Sentencia Penal Nº 55/2008, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 46/2007 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00055/2008

Rollo: 46/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2340/2007

SENTENCIA Nº 55/08

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. José Luis Ruiz Romero

D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio

D. Ángel Santiago Martínez García

En Valladolid, a diecisiete de marzo de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa

procedente del Juzgado de Instrucción nº Seis de Valladolid, por delito de robo con intimidación, allanamiento de morada y

detención ilegal, seguido contra Manuel , natural y vecino de Valladolid, con D.N.I. nº

NUM000 , nacido el día 8 de marzo de 1.988, hijo de José Antonio y de Gema, sin antecedentes penales, con instrucción,

cuya solvencia no consta y en prisión provisional, en la que ha permanecido desde el día 21.6.2007, habiendo sido partes en el

procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como Acusación Particular, Blanca , representada por la Procuradora Dª. Pilar Manzano Salcedo y defendida por el Letrado D. Miguel Pérez Buyedo, y el

acusado Manuel , que ha estado representado por la Procuradora Dª. Eva Mª Foronda Rodríguez, y defendido

por el Letrado D. José Luis Muñoz Díez, habiendo sido ponente el Magistrado D. José Luis Ruiz Romero.

PRIMERO

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número Seis de Valladolid, en virtud de denuncia como consecuencia del atraco sufrido por el repartidor de pizzas, Gonzalo el día 13.5.07, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 2340/07, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 6 y 7 de marzo de 2.008.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 237, 242 1º y 2º del Código Penal , así como de otro delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los mismo preceptos en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada del art. 201.1º en relación con el art. 77 del mismo cuerpo legal, estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION por el primer delito y CUATRO AÑOS Y TRES MESES por el segundo, así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil abonara a Gonzalo en 25 €, a Telepizza en 88,03 € y a Blanca en 3.875 €, con sus correspondientes intereses legales.

6. La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de detención ilegal previsto y penado en los arts. 163.1 y 165 del Código Penal , así como de otro delito de allanamiento de morada del art. 202.2º en concurso ideal con un delito de robo con intimidación del art. 237 en relación con el art. 242-1º y 2º del mismo cuerpo legal, estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de auxilio de otras personas y de disfraz ambas del art. 22-2º , solicitando se le impusiera la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES por el primer delito y CUATRO AÑOS Y TRES MESES por el segundo, así como la prohibición de comunicarse y/o aproximarse a la víctima y a su hijo a menos de 300 metros por tiempo de dos años, así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil abonara a Blanca, la cantidad de 2.377 €.

7. La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

SEGUNDO

Hechos

El acusado Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo con otros dos menores de edad, no sometidos a esta jurisdicción, y guiados por un evidente ánimo de lucro, llevaron a cabo los siguientes hechos:

A) Entre las 24 horas y la 1 hora del día 13 de mayo de 2.007, realizaron un pedido telefónico a Telepizza, que debía ser entregado en el nº NUM001 del PASEO000 de esta ciudad, correspondiendo el reparto a Gerardo, el cuál, quien por ser conocido de Manuel, éste aunque le enseñó una pistola, desistió de su acción, manifestándole "te libras porque eres tú", marchándose Gerardo del lugar sin darle mayor importancia.

B) Sobre la 1 hora de ese mismo día 13 de mayo, tras realizar el acusado un nuevo pedido desde un teléfono móvil, abordó a Gonzalo, repartidor de Telepizza, cuando entraba con el pedido al portal del nº NUM002 del mismo PASEO000, donde esperaba el acusado, y tras llevarle al patio donde esperaban, encapuchados, los menores con los que estaba de acuerdo, llamados Hugo y Agustín, le introdujeron en un cuarto de contadores, donde tras amenazarle con la pistola simulada que llevaban, le obligaron a entregarles todo lo que llevaba, apoderándose de este modo de 25 €, y de las pizzas y bebidas que llevaba, que han sido tasadas en 88,03 €.

