Sentencia Penal Nº 549/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1479/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0202430

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1479/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 399/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 549/2016

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don José Luis Sánchez Trujillano y don Manuel Eduardo Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada con fecha 17 de junio de 2016 en procedimiento abreviado 399/2013 por el Juzgado de lo Penal 3 de los de Madrid ; intervino como parte apelada la representación procesal de Esther .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de junio de 2016, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 399/2013, del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Sobre las 17,43 horas del día 5 de enero de 2012 Esther , con DNI NUM000 , española, mayor de edad y sin antecentes penales, conociendo lo falaz de su contenido, compareció en la Comisaría de Policía de Fuencarral-El Pardo denunciando haber sido víctima a las 16Â?15 horas de ese mismo día de un delito de robo violento, mediante el procedimiento del tirón, cuando se hallaba en el Centro Comercial LA VAGUADA, de Madrid, manifestando que, en dicho acto de apoderamiento, una mujer de rasgos sudamericanos se había hecho con su bolso con todo su contenido, cuando lo cierto es que el bolso le había sido sustraído después de haberlo dejado olvidado en un banco.

Como consecuencia de dicha denuncia se incoaron por el Juzgado de Instrucción 35 de Madrid, el procedimiento de diligencias previas nº 980/12 en el que, desconociendo los datos de identidad del autor de la sustracción, se dictó auto de sobreseimiento provisional a fecha 14 de enero de 2012. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'SE ABSUELVE a Esther del delito de SIMULACION DE DELITO por el que ha sido acusada, declarándose de oficio las costas del juicio. .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Madrid, con fecha 17 junio del año 2016, dictó sentencia en la que absolvía a Esther del delito de simulación de delito por el que venía siendo acusada con declaración de oficio de las costas

Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra la expresada sentencia en el que atendidas las razones en él contenidas y a las que después se hará referencia, se solicitaba la revocación de la misma y la condena de la acusada como autora de un delito de simulación de delito a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 15 € y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , todo ello con imposición de costas a la condenada.

Por el procurador Sr. Santander Illera, en nombre y representación de doña Esther , se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Enunciación del primer- y único-motivo del recurso de apelación. Bajo la rúbrica de infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 24.1 º y 9.3º de la Constitución Española ; infracción de precepto legal - artículo 457 del Código Penal -, e infracción de normas procesales por vulneración del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de los argumentos contenidos en la sentencia y a los que después se hará mención, aduce el Ministerio Público en su escrito impugnatorio que el Juzgador, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el delito de simulación, absuelve sin embargo a la acusada porque la base del relato mendaz de la misma era un hecho ilícito aunque diferente, en definitiva, un delito que sí se produjo. Cuestiona también la aplicación al caso de la doctrina de esta Audiencia Provincial realizada por el Juez de procedencia, puesto que el caso revisado por este Órgano Provincial era diferente al aquí enjuiciado en la medida en la que entonces el propio acusado reconoció haber faltado a la verdad en sede policial, circunstancia ésta que no se ha producido aquí puesto que la acusada insistió en su versión mendaz ante la Policía y en su manifestación sumarial. Por otra parte partiendo de que el bien jurídico protegido en este tipo penal es la Administración de Justicia manifestada en el interés del Estado en evitar actuaciones que puedan afectar a personas inocentes, lo cierto es que la acusada describió a la presunta autora de una infracción inexistente, motivo por el que los Agentes encargados de la investigación se pusieron en contacto con ella con posterioridad a fin de identificar al supuesto autor. La descripción ofrecida por la acusada coincidía con la persona que rondaba la zona del bolso según las imágenes reproducidas en el plenario, imágenes, por cierto, que evidenciaban la falsedad de los hechos denunciados.

