€, fueron cargadas en la cuenta corriente de la Caixa perteneciente a Eulalia y asociada a la tarjeta comercial Affinity Card.
Eulalia no se apercibió del cobro hasta el mes de enero de 2018 cuando le efectuaron el segundo cargo de 30,05 euros dado que las compras se efectuaron en la modalidad de pago aplazado.
HECHOS PROCEDIMENTALES. La denuncia inicial se interpuso en enero de 2018. Se dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en fecha 10 de octubre de 2018. A petición del Ministerio Fiscal se acuerda la práctica de diligencias complementarias en fecha 8 de abril de 2019. El 14 de mayo se remite a policía científica el cuerpo de escritura y se emite el informe pericial el 30 de julio de 2020, tras más de un año y dos meses. El MF calificó el 23 de octubre de 2020, el escrito de la defensa es de febrero de 2021 y el juicio ha tenido lugar en octubre de 2021.
Fundamentos
En segundo lugar, adelantó que los hechos solo podían ser constitutivos, a lo sumo, de dos delitos leves de hurto y, en consecuencia, los hechos estarían prescritos, alegando en su apoyo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 26 de octubre de 2010.
En tercer y último lugar planteó la supuesta nulidad de la diligencia de reconocimiento fotográfico.
Las tres cuestiones fueron debidamente rechazas en el acto inicial del juicio, como consta en la grabación. Procede en este acto una mínima documentación de las razones expuestas. Por supuesto que el visionado de las cámaras de seguridad instaladas en un determinado comercio puede ser una prueba pertinente y útil, lo que sucede es que, en el caso que nos ocupa, los hechos ocurrieron en noviembre de 2017, y a fecha de hoy desconocemos si existen cámaras, si graban las imágenes, y si vulnerando las disposiciones legales sobre periodos máximos de conservación se guardan aún las imágenes. Queda pues de evidencia que no se proponía una diligencia de prueba que pudiera directamente practicarse en el acto del juicio, como hubiera sido el visionado de la grabación previamente obtenida en tiempo en periodo instructor, sino comenzar toda una
La prescripción de los hechos delictivos se verifica en función de la pena asignada en abstracto al concreto tipo delictivo. Siendo así que se acusaba por una estafa ordinaria del art. 248 y 249 en el caso del Ministerio Fiscal y una estafa agravada por parte de la acusación, con plazos respectivos de prescripción de 5 y 10 años conforme el art. 131C.P., era más que obvio que no se podía apreciar la prescripción en el acto inicial del juicio. Cuestión distinta es que, como indica el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS alegado, para la aplicación de la prescripción haya de tenerse en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en resolución judicial que así se pronuncia. Es decir, en caso de estimar acreditados los hechos, solo en el supuesto de considerar que no concurren los elementos para apreciar la continuidad delictiva, podría tener que entrar en juego la pretensión de la defensa.
En cuanto a la supuesta nulidad del reconocimiento fotográfico, una vez más la petición era extemporánea o precipitada. Conviene recordar los criterios aportados por la jurisprudencia. El simple reconocimiento fotográfico en sede policial no es una prueba que pueda fundamentar la condena, es una mera diligencia inicial de investigación policial. Aunque hubiera podido existir alguna irregularidad, ello no comportaría mayor efecto, pues, como tendremos ocasión de exponer, lo importante es la prueba a practicar en el acto del juicio.
Finalizado ya el trámite de cuestiones previas la defensa pretendió plantear la proposición de prueba testifical de una persona de la que solo sabía su nombre de pila, pero que no estaban en la sede judicial, lo que comportaría la suspensión, aunque indicó que podría declarar por zoom, lo que también fue desestimado dada la imposibilidad de acreditar de forma mínima fehaciente la verdadera identidad de la persona que iba a declarar.
La acusada en el legítimo ejercicio de su derecho solo respondió a las preguntas de su defensa, negando haber estado los días referidos en el comercio Lefties del centro comercial La Dehesa. Negó haber hecho uso de la tarjeta de la victima, y negó toda relación con los hechos imputados. Si reconoció que eran conocidas por vecindad de los padres, y que había trabajado muchos años en esa concreta tienda de Lefties, pero que la última ocasión que creía haber estado debió ser por el mes de agosto de 2017. Que tenía derecho al paro en aquella época y había recibido una indemnización de 18.000 euros por el despido.
