Sentencia Penal Nº 549/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1333/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00549/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383

Equipo/usuario: PUY

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2012 0205707

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001333 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000166 /2015

RECURRENTE: Pascual , Roque , Tomás

Procurador/a: ROBERTO POZO PARADIS, JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN , MARIA PILAR ARTERO FERNANDO

Abogado/a: DIEGO MUÑOZ FUMANAL, ,

RECURRIDO/A: Carlos María , Paulina , . CIA ZURICH

Procurador/a: MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, MARIA PILAR ARTERO FERNANDO , LUIS JAVIER CELMA BENAGES

Abogado/a: , , D. JOSE ANTONIO MILLAN CALVO FERMIN PUY MUÑOZ

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 1333/2016 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, en la causa de Procedimiento Abreviado 166/15, seguido por un delito de homicidio por imprudencia.

Han sido parte:

Apelantes: MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia,

'INFABERCUSUR SA' Y Roque representados por el Procurador Sr. Andrés Alamán y defendidos por la Letrado Sra. Rubio Alegre.

Pascual , representado por el Procurador Sr. Pozo Paradís y defendido por el Letrado Sr. Muñoz Fumanal y,

Tomás , representado por la Procuradora Sra. Artero Fernando y defendido por el Letrado Sr. Puy Muñoz.

Apelados:'SEGUROS ZURICH' representado por el Procurador Sr. Celma Benages y defendido por el Letrado Sr. Millán Calvo y,

Carlos María , Paulina y Tomás , representados por la Procuradora Sra. Artero Fernando y defendidos por el Letrado Sr. Puy Muñoz.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 29 de julio de 2016 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Roque y a Pascual , como responsables en concepto de autores de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en los arts 316 y 318 del Código penal , en concurso ideal del art 77 del Código Penal con un delito de homicidio por imprudenciadel art 142.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas, a cada uno de ellos:

Por el delito contra los derechos de los trabajadores, penas deSEIS MESES DE PRISIÓNcon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y deSEIS MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros en ambos casos(1.080 euros Roque y 1080 euros Pascual ) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Por el delito de homicidio imprudente, pena deUN AÑO DE PRISIÓNcon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con accesoria de inhabilitación especial para realizar actividades de recurso preventivo en trabajos de montaje de estructuras metálicas a Roque y en trabajos de soldadura a Pascual por tiempo de un año.

Cada uno de ellos deberá abonar una séptima parte de las costas públicas y de la acusación particular causadas en este procedimiento.

Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Paulina y Carlos María en la cantidad de 112.387'63 euros. Más intereses legales.

Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de INFABERCUSUR S.L.U. MONTAJES BERTOL S.L. y TALLERES QUINTANA ESTRUCTURAS Y CARPINTERÍA METÁLICA S.L.

Y con la responsabilidad civil directa de la aseguradora Axa Seguros Generales S.A., que deberá abonar los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato del Seguro .

De la responsabilidad civil declarada se descontará lo ya recibido por Tomás y Carlos María de Axa Seguros Generales S.A. con anterioridad en esta causa.

Y debo absolver y absuelvolibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Modesto del delito contra los derechos de los trabajadores y delito de homicidio por imprudencia del que venía inicialmente acusado, a Rogelio , Teofilo , Carlos Manuel y a Pedro Enrique del delito contra los derechos de los trabajadores y delito de homicidio por imprudencia del que han sido acusados, declarando de oficio 5/7 partes de las acusación públicas y de la acusación particular causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que sobre las 10 horas del día 21 de julio de 2012 Anibal sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios como oficial 1º montador por cuenta de la empresa Infabercusur S.L. Unipersonal (en adelante Infabercusur) en la construcción del centro comercial Puerto Venecia de Zaragoza, falleciendo a consecuencia del mismo.

El accidente se produjo al caer sobre el trabajador la parte izquierda (sentido de entrada) del sistema de puertas metálicas de acceso al centro comercial.

SEGUNDO.- Los trabajos que se estaban realizando consistían en la colocación del cierre perimetral del acceso Este del centro comercial mediante la instalación de una estructura metálica compuesta de dos puertas tipo verja metálica de barrotes, teniendo cada puerta dos hojas plegables.

Este tipo de puertas permite la apertura completa del acceso mediante el plegado de las dos hojas de cada puerta sobre el eje de giro situado en el pilar de sustentación de cada puerta, que en la puerta de la derecha (en el sentido de acceso al recinto) es hacia afuera y en la puerta de la izquierda es hacia adentro. El apoyo en el giro se complementa con una rueda en cada extremo.