C) Sobre las 14,30 horas del día 14 de junio del mismo año 2.007, el acusado, puesto también de acuerdo con los menores Hugo y Agustín, abordó al menor de 13 años de edad, Victor Manuel, cuando, éste, acompañado de su amigo Jose Daniel, también menor, entraba en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 de Valladolid, - propiedad de su madre Blanca -, y tras amenazarle con la pistola simulada que llevaba, obligó a entregarle las llaves de su vivienda, sita en el NUM004, llevándoles seguidamente a Victor Manuel y a Jose Daniel a un cuarto de la Comunidad, donde esperaban los citados menores, quienes retuvieron a aquellos, siendo amenazados por Hugo con la pistola que le entregó Manuel, mientras que éste entraba en la vivienda y se apoderaba de diversos efectos, dinero y joyas, valorados en 3.975 €, liberándoles a continuación, pasados unos 20 minutos.

De los efectos sustraídos fueron recuperados una consola Play Station y un teléfono móvil, efectos tasados en 100 €, así como las llaves del domicilio que fueron entregadas a su propietaria en calidad de depósito.

La pistola simulada que utilizó el acusado, era de plástico duro, y el cargador metálico, de unos 400 gramos de peso y contundente, y muy semejante a un arma real con gran poder intimidatorio.

TERCERO

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados en el apartado B), son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242-1º y 2º del Código Penal y los declarados como probados en el apartado C) son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242-1º y 2º en concurso ideal (art. 77 ) con un delito de allanamiento de morada del art. 201.1º del mismo cuerpo legal.

Si el art. 237 del C. Penal determina que son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, es evidente que en el presente caso, y en ambos supuestos, el hecho cumple con los requisitos para tal calificación. Robo es la aprehensión de una cosa mueble ajena con superación de obstáculos puestos por la víctima para impedirla (TS 2171/2001,26-11). Ha de existir ánimo de lucro o intención de obtener un beneficio ilícito (TS 2330/2001,3-12) que abarca no sólo la intención del agente de incorporar la cosa sustraída a su propio patrimonio, sino también la mera tenencia del mismo, aun con fines contemplativos o de transmisión gratuita a tercera persona y el apuntar a las personas con un arma (real o simulada) o esgrimirla como amenaza (en cualquiera de los modos posibles para interpretarse como tal) supone el acto de intimidación que lleva a la calificación, al haberse probado, sin lugar ala duda que el acusado, en compañías de los otros dos menores se apoderaron con intimidación, primero de dinero pizzas y bebidas y en el segundo caso, igualmente mediante la intimidación de dinero, joyas y efectos, concurriendo todos y cada uno de los elementos que configuran dicha figura delictiva.

En relación con la utilización de armas o medios peligrosos, cuyas consecuencias se determinan en el art. 242-2 del C. Penal , la jurisprudencia es igualmente unánime, cuando nos indica que no es de aplicación cuando no constan acreditadas las características de la supuesta pistola que esgrimió el acusado, ni siquiera para poderla conceptuar como instrumento peligroso (STS 2-12-2005 ), sin que la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación del equilibrio psíquico de las víctimas pueda llevar a la aplicación del subtipo agravado, puesto que la perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima consiste precisamente en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo, y esta agravación no consiste en un mayor amedrentamiento, sino en un mayor peligro, debiendo excluirse la aplicación del subtipo agravado, incluso cuando la pistola, siendo un arma de fuego, no es apta para el disparo (STS de 27-V-2005 ), si no reúne las características apuntadas. Pero en el presente caso si se reúnen: la pistola, aunque luego resultó ser simulada, tenía una apariencia de verdadera, era bastante consistente al estar confeccionada de plástico duro y el cargador metálico, de modo que incluso podría proyectarse a cualquier persona como objeto contundente, con peso aproximado de 400 gramos, capaz de causar lesión física; pero además la misma tenía un gran poder intimidatorio por su semejanza a una arma real, resultando muy gráfico el informe del perito(Policía NUM005), al manifestar de que en caso de que a él mismo se la hubieran exhibido, él hubiera hecho uso de su arma reglamentaria para defenderse. Se cumplen así, todos los requisitos, no solo del robo, sino de la intimidación mediante uso de instrumento peligroso, conformándose el tipo del art. 242-1º y 2º del C. penal .

Dicho delito de robo con intimidación, en el segundo de los supuesto, se ha llevado a cabo en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1º , en cuanto que el acusado para cometer el robo se apoderó mediante intimidación de las llaves de la vivienda de Victor Manuel para acceder, sin el consentimiento de sus moradores, al interior de la casa que constituía el domicilio habitual del citado Victor Manuel y de su madre. Ahora bien, consideramos que nos encontramos ante el supuesto del nº 1 y no del nº 2 toda vez que la intimidación se lleva a cabo para el apoderamiento de las llaves, y no para materializar la entrada en la vivienda.