La denunciante, Eulalia, manifestó que se dio cuenta de los hechos al observar el segundo cargo de 30,05 euros en su cuenta. Consultó con la financiera y le dijeron que había unas compras. Como ella no había hechos compras en el comercio de Alcalá de Henares le indicaron los pasos a seguir y lo primero que hizo fue interponer la denuncia. Poco después le facilitaron los tiques que facilitó a la policía, y se pudo localizar a los dependientes que efectuaron los reconocimientos.
Camilo indicó que en noviembre de 2017 era cajero-dependiente . del comercio Lefties. Que no conocía a Clara, aunque cree que un día la vio en un cambio de turno, pero nunca habían trabajado juntos. Salvadora era su encargada, Clara fue a comprar, y Salvadora se la presentó, indicándole que era una compañera que había trabajado allí muchos años, y él pensó que seria de las que ya había cambiado de tienda. Pagó con tarjeta affinity, era de firma y había que exigir el DNI. Reconoció que no se lo pidió por el ambiente de confianza, dado que la encargada se la acababa de presentar, le ayudó a desalarmar diversas prendas, todo fue muy rápido.
Ratificó el reconocimiento obrante al F.16 de las actuaciones, y reconoció su firma encima de la foto nº 2. El testigo creyó que era un juzgado, no recordaba haber declarado en comisaría, pero reconoció su firma también al F.13, declaración policial y f. 84 declaración sumarial.
Por ultimo indicó que tres años después no puede recordar el tique, que la indicación 'cajero 3' hace referencia al puesto y no al dependiente, ellos van identificados por su número personal. A la defensa le indicó que no la había visto en más ocasiones pero tienen muchos compañeros en común, sabe que estuvo de baja. Que no recordaba con exactitud la fecha pero la situaba más próxima a las navidades que al verano, que se llevó ropa de la sección de niños, y la policía solo le mostró un folio con seis fotos y le preguntó si reconocía alguna.
El dependiente que la atendió en la segunda ocasión es Cornelio, quien nos indicó que Salvadora era la encargada de la tienda, que cree que estaba en turno de tarde y vino una persona a devolver unas prendas, y que se acuerda porque fue todo un tanto extraño, llegó una mujer con una montaña de ropa para devolver, fue una operación larga y cuando estaba finalizando el procesó le indicó 'por cierto tengo una tarjeta regalo de 20 euros', que eran por colores, el declarante llevaba entonces poco tiempo en el comercio, y fue la clienta la que indicó 'están allí en el armario en la parte de abajo.' En una de las transacciones comprueba el DNI de la persona, pero en mitad de la operación me dice que tiene que coger alguna otra prenda. Le aparto las que ya tenía allí y le devuelve la tarjeta y el DNI, pues por protocolo nunca pueden quedarse con documentación si el cliente no está presente y en la segunda ocasión ya solo le paga la con la tarjeta sin que él la volviera a comprobar. Todo le pareció llamativo y por eso, como estaba aprendiendo se lo comentó a Salvadora, que fue la por la descripción le indicó que debía ser Clara una chica que había estado trabajando allí. Reconoció sus firmas y ratificó el reconocimiento fotográfico efectuado. El tique de compra no lo recuerda que sí reconoce su número de empleado. La caja se refiere al puesto no al dependiente.
La representante legal de Lefties indicó que no tenían nada que reclamar, y no podía facilitar información sobre el funcionamiento y protocolo de cobro con tarjeta porque no trabajaba en tienda. Que identificaron a los dependientes y luego aportaron los tiques originales.
El agente del CPN con número NUM002 ratifica el informe de documentoscopia, (f.141-146) en el que se concluye no es posible determinar la autoría de las firmas controvertidas presentes en los documentos remitidos por carecer de suficientes elementos de cotejo. Explicó que no existe solución satisfactoria para la determinación de la autoría cuando se trata de firmas sin rasgos peculiar por su facturo u originalidad, y de trazo tan sencillo al alcance de cualquier persona con mínima destreza escritrual. Examinó los originales.