La puerta tenía 2'69 m de altura, 6'54 m de longitud en total (doble hoja de 3'27 m cada una) y 855 kg de peso.

TERCERO.- Infabercusur realizaba el montaje de las puertas, siendo Roque , oficial de primera montador de aquélla, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ejercía las funciones de encargado. Asimismo, este trabajador era la persona designada por la empresa como recurso preventivo en la obra.

Los trabajaos de soldadura se habían subcontratado por Infabercusur con Montajes Bertol S.l. y eran efectuados por el trabajador de ésta, Pascual , soldador homologado, mayor de edad y sin antecedentes penales, designado como recurso preventivo. Las órdenes las daba a este trabajador Roque y la organización del trabajo al personal de Montajes Bertol S.L. la hacía Roque .

Para realizar el trabajo primero se acerca la puerta con una elevadora-manitu al lugar de colocación, se coloca verticalmente y se procede a sujetarla provisionalmente, mediante soldadura, a un anclaje metálico que previamente se ha colocado en el suelo. Se hacen las comprobaciones pertinentes para verificar que la estructura está nivelada y, si es así, se procede al soldado definitivo del pilar de sustentación de la puerta.

El viernes se había empezado a montar la estructura, colocando una de las puertas, pero mal, por lo que el sábado 21 de julio de 2012 se comenzó la jornada rectificando el trabajo del día anterior: primero se colocó bien la puerta del lado derecho y se fue a colocar la puerta izquierda.

En relación con la puerta izquierda, Pascual condujo la manitu para acercar las dos hojas plegadas de la puerta izquierda, que estaban sujetas con una eslinga textil. La eslinga utilizada era de un solo uso, si bien presentaba colores de imprimación rojo de otras estructuras a las que había sujetado y elevado, además de tener un corte en un lateral.

Una vez llevada la puerta al lugar de su colocación, Pascual puso cuatro puntos de soldadura en la base del pilar de la puerta para sujetarla a la placa metálica encofrada en la zapata del suelo, lo que no era suficiente para el método de trabajo que se iba a llevar a cabo. Para soldar no empleó uno de los equipos de Montajes Bertol S.l. sino un equipo de soldadura CEA TOP 161 que le fue facilitado por los trabajadores de Infabercusur, que estaba en mal estado de conservación, con deficiencias en el mando de regulación de intensidad y de conmutación de método de soldeo.

El equipo de soldadura fue recogido después del accidente en el vehículo de Infabercusur y llevado a esta empresa en Barcelona.

Después de efectuada la soldadura, se retiró la eslinga y se procedió a verificar la adecuada nivelación de la misma, para lo cual se calzó con unos tableros de madera y se abrió la doble hoja; viendo que estaba desnivelada, se volvió a plegar nuevamente la doble hoja. Al haberse movido la puerta los puntos de soldadura se soltaron como consecuencia de la deficiente sujeción y la puerta se venció. Aunque alguien se dio cuenta de que se estaba venciendo y gritó, retirándose Pascual del sitio, Anibal , por su parte, intentó sujetar o parar la puerta, resultándole imposible, abatiéndose la puerta sobre él.

CUARTO.- El promotor de la obra era Eurofunds Investments Zaragoza S.L., que había contratado a Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, actuando éste en nombre propio y en representación de Ingeniería I.F. 3 S.L., de la que era administrador único.

En el contrato para la ejecución de trabajos de coordinación se establece una claúsula sobre presencia del coordinador en la obra, señalándose que será continuada durante las horas normales de trabajo (de 8 a 13 y de 15 a 17), de lunes a viernes y que cualquier otra modalidad de presencia del coordinador deberá estar recogida en el art 6 del contrato. Este artículo prevé que se podrá subcontratar parte de la 'obra' a cualquiera de los subcontratistas ya nominados o que proponga y sean aprobados.

Se exigía que cada empresa subcontratada nombrara a una persona como recurso preventivo en la obra e igualmente se había establecido que cuando se trabajaba un festivo debía comunicarse al coordinador el nombre y teléfono del recurso preventivo responsable en la obra.

Los trabajos de montaje de estructuras metálicas y cerrajería se habían contratado con Talleres Quintana Estructuras y Carpintería Metálica S.L. 8en adelante Talleres Quintana), de la que Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, es socio y, en esta obra, coordinador, jefe de obra y responsable de seguridad y salud.