Aun cuando los razonamientos del juez de instancia podrían fácilmente inferirse de los argumentos vertidos por el recurrente, no está de más que los reproduzcamos. Dice 'no obstante lo anterior, en supuestos como el que hoy nos ocupa (en que el relato mendaz de la entonces denunciante, hoy acusada, tenía como base la existencia de un hecho ilícito, delito que sí se produjo, aunque por hechos diferentes a los relatados) el Tribunal de Apelación ha considerado que los hechos no son constitutivos del delito objeto de enjuiciamiento (...)'. Más adelante añade '(...) por tanto, acreditada la efectiva sustracción de efectos, a pesar de que el relato de hechos contenido en la denuncia interpuesta por la acusada fue deliberadamente falaz, la doctrina expuesta se considera plenamente aplicable al caso, por lo que procede dictar sentencia absolutoria'.

Antes de abordar la cuestión que se somete a consideración de esta Sala, vaya por delante determinada reflexión que se impone a la vista de los argumentos contenidos en el escrito de oposición al recurso de apelación, y en el suplico del mismo.

Efectivamente se trata de revisar una sentencia absolutoria. Se hace, a instancias del Ministerio Fiscal, sobre la base de los hechos probados contenidos en la sentencia apelada cuya intangibilidad dada la naturaleza del pronunciamiento recaído, el apelante conoce y respeta. Consiguientemente ni se cuestiona el relato fáctico, ni se pretende su complemento a través de los razonamientos que pudieran realizarse en esta alzada. Es un supuesto paradigmático de discrepancia jurídica o error iuris imputado al Juzgador.

Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 484/2015 de 7 Sep. 2015, Rec. 1765/2014 'El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oir personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

'La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre , 'según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (FJ 2).

Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: ' la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000 (LA LEY 131687/2000), caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).' ( STC45/2011, de 11 de abril , FJ 3)'.

Aún resta determinada otra reflexión. En la medida en la que la acusada no se ha adherido al recurso de apelación interpuesto, asume los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, también, en aquellas partes en las que los mismos pudieran resultar perjudiciales para sus propios intereses.

La cuestión se reduce, en definitiva, a si los hechos que se declaran probados y que ni la acusación cuestiona-entre otras razones porque no puede hacerlo-, ni la defensa ataca al interesar expresamente la confirmación de la sentencia, decíamos que la cuestión se reduce a decidir si los hechos relatados son o no constitutivos de infracción penal.

El tema está lejos de ser pacífico en las resoluciones dictadas por esta Audiencia Provincial.

En consonancia con la tesis mantenida por el Ministerio Publico podemos citar la sentencia de la Sección 15 de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de abril del año 2015 cuando dice 'El segundo motivo del recurso que se contrae a la inexistencia de los elementos que integran el tipo; partiendo del presupuesto incontrovertido de que fue víctima de un hurto (si bien denunció un robo con violencia por consejo de terceros), siempre tales hechos hubieran dado lugar a la incoación de las correspondientes actuaciones procesales, con lo que habiendo existido un hecho delictivo no concurren los elementos del tipo del artículo 457 del Código penal . Tales consideraciones no pueden aceptarse, la recurrente cometió el delito de simulación de delito, consistente en denunciar falsamente el robo con intimidación denunciado, como medio para cobrar la indemnización con cargo al seguro de hogar, lo que dio lugar a la incoación de las actuaciones policiales y judiciales posteriores. Como muy bien lo califica el Ministerio Fiscal en su informe, es un argumento falaz, y parte del hecho no declarado como probado de la existencia del pretendido hurto'.

Comparte la tesis mantenida por el Juzgador de Instancia el auto de fecha 6 de octubre del año 2015 dictado por la sección 16 de esta Audiencia al decir 'Las investigaciones realizadas por los agentes de Policía de la Comisaría de Villa de Vallecas aportaron indicios sobre la inexistencia del robo con fuerza denunciado por la apelante, la cual, no obstante, sufrió en la misma fecha la sustracción de su iPhone 5, que había guardado en un bolsillo de su abrigo colgado de un perchero.

Estos hechos no son constitutivos del delito penado en el art. 457 del Código Penal .