La defensa, ajena al esclarecedor sentido de la prueba practicada en el acto del juicio, se ha limitado a reiterar el cúmulo de supuestos errores y deficiencias que ya había detectado en la tramitación de la causa y que recogía en su extenso escrito de defensa, queriendo resaltar así alguna incoherencia o falta de fiabilidad en los testimonios y datos recopilados en el atestado policial, pese a la contundencia de las explicaciones aportadas por los testigos a sus preguntas. Así, puso en duda desde la denuncia inicial porque no se mencionaba la sustracción de la tarjeta, explicando la denunciante como indicó el uso indebido y los dos cargos, pero, en todo caso, quedaba perfectamente explicado en la ampliación de escasos días después, mencionando como en todo momento siguió las indicaciones de la financiera. Indicó también la defensa que el reconocimiento era inválido porque cuatro de las fotos eran su cliente, dato no basado en evidencia ni fuente de prueba practicada, haciendo caso omiso a los innumerables detalles y circunstancias por las que los dependientes pudieron reconocer y conocieron datos de su antigua compañera. Quiso también poner en duda que pudieran ser dos dependientes distintos porque los tiques identifican al cajero 3, en ambos casos, si bien los dos testigos explicaron de forma clara, sencilla y corroborada por lo indicado en el atestado, que ellos aparecen identificados por su número personal, e incluso pretendió hacernos creer que la denunciante aportó los tiques porque era ella la que había hecho las compras pero quizá no lo recordaba. Basta examinar los tiques con una mínima atención para comprobar que indican claramente 'recibo para el establecimiento', coincidiendo con la explicación dada por la denunciante de que ella aportó en primer lugar simples copias facilitadas por la financiera y luego, como se observa al folio 171 y lo confirmó la representante legal del comercio, fue la empresa titular la que facilitó los originales para poder practicar la prueba grafológica. Consta igualmente la consulta de movimientos de la tarjeta titularidad de la denunciante coincidente en hora día e importe con los cargos de los tiques, y los posteriores recibos de pago de la financiera, en los que el letrado, amparándose en meras conjeturas y sin dato verificable por fuente fidedigna de prueba pretende sacar conclusiones sobre la no coincidencia de las numeraciones.
En pocas ocasiones se cuenta con testificales tan detalladas como las de los dos empleados del comercio, cuyo valor debe ser especialmente destacado, por su total objetividad, por el valor del recuerdo detallado coincidente con los datos aportados por los tiques, por su conocimiento del sistema de cobro y por detalles que no dejan lugar a la duda sobre la identidad de la persona que hizo los cargos. En el caso de Camilo no puede albergar duda alguna pues le fue presentada por la encargada, además de conocerla de oídas pues trabajaban en el mismo comercio aunque reconoce que no la había conocido antes. Recordó detalles concretos, sobre como incluso le ayudo a desimantar alguna prenda, y asumió con plena honestidad que en ese clima de confianza que ella previamente había generado saludando a la encargada no le pareció correcto solicitarle el dni al pasar la tarjeta.
En el mismo sentido Cornelio recordó con nitidez y verosimilitud múltiples detalles como el que portaba una tarjeta regalo por importe de 20 euros, lo que se puede confirmar en el tique, y cómo le llamó la atención que ella supiera mejor que él, que llevaba poco tiempo trabajando y aun no estaba familiarizado con el comercio, donde se guardaban las tarjetas. También recordó que fue una operación muy larga en la que cambio numerosas prendas, para luego compras otras distintas y aunque recuerda que en un primer momento si le mostró la tarjeta y el documento nacional de identidad, al tener que abandonar momentáneamente la caja para coger nuevas prendas, según el protocolo que impide retener la documentación de un cliente si no está en todo momento presente, le devolvió el DNI y la tarjeta quedando abierta la transacción a la espera que cogiera las nuevas prensas, y asumió que cuando acudió por segunda vez, instantes después, ya sólo se limitó a pasar la tarjeta sin mayor comprobación.