A su vez, Talleres Quintana subcontrató a Infabercusur S.L. para los trabajos de montaje de cerramientos perimetrales y colocación de puertas de acceso a distintas dependencias e instalaciones, como puertas cortafuegos y puertas de acceso de variadas configuraciones, tamaños y pesos. Carlos Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 7-6-2007 por un delito de falsedad y un delito de estafa, es apoderado y director técnico de Infabercusur S.L.

Infabercusur subcontrató parte de su actividad a Montajes Bertol S.L., en concreto para la realización de trabajos puntuales de soldadura que exigen homologación técnica y sin operario. Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, es administrador de Montajes Bertol S.L.

Montajes Bertol S.L. facilitó 5 operarios y 2 equipos de soldadura para la realización de los trabajos contratados. No existe contrato de trabajo sino que se contrató vía telefónica, con un pedido o presupuesto por horas de administración de cinco personas, debiendo aportar las herramientas para realizar los trabajos, lo que así se hizo.

QUINTO.- Teofilo elaboró el Estudio de Seguridad y Salud de la obra.

Talleres Quintana elaboró el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo para el Centro Comercial Puerto Venecia en el que, en un anexo sobre montaje de cierre de vallado metálico y portones metálicos, se contempla el riesgo de desplome de elementos así como atrapamientos y aplastamientos, estimando un riesgo trivial tras las medidas de seguridad, se prevé que los recursos preventivos tendrán presencia permanente en la obra en la ejecución de esta fase, que la zona de actuación deberá permanecer ordenada, libre de obstáculos y limpia de residuos, que la carpintería metálica se izaría en paquetes perfectamente flejados y sujetos, mediante eslingas, que en los trabajos de soldadura se atendrá a lo dispuesto en el párrafo específico y que los elementos metálicos inseguros permanecerán apuntalados hasta conseguir una perfecta consolidación del recibido.

En lo relativo a los trabajos de soldadura no se hace mención a cómo deben hacerse soldaduras provisionales.

Infabercusur se adhirió al Plan de Seguridad.

Montajes Bertol S.L. se adhirió al Plan de Seguridad.

SEXTO.- Rogelio había estado el día anterior con Roque , hablando de cómo se iba amontar esa estructura.

El día del accidente, sábado, Teofilo no se encontraba en la obra. Rogelio sí estaba, encontrándose en ese momento en otro punto de la obra.

SEPTIMO.- Tanto Anibal como Roque estaban autorizados para utilizar equipos de soldadura de estructuras metálicas pero no eran soldadores homologados ni especialistas en soldadura. Anibal había realizado cursos de formación para trabajar en metal y construcción así como de capacitación en montajes de estructuras metálicas y cerrajería.

Anibal , nacido el NUM000 -1973, estaba divorciado y vivía con sus padres, Paulina y Carlos María . Tenía un hermano, Tomás , mayor de edad.

Practicada la autopsia y efectuados análisis pertinentes, se detectó cocaína y metabolitos de cocaína en la muestra de orina y no se detectó presencia de alcohol o drogas de abuso en las muestras de sangre. No consta acreditado que Anibal estuviera bajo los efectos de sustancias tóxicas en el momento del accidente.

OCTAVO.- Eurofund Investments Zaragoza S.L. tenía suscrito contrato de seguro de responsabilidad civil con la compañía Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.l.

Talleres Quintana S.L. tenía suscrito contrato de seguro de responsabilidad civil con Axa Seguros Generales S.A., con una franquicia general por siniestro de 600 euros.

Infabercusur S.L. tenía suscrito contrato de seguro de responsabilidad civil con Axa Seguros Generales S.L., con una franquicia general por siniestro de 600 euros.

Infabercusur tenía contratado el servicio de prevención externo con Newgasil S.L. desde el 16-5-2012, estando pendiente de trasladar su actividad desde Sevilla a Cataluña, no habiendo realizado Newgasil S.L. en la fecha del accidente todavía los trabajos de valoración de riegos laborales de la empresa. Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, es administrador único de Newgasil S.L.

Newgasil S.L. tiene cubierto el riesgo de responsabilidad civil profesional con la aseguradora Lloyd's.

Montajes Bertol S.L. tenía suscrito contrato de seguro de responsabilidad civil con Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros.