En este sentido debemos recordar, como indica, entre otras, la STS de 31-3-2003 , que la supresión de la agravante de morada y la limitación del tipo agravado de casa habitada al robo con fuerza en las cosas en el vigente Código Penal conducen a afirmar la compatibilidad entre en delito de robo con violencia e intimidación y el delito de allanamiento de morada, dando lugar la perpetración de un robo con violencia o intimidación en morada ajena a la que se haya penetrado de forma ilegítima a un concurso entre los delitos de robo y allanamiento que, si se da la relación de medio a fin exigida en el artículo 77 del Código Penal , deberá penarse con arreglo a tal disposición. La doctrina jurisprudencial, representada ente otras por la STS 26-05-1999 , deniega la absorción del dolo de allanar por el de robar, proclamando que "Una de las novedades del vigente Código Penal ha sido la supresión de la agravante de morada y la limitación del subtipo agravado de casa habitada al delito de robo con fuerza en las cosas. La conclusión de este efecto combinado es que, en relación al delito de robo con violencia o intimidación cometido en casa habitada, debe ser aplicable el delito de allanamiento en la redacción del art. 202-1º , ya que en otro caso, el plus de reprochabilidad que pudiera suponer cometer el delito en el domicilio de la víctima quedaría sin el correlativo incremento de pena, lo que dejaría desprotegidos concretos bienes jurídicos como son el riesgo de enfrentamiento con los posibles moradores de la vivienda, lo que de por sí supone una mayor peligrosidad del imputado, y, además, la violación de la intimidad del hogar, es decir, de ese espacio donde la persona y su familia desarrollan su privacidad, y todo ello, precisamente en relación al delito de robo con violencia o intimidación, lo que pone de manifiesto un claro despropósito en relación al robo con fuerza porque tratándose de robo con fuerza sí que está contemplada esta circunstancia a través del subtipo agravado del art. 241 "; doctrina reiterada entre otras, en sentencia del T.S. de fecha 28 de junio de 1999 , siguiendo además la doctrina contenida en la Consulta de la Fiscalía General 10/1997 de 29 de octubre.

Procede por el contrario la absolución del acusado respecto del delito de detención ilegal, imputado por la acusación particular, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 27 de diciembre de 1999 y 13 de marzo de 2000 , que han recordado que el delito de robo entraña y absorbe la pérdida momentánea de la libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el modus operandi de que se trate, y en el presente caso, la privación de libertad de Victor Manuel, así como circunstancialmente la de su amigo Jose Daniel por haberle acompañado, no excedió de un tiempo "razonable" para que se produjera el apoderamiento, siendo en este punto más que veraces las declaraciones de ambos menores, que manifestaron que en todo caso no superarían su privación de libertad más allá de 20 minutos, por lo que se considera que la misma queda subsumida o absorbida en el delito de robo, a tenor de lo dispuesto en el art. 8.3º del C. Penal , al encontrarnos ante el supuesto recogido entre otras, por la STS de 6 de junio de 2.005 , que parte de la concepción de que en todo delito de agresión sexual, lo mismo que en los de robo con violencia o intimidación en las personas, hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del art. 8 , porque el precepto más amplio o complejo -en este caso el robo con intimidación- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la agresión sexual y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción, y aquí consideramos que se da tal coincidencia. Además podría resultar absurdo que el acusado se apodere de las llaves y no retenga ni a Victor Manuel ni a Jose Daniel, permitiendo su marcha, en lo que le supondría quedarse en una situación de evidencia, pues podrían llamar a la Policía.

SEGUNDO.- De los referidos delitos, resulta criminalmente responsable y en concepto de autor el aquí acusado Manuel, por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos. (arts. 27 y 28 C.P .).

Debemos indicar al respecto que el acusado, que en su declaración en Comisaría llegó a reconocer la autoría de los hechos, cambió su versión ante el Juzgado de Instrucción, alegando que "le comieron la cabeza" y que declaró sin Abogado, pero admitiendo, al menos su presencia en los dos escenarios de los delitos perpetrados. En el plenario mantuvo su inocencia, que se ha visto enervada, a juicio de la Sala, por la abrumadora prueba de cargo en su contra. En cuanto a la ausencia de Abogado que le asistiese en su declaración, ningún indicio ni prueba alguna existe, por lo que se considera mera alegación exculpatoria; consta la presencia de Abogado y ninguna mención acerca de la observancia de irregularidades.