Ambos reconocieron en la Sala sin género de dudas a la acusada como la persona que realizó las compras que mencionaban, si bien, con total sinceridad manifestaron que ya no podían indicar con certeza si esas se correspondían con los tiques obrantes en la causa, aunque ya hemos visto como coincidían con los numerosos detalles aportados. Ambos ratificaron los reconocimientos fotográficos, y negaron que la policía les hubiera efectuado indicación alguna, si bien solo les mostraron el folio que obra unido a las actuaciones. En todo caso, el reconocimiento en sede policial fue en verdad una simple confirmación de la identidad, pues ya contaban con datos que hacían pensar claramente en una antigua empleada. Y además confirmaron sin dudas el reconocimiento en el acto del juicio.
2. Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, el cual debe estar vinculado con la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). Se ha hecho uso indebido de una tarjeta de la víctima consiguiendo así comprar numerosas prendas de vestir en un establecimiento comercial.
3. No es de aplicación la teoría de la falta de autotutela o relajación de las barreras de protección, a la que hizo referencia el letrado de la defensa, la cual ha sido muy matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La defensa planteó que no habiendo solicitado los dependientes el DNI a la clienta para su correcta identificación antes de hacer uso de la tarjeta de pago nominativa conforme a la doctrina de la autotutela y deber de protección no cabía hablar de engaño bastante.
Como viene recordando la jurisprudencia del TS desde la importante STS 15 de abril de 2014 ROJ: STS 2043/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2043 la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente. Era numerosas las sentencias, ( STS 228/2014, de 26 de marzo, la STS 128/2014, de 25 de febrero, la STS 1015/2013, de 23 de diciembre, la STS 867/2013, de 28 de noviembre) que estiman, en general, que
'solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que
Es cierto que la jurisprudencia ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa 'tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio,
Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra...
En el caso que nos ocupa la puesta en escena del engaño radica, no solo en el uso ilegítimo de una tarjeta autentica de un tercero, sino en el despliegue en el comercio donde ha trabajado durante muchos años de la conducta tendente a ganarse la confianza del dependiente o conseguir distraerle o confundirle consiguiendo así que no se verificara una adecuada comprobación de la identidad de la tarjeta.
4. Se trata de un delito continuado. Si estimamos que concurren los elementos de la figura del delito continuado que pasaremos a exponer, la calificación debe efectuarse, por disposición legal expresa, art. 74.2 del Código Penal conforme al montante total del perjuicio causado, que, en el caso que nos ocupa, supera los 400 euros. En concreto alcanza la cifra de 435,5€.
El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS 228/2013 de 22 de marzo).
En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:
a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único' .
b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.
c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos' ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.
d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.
e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).
f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.
En el caso que nos ocupa se trata de dos adquisiciones fraudulentas de ropa, efectuadas en un espacio de tan solo siete días por una misma persona, haciendo uso de una misma tarjeta de afinidad de un grupo comercial sin el conocimiento ni consentimiento de la víctima titular de la tarjeta, y verificadas en el mismo establecimiento comercial, del que había sido empleada la acusada y en el que jugaba con la baza de ser conocida lo que facilitó sus argucias para doblegar las labores de comprobación diligente de la identidad de la usuaria de la tarjeta. Es un caso paradigmático de delito continuado.
Asi la SAP de Madrid sección 17 de 09 de junio de 2020 ( ROJ: SAP M 5400/2020) recordando la jurisprudencia del TS nos indica que:
'hemos dicho en STS 635/2009 de 15-6, que usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. Por ello para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hacer algo que solo pude hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella corresponde. En un delito de simple actividad que no exige necesariamente un resultado dañoso y que comporta la arrogación de las cualidades de otra persona, verificando una auténtica implantación de personalidad. El delito, por tanto, se perfecciona con la realización de la actividad usurpadora y cesa cuando concluye la suplantación. La conducta del agente exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado.'
Este subtipo agravado, si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde
'para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.
Pues bien, esta Sala, tal como se recuerda en el recurso, tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción actual) que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ). '
Ni existía una especial relación personal entre acusada y victima, que no es además la persona engañada, ni cabe confundir la credibilidad profesional motivadora de una rebaja de las prevenciones con el simple dato de que fuera antigua empleada del comercio y conociera a la perfección los protocolos de actuación a la hora de cobrar a los clientes con tarjeta. Sin duda, de ello se valió para la puesta en escena de su ardid engañosa, encaminada a crear un clima de camaraderia entre compañeros de trabajo, o una situación prolongada y confusa con sucesivas presentaciones de la tarjeta y documentación, para conseguir burlar los controles de identidad, pero, ni eso comporta una especial credibilidad profesional y además integra el núcleo del engaño para poder hablar de estafa.