Teofilo está cubierto en su actividad como ingeniero técnico industrial por un seguro colectivo de responsabilidad civil profesional con Mapfre Seguro de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

NOVENO.- Axa Seguros Generales S.A. consignó para su entrega en la presente causa el 12 de enero de 2015 la cantidad de 26.869'61 euros por cada una de las pólizas de seguro de responsabilidad civil concertadas (Talleres Quintana S.L., Infabercusur S.L. y Montajes Bertol S.L.), en concepto de 56.193'81 euros de indemnización principal a favor de los padres del fallecido y 12.013'65 euros como intereses, 10.217'04 euros como indemnización principal a favor del hermano del fallecido y 2.184'30 euros como intereses. Fueron entregadas en la forma en que habían sido consignadas: 68.207'46 euros a los padres y 12.401'34 euros al hermano.

MAPFRE Seguro de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. consignó en la causa el 6 de marzo de 2015 la cantidad de 17.459'85 euros para su entrega como indemnización a los padres del fallecido, que les fue entregada.

DECIMO.- Por la Inspección de Trabajo se levantaron actas de sanción por estos hechos y se propuso la imposición de sanciones a las empresas Eurofund Zaragoza Investments S.l., Talleres Quintana, Infabercusur y Montajes Bertol S.L. y la imposición de un recargo de prestaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo del 45% con responsabilidad solidaria en el pago de Eurofund Zaragoza Investments S.L., Talleres Quintana, Infabercusur y Montajes Bertol S.L.'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de 'Infabercusur S.A' y Roque , la de Pascual , la de Tomás y el Ministerio Fiscal.

Una vez admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 1333/2016, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuando no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.-Cuatro son los recursos de apelación que se han interpuesto contra la sentencia de instancia y que procederemos a examinar seguidamente, comenzando por los de los dos trabajadores que resultaron doblemente condenados y que solicitan su absolución por los delitos por los que fueron acusados.

Los señores Roque y Pascual , resultaron condenados por un delito contra los derechos de los trabajadores, en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia, por el accidente de trabajo sufrido por el operario Anibal el día 21 de julio de 2012 en la construcción del Centro Comercial Venecia al caer sobre el fallecido la parte izquierda del sistema de puertas metálicas de acceso al centro comercial.

Los acusados-recurrentes discrepan de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, alegando la inexistencia de acción u omisión imputable a los mismos con relevancia penal, -más allá de la imprudencia leve por parte del Sr. Pascual -, atendiendo a las circunstancias concurrentes e interesando su absolución por los delitos por los que vienen condenados.

Aunque la fijación de los hechos y la valoración de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevar a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantean los recurrentes una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Juez 'a quo'. El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron los acusados, los testigos y peritos propuestos, con el resultado que consta en el mismo. La juez sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados.

En el análisis de valoración de la prueba conforme al artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles (sentencia TS 2047/2002 ): a)un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia núm. 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre, 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencia Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citadas STS núm. 2047/2002 , en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.

En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el Juez de lo Penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva- de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ), asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, de un lado, las declaraciones de los acusados que estaban en el lugar del accidente, la pericial del Técnico del Instituto Aragonés de Seguridad y Salud Laboral y de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como la documental obrante en la causa entendiendo que la forma en que se llevó el trabajo de montaje de la puerta metálica era incorrecta y la soldadura deficiente, porque la estructura solamente estaba anclada con una soldadura provisional, claramente insuficiente para los requerimientos del método de trabajo que se desarrollaba, en el que se tenían que abrir y cerrar las dos hojas de una estructura metálica de casi una tonelada de peso para comprobar la nivelación de la misma respecto de la otra puerta del cerramiento antes de proceder a un soldado definitivo.

Da por probado la sentencia recurrida que el acusado don Roque era el encargado de su empresa 'Infabercusur SA' en la obra, era quien distribuía el trabajo y quien le daba las instrucciones al otro tabajador Don. Pascual , siendo aquella entidad quien llevaba a cabo el trabajo que acabó con la vida del Sr. Tomás y la que lógicamente estaba obligada cumplir las normas de seguridad de la ejecución de la obra. Así las cosas, era aquel recurso preventivo y con categoría de oficial de primera de montador de estructuras, y permitió que el Sr. Pascual trabajara con un equipo de soldadura que no era de la empresa de éste y que además estaba en mal estado de conservación como lo vendría a acreditar su desaparición a través de la empresa en la que trabajaba el Sr. Roque después del siniestro. Y así, una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo que el jefe de obra asume una especial posición de garante de la seguridad de cuantos trabajan en ella ( SSTS 30 de diciembre de 1985 , 15 de mayo de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de noviembre de 1991 , 15 de julio de 1992 , 18 de enero de 1995 o 26 de marzo de 1999 ).