La jurisprudencia actual nos enseña que el delito penado en el art. 457 del Código Penal es un delito de resultado, resultado consistente en la provocación de actuaciones procesales; por tanto el delito admite formas imperfectas de ejecución y se puede plantear un desistimiento voluntario en el mismo. Por 'actuación procesal' debe entenderse algún género de actividad procesal por mínima que sea, no entendiéndose como tal el mero hecho de recepcionar la denuncia ( TS 2216/2001, 27 de noviembre ), ni la incoación del atestado policial (TS 382/2002, 6 de marzo ). En el caso de una denuncia de un delito inexistente, en la que no se facilitan datos sobre la persona a la que pueda ser atribuida la autoría del hecho, nos encontramos ante un supuesto frecuente de autor desconocido que provoca necesariamente la incoación de unas Diligencias Previas y posteriormente la redacción o el acuerdo de un Auto de archivo y sobreseimiento, por no existir de momento un autor conocido.

De la mano de esta doctrina se observa que en el caso que nos ocupa hay elementos que no se compaginan con los elementos del delito penado en el art. 457 del Código Penal . No estamos ante un delito simulado inexistente, el delito existió, pero no fue cometido de la forma relatada inicialmente por la apelante; esto es, se cometió una sustracción de un bien mueble valorado en 600 € en la que no intervino fuerza física ni violencia o intimidación en las personas; podría tratarse por tanto de un hurto previsto en el art. 234 del Código Penal y no de un robo con fuerza con alguna de las modalidades típicas previstas en el art. 238 del Código Penal . El delito de hurto que sí fue cometido habría dado lugar de forma legítima a la incoación de un procedimiento penal, el mismo procedimiento penal en el que se habría investigado el delito de robo con fuerza.

Los indicios existentes en la causa indican que la apelante pudo mentir sobre la forma en que se produjo la sustracción de su teléfono móvil, quizás con la finalidad de obtener una indemnización de la compañía aseguradora de su iPhone que no habría tenido lugar en caso de relatar las verdaderas circunstancias de la sustracción. De hecho, la apelante consiguió un nuevo terminal que le proporcionó ACE European Group Ltd, este valorado en 244,88 €.

Estos últimos hechos podrían integrar el tipo penal de la estafa que en este caso, debido a la cuantía del enriquecimiento ilícito obtenido, estaría dentro de los límites de la antigua falta de estafa prevista en el art. 623-4 del Código Penal derogado y de aplicación más favorable para la acusada que el actual art. 249 párrafo 2º del Código Penal , hechos que deberán ser enjuiciados en el correspondiente Juicio de Faltas'.

Nos alineamos con esta segunda corriente.

El artículo 457 del Código Penal señala: 'El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses'.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la de 23 de diciembre de 2004 y 19 de octubre de 2005 ha venido considerando que los elementos que integran esta figura delictiva son los siguientes:

'a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1994 declaraba que 'en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales'.

c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.'

En nuestro caso la acusada no simuló ser víctima de un delito, ni tampoco denunció uno inexistente puesto que tal como resulta de los hechos declarados probados que, como se ha dicho, necesariamente permanecen incólumes en esta alzada, el bolso le fue sustraído a la denunciante después de haberlo dejado olvidado en un banco.

Tampoco en este supuesto se practicaron unas actuaciones procesales distintas de las que se hubieran provocado si la denunciante hubiera manifestado desde un principio haber sido víctima de un hurto. Tanto en un caso como en otro habría dado lugar a la misma actuación procesal, un auto de sobreseimiento provisional por falta de autor conocido.

Ni siquiera policiales. La diligencia de contacto telefónico de la Policía con la entonces denunciante y ahora acusada fue de indudable utilidad pues ante la narración de los hechos realizada, los agentes advirtieron la posibilidad de que se tratara de un hurto y no de un robo violento.

TERCERO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 17 junio del año 2016 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.