4. No cabe plantearse tampoco el subtipo del número 2º del mismo art. 250.1, al que ninguna referencia hizo el letrado de la acusación particular, pero que, intuimos debería ir referido al supuesto 'abuso de firma de otro', que nada tiene que ver con el supuesto analizado, pues se refiere al uso abusivo de una firma legítima y autentica que se habría obtenido para otros fines.
La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.
De acuerdo con los criterios interpretativos aportados por la jurisprudencia del TS desde, entre otras muchas, la STS 668/2016 de 21 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3698/2016) se comprueba que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016, de 28-4 ).
Para aplicarla con ese carácter el TS requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).
De los antecedentes procedimentales reflejados en el relato de hechos probados cabe destacar una paralización de trece meses para llevar a cabo el informe pericial y seis para solicitar diligencias complementarias, de escasa o nula trascendencia. El periodo total hasta sentencia ha llegado casi a los cuatro años.
La realización de pericias de documentoscopia conlleva un plazo prolongado de espera, y debieran reservarse para supuestos imprescindibles, que no era el caso, pues por regla de experiencia en el foro se conoce de manera sobrada que las meras rubricas sin complejidad ni rasgos escriturales, es inviable que aporten datos de consistencia para imputar la autoría. Ese plazo de más de un año para realizar la pericia, unido a los seis de retraso del Ministerio Fiscal para solicitar diligencias extraordinarias nos llevan a apreciar una dilación indebida simple.
Ya hemos indicado que la prohibición de doble valoración nos lleva a considerar un delito continuado pero exclusivamente del apartado 2 del art. 74 CP, en tanto que hemos tenido en cuenta para la correcta calificación el perjuicio total causado, pero sin que pueda ser de aplicación la regla de exasperación punitiva del párrafo primero del art. 74, tal y como ya estableció el acuerdo del pleno no jurisdiccional de 30 de junio de 2017.
Como quiera que concurre una única atenuante simple, de conformidad con el art.
66.1.1ª CP corresponderá fijar la pena en la mitad inferior, es decir, de seis meses de prisión a un año y nueve meses de prisión.
Por la cuantía, que solo supera en 35 euros el limite con el delito leve, procedería imponer la pena mínima, si bien, atendiendo al carácter insidioso del engaño, verificado en su condición de antigua empleada del comercio donde desplegó su ardid y aprovechando su conocimiento de los protocolos de actuación y la confianza que generaba su condición de antigua compañera de trabajo, procede elevar mínimamente la pena a los ocho meses de prisión. Esas circunstancias no pueden equipararse con el subtipo agravado pretendido por la acusación particular pero si comportan un incremento del reproche que habilita esa mínima exasperación de la pena.
La imposición de las costas de la acusación particular debe regirse por el principio del vencimiento, sometido al criterio corrector de la temeridad o la mala fe. La regla general es la de imponer las costas de las acusaciones particulares al condenado, salvo cuando la intervención de éstas haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora (vid. SSTS 717/2007, de 17 de septiembre, 692/2008, de 4 de noviembre, 37/2010, de 22 de enero, 57/2010, de 10 de febrero, 682/2016, de 26 de julio, 970/2016, de 21 de diciembre, etc.), circunstancias que sí se aprecian en la actuación de dicha acusación en este procedimiento.
Tres han sido los delitos por los que se ha formulado acusación, siendo condenado exclusivamente por uno, por lo que solo procede imponer 1/3 de las costas causadas, sin incluir las de la acusación particular por su actuación no solo divergente de la del Ministerio Fiscal sino distorsionadora, sustentando la concurrencia de una modalidad gravada insostenible o respecto de la cual no se ha molestado en intentar acreditar hecho alguno, solicitando una pena a todas luces desproporcionada y afectando con su pretensión incluso a la competencia objetiva para el conocimiento del procedimiento .
Fallo
Y debemos absolver y absolvemos a Clara del delito de hurto y de usurpación del estado civil, declarando de oficio las 2/3 partes de las costas.
Abonamos a dicha acusada todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días contados desde la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.