Por otra parte, dice la resolución apelada que la soldadura realizada por el Sr. Pascual fue insuficiente para el montaje de una puerta de esas condiciones, y además no debió realizar su trabajo con un equipo que no era el proporcionado por su empresa y que además se encontraba en mal estado, teniendo también este trabajador la cualificación de recurso preventivo y soldador homologado.

No vamos a entrar y reiterar en los requisitos o elementos que constituyen el delito contra el derecho de los trabajadores explicados con acierto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, pero sí resaltar que el equipo de trabajo utilizado no era el adecuado para la actividad que se estaba realizando, lo que suponía la infracción de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; Además, matiza la Juez de lo Penal que el proceder a quitar la eslinga dejando la puerta sujeta solo con una soldadura de puntos y empezar a mover las hojas para verificar la nivelación sin ningún tipo de apuntalamiento mayor incumple la medida preventiva de seguridad contemplada en el Plan de Seguridad y lo establecido en el art 15 de la Ley 31/95 en relación con el art 11.1.b) del RD 1627/97 que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y disposición 11.c) del Anexo IV, parte C del citado Real Decreto.

Se constata, en definitiva que ambos trabajadores no cumplieron la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y las medidas de Seguridad del Plan de Seguridad y Salud en el trabajo, lo que nos indica que no existió error valorativo alguno en la Juez de lo Penal que de forma clara y precisa estableció un relato coherente y fundado en los hechos probados de la sentencia apelada, y relató con virtualidad suficiente para quebrar el principio de presunción de inocencia que asistió a los dos acusados y que esta Sala no puede sino compartir, máxime cuando dicha actuación no ajustada a norma culminó con el fallecimiento del trabajador Sr. Tomás por la imprudencia grave concurrente, y que no se puede calificar de leve a la vista de que fueron varias las infracciones cometidas, como se ha dicho y el resultado fue de máxima gravedad.

Por lo demás, y lo decimos en relación al recurso de Pascual , parece lógica su colaboración con el otro recurso preventivo de la entidad Infabercusur, debiendo haber utilizado un equipo de soldadura de su empresa y no otros cualquiera y al comprobar que presentaba alguna deficiencia esperar que la soldadura hubiera agarrado, o al menos estar pendiente de ello antes de seguir con el montaje de la puerta.

SEGUNDO.- Existió pues suficiente prueba de cargo para quebrar la presunción de inocencia que asistía a las recurrentes, y sin que exista base alguna para sostener la vulneración del principio 'in dubio pro reo'. No se aprecia expresión, frase o término, en la sentencia, que apunte a que el Juez albergó dudas razonables sobre un aspecto fáctico perjudicial para las recurrentes y que, pese a ello, lo declarase como probado. La doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado que este principio, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio 'in dubio pro reo' señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero, no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997 , entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 , 4-12- 2014).

En cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, con nula consecuencia práctica en orden a las penas impuestas, ya que éstas lo han sido en el mínimo legal.

Ni en la sentencia, ni tampoco en el motivo, se mencionan periodos de paralización significativos y concretos, aparezcan como injustificados, ya que los mencionados, periodos de tiempo general, pueden obedecer a la amplitud material de las actuaciones, por todo lo cual hemos de entender que el tiempo empleado lo fue en la tramitación ordinaria de la causa, quizá lenta y farragosa, pero no caracterizada por paralizaciones injustificadas. Tampoco resulta de la sentencia la concurrencia de circunstancias excepcionales que aconsejen una mayor degradación de las penas ya mínimas teniendo en cuenta la entidad de las impuestas finalmente en la sentencia. De forma, que al no concurrir esas razones, no puede afirmarse que se haya incurrido en una infracción de ley que justifique la modificación de la sentencia de instancia.

El motivo, pues, se desestima.

En cuanto a la gravedad de la imprudencia ya nos hemos referido con anterioridad a la vista del resultado y de la circunstancia de que si al equipo de soldadura no era el habitual de la empresa para la que trabajaba el Sr. Pascual , y éste debió, al menos, esperar a comprobar que la soldadura hubiera agarrado, no atendiendo sin rechistar a las órdenes que el daba el Sr. Roque .

TERCERO.- En relación al recurso de apelación del Sr. Carlos María , hermano del fallecido, y con el que no convivía, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, y a través del cual se reclama la cantidad de 19.150 euros en concepto de responsabilidad civil por daños morales, entendemos que tampoco es asumible.

