Sentencia Penal Nº 55/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 35/2005 de 03 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

SENTENCIA Nº 55

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ LUIS RUIZ MARTÍNEZ

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES

En la Ciudad Autónoma de Melilla a 3 de Mayo de 2.005.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida a este efecto por los Magistrados que al margen se expresan, han visto, en nombre de S.M. el Rey de España, los presentes autos de Juicio Oral nº 148/03, dimanantes de Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad , en mérito de Rollo nº 35/05, contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha 30 de Noviembre de 2.004 , siendo Ponente para la redacción de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La referida sentencia, dictada el día treinta de Noviembre de dos mil cuatro , contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eloy , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesorias legales, así como al pago de las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil, Eloy deberá indemnizar en la suma de ochocientos euros por los efectos sustraídos y no recuperados".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación el Procurador D. José Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Don Eloy , en el procedimiento del que es causa la resolución recurrida. Admitida la apelación, se tramitó con arreglo a las prescripciones normativas contempladas en el artículo 790 y concretadas en la L.E.Cr ., elevándose los autos originales a este Tribunal que procedió en la forma prevista en el precepto adjetivo, señalándose para la votación el día 29 de Abril del año en curso, a las 12:50 horas.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada que literalmente rezan en estos términos: "A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, resulta probado y así se declara que el día 7 de noviembre de 2002 quedó estacionado en la calle Pedro Navarro, en la localidad de Melilla, un camión cargado con ciento cincuenta televisores de diferentes marcas y modelos, dispuesto para dirigirse a Marruecos a la mañana siguiente. Que de la vigilancia del citado camión y de su cargamento quedó encargado Don Ángel Daniel . Que sobre las 02.00 horas, el acusado Eloy , acompañado de otros siete individuos y guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se personó en el lugar donde se encontraba el camión y con un cuchillo comenzó a cortar las cuerdas que sujetaban la lona que protegía el citado cargamento. Que Don Ángel Daniel se dirigió hacia ellos para que cesaran en su comportamiento. Que el acusado, con actitud amenazante, se dirigió hacia él, exhibiéndole el cuchillo que portaba. Que dado el número de individuos que intentaban acceder al vehículo, Don Ángel Daniel se alejó del lugar para pedir ayuda. Que el acusado y los individuos que le acompañaban consiguieron apoderarse de tres televisores, huyendo del lugar. Que al cabo de unos minutos se personó en el lugar una patrulla de la Policía Nacional. Que los citados agentes en compañía de Don Ángel Daniel dieron una batida por la zona. Que, sobre las 03.30 horas, cuando pasaron por la Plaza de la Goleta, Don Ángel Daniel reconoció, sin género de dudas, al acusado Eloy como una de las personas que habían accedido al camión y habían sustraído los televisores, amenazándole con un cuchillo. Que el acusado se encontraba en la citada plaza llenando una garrafa en la fuente que allí se encuentra.

Resulta igualmente acreditado que los televisores sustraídos y no recuperados han sido tasados en 800 euros".

Fundamentos

PRIMERO.- .Contra la sentencia de instancia se alza en apelación el condenado recurrente alegando error en la variación de la prueba practicada, e indebida aplicación del artículo 242 párrafo tercero.

En el presente caso, analizada la prueba practicada la misma es suficiente para considerar acreditados los hechos declarados probados por la sentencia de instancia. En efecto la declaración de la víctima reúne las garantías de certeza para considerar verídico el testimonio prestado. Así no consta la existencia de precedentes relaciones de denunciante y denunciado que permitan sospechar una falaz incriminación. La declaración es verosímil apareciendo refrendada por el dato indiscutido de la sustracción en la forma descrita por el denunciante, extremo corroborado por un testigo presencial de los hechos. Y, finalmente, el testimonio de cargo se ha mantenido firme a lo largo del proceso en sus extremos esenciales, careciendo de relevancia las posibles contradicciones apuntadas por el recurrente relativas a si la identificación del recurrente se produjo o no desde el vehículo policial.

En conclusión la valoración que de la prueba practicada hace el juzgador de instancia es ajustada a la lógica y no puede considerarse arbitraria o no fundada, por lo que debe prevalecer sobre las alegaciones de la parte recurrente que se limita a dar una interpretación subjetiva de los hechos basada en meras conjeturas, como la mayor o menor racionalidad de la forma de huida de los acusados, o la posibilidad de identificación de los mismos, o el hecho de encontrarse el recurrente en las proximidades bebiendo, o no encontrarse en su poder al tiempo de la detención las armas empleadas en la comisión del delito.

SEGUNDO.- En cuanto a la denuncia de la aplicación indebida del punto 3 del artículo 242 del Código Penal , la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo aprecia la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el referido apartado 3º del artículo 242, a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el número 2º del mismo precepto, si bien, como indica la misma doctrina jurisprudencial, es claro comprender que la agravación determinada por el uso de armas recogida en el primero de esos dos números excluirá frecuentemente la posibilidad de que la intimidación con las armas ejercida sea de entidad menor y desde luego no es la que consiste en una amenaza actual y de posible ejecución inmediata con graves consecuencias para el sujeto intimidado.

En el presente caso consta la exhibición por el recurrente de un instrumento de evidente potencialidad lesiva, como es un cuchillo, así como la participación en los hechos de una pluralidad de asaltantes, en concreto en número de ocho, frente a la víctima que se encontraba sola, a lo que debe unirse la alta hora de la noche en la que se perpetro el delito. Este cúmulo de circustancias revelan la mayor peligrosidad del medio usado, inecesario para el fin ilícito pretendido. En consecuencia no es de apreciación el tipo privilegiado invocado por el recurrente.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la L.E.C.rim . Procede declarar de oficio las costas procesales.

Visto los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de D. Eloy contra la sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2.004, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia el día doce de mayo de dos mil cinco por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.