El baremo contenido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, está previsto para la siniestralidad vial, y no resulta aplicable en los delitos como el aquí cometido. El propio apartado primero del Anexo establece que 'El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso'. El efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido por el Tribunal Supremo, pero siempre como criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil . La concesión de cantidades superiores al baremo en casos de delitos traumáticos como el aquí enjuiciado, se ha reconocido reiteradamente por nuestra jurisprudencia ( STS Sala Segunda, 772/2012, de 22 de octubre ).

No obstante ello, es lo cierto que la sentencia de instancia, con criterio aceptable para este Tribunal, se fundamenta en la Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Y a ello debemos estar, no pudiendo trocearse la misma en base a criterios subjetivos, por lo que aplicando dicho Baremo en el que existiendo ascendientes excluye a los hermanos mayores de edad no convivientes de las indemnizaciones, a él debemos estar, sin perjuicio de las modificaciones posteriores que la Juez de instancia con criterio razonado no entiende aplicables.

CUARTO.- Finalmente, también interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal por el que solicita se absuelva al trabajador Pascual del delito contra los derechos de los trabajadores, manteniendo el de homicidio imprudente, y se alega también que no procede imponer la pena de inhabilitación especial para su trabajo por el delito de imprudencia grave, procediendo dicha condena solo por el delito contra la Seguridad de los Trabajadores.

En cuanto a la condena del Sr. Pascual por el delito contra los derechos de los trabajadores ya lo hemos examinado considerando que procede el mantenimiento de dicha condena, remitiéndonos a los razonamientos jurídicos anteriores sobre la citada cuestión.

Por lo que se refiere a la pena de inhabilitación especial para realizar actividades de recurso preventivo en trabajos de montaje de estructuras metálicas a Roque y en trabajos de soldadura a Pascual por el tiempo de un año que la sentencia de instancia impone por el delito de homicidio imprudente, en aplicación del art. 56 del Código Penal considerando la íntima relación entre la condición de trabajo preventivo y la comisión del delito. Procede pues el examen de la cuestión que tendrá favorable acogida, aunque no el sentido último solicitado por el Ministerio Fiscal.

El artículo 56 del Código Penal dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces y Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes, y enumera a continuación la suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

De esta regulación se desprende que los Jueces y Tribunales deberán imponer al menos alguna de estas penas accesorias, atendiendo a la gravedad del delito, y exigiéndose para las previstas en el apartado tercero, la existencia de una relación directa del empleo, profesión o derecho afectados por la inhabilitación del delito cometido.

En la sentencia, respecto a la pretensión de imposición de penas accesorias, se decide expresamente imponer la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, sin realizar ninguna consideración suficientemente razonada acerca de la pertinencia de imponer la inhabilitación expresamente interesada por la acusación particular. En realidad, existe una decisión, aun cuando no venga acompañada, como debería, por la consiguiente motivación a nuestro juicio.

De todos modos, el planteamiento de la cuestión de fondo en el segundo motivo del recurso, permite su examen en esta sentencia, así como dar respuesta expresa y motivada a la pretensión de la parte apelante.

Y en este sentido, esta Sala entiende que la decisión material de la Juez de lo Penal, resulta proporcionada a las circunstancias de los hechos y a la gravedad del delito. Pues aun cuando sea apreciable la relación entre la profesión y el delito cometido de homicidio, éste ha sido calificado como imprudente, de manera que no ha existido un aprovechamiento ilícito del empleo para la ejecución de los hechos, por lo que en atención a su gravedad y demás circunstancias se considera justificado imponer solamente, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Consecuentemente, a tenor del art. 56 del Código Penal citado procede mantener únicamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, cuyo carácter residual ha sido declarado por la Jurisprudencia - sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 -.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por elMinisterio Fiscalydesestimandolos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de 'Infabercusur SA' y Roque , por la de Pascual y por la de Tomás contra la Sentencia nº 261/16 de fecha 29 de julio de 2016 dictada en el Procedimiento Abreviado 166/2015 por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza , debemosrevocar y revocamos la misma en el exclusivo pronunciamiento de dejar sin efecto la pena accesoria impuesta por el delito de homicidio imprudente consistente en la inhabilitación especial para realizar actividades de recurso preventivo en trabajos de montaje de estructuras metálicas a Roque y en trabajos de soldadura a Pascual por tiempo de un año, manteniendo la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ratifican expresamente el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.