En cuanto a las pruebas practicadas, si hemos recogido en los Hechos probados un incidente o episodio previo, es porque de él, se llega a la identificación del acusado como uno de los autores del primer robo. Cuando el segundo de los repartidores, Gonzalo, llega de nuevo al establecimiento y comenta lo sucedido, es Gerardo, el primer repartidor, quien comenta que a él le ha sucedido algo similar en el portal de al lado, aunque con el resultado declarado, y que quizá pudieran guardar relación ambos hechos, por lo que al comprobar el teléfono desde que se habían realizado ambos pedidos, resulta ser el mismo número, reconociendo el acusado que fue él el que realizó las dos llamadas.

Además, cuando en el segundo episodio, llega a su domicilio la madre de Victor Manuel, no solo ve al acusado, sino a otros chicos que resultaron ser los menores Agustín y Hugo y cuando Blanca les obliga a quedarse hasta que llegue la Policía, ambos hacen referencia a que la tercera persona que les acompañaba era un chico al que conocían por "Sobas". Cuando unos y otros son explorados e interrogados en las dependencias policiales, reconocen su participación en los hechos, lo que ahora es negado por el acusado. Sin embargo contamos con el reconocimiento que de dicho acusado se efectuó tanto por Gonzalo, como por Blanca, por Victor Manuel y por Jose Daniel siendo ratificados en el plenario, llegando a ofrecer Blanca con gran contundencia y claridad aclaraciones del por qué dijo que el acusado tenía el pelo distinto: por que se le había cambiado.

Por otra parte, contamos con las exploraciones de los menores, Agustín y Hugo respecto del primer hecho, y éste y Agustín en el segundo, implicando no solo a Manuel en los mismos, sino autoinculpándose ellos mismo a pesar del perjuicio que pudiera resultar apara ellos cuando se celebre su juicio en el Juzgado de Menores. Tales declaraciones fueron precisas, concretas y coincidentes en lo sustancial entre todos ellos; por lo que se refiere a las declaraciones de las víctimas, debe recordarse, como hacen las SSTS núm. 409/2004, 470/2003, y SSTC 16/2000 de 24 de marzo , entre otras muchas, que es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y para dotar de valor probatorio de cargo a la declaración de la víctima, la Jurisprudencia ha exigido:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, que en este caso es patente pues ni Gonzalo, ni Victor Manuel, ni su madre, ni Jose Daniel conocían al acusado, por lo que no existen móviles espurios al respecto.

b) Verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho, como acontece con la correspondencia entere las declaraciones efectuadas y los efectos recuperados en casa de Hugo que fueron llevados por el propio acusado, y entregados a la Policía por la madre de aquél, siendo reconocidos como los sustraídos, así como la incautación de la pistola mencionada y de un pasamontañas.

c) Persistencia y firmeza del testimonio, como ya se ha expuesto.

Todo ello conduce, sin lugar a la duda, a la consideración de la participación del acusado, en los hechos enjuiciados.

TERCERO.- En la comisión de referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se imputa por la acusación particular, respecto del segundo episodio, la existencia de dos agravantes contenidas ambas en el art. 22-2º del C. Penal , como son la de haber procedido el acusado con el auxilio de otras personas que faciliten la impunidad del delincuente, así como la agravante de disfraz.

Examinando en primer lugar esta última circunstancia debemos indicar como indica ente otras la STS 7 de marzo de 2007 , que "cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir "bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda.

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante:

1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones para una mayor facilidad).

3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS. 1264/98 de 20.10, 939/2004 de 12.7 ).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al presente caso (robo en el domicilio de Victor Manuel y de su madre, único hecho en el que se pide su apreciación), debemos indicar que no existió propiamente el disfraz, pues que el acusado que fue visto por la madre de Victor Manuel, ya prácticamente en el portal, portando una mochila con efectos y siendo acompañado de Agustín, fue posteriormente reconocido por Blanca, por Victor Manuel y por Jose Daniel en Comisaría y ante el Juzgado de instrucción, explicando, como ya hemos indicado, las diferencias existentes entre la fisonomía de Manuel al momento de la comisión de los hechos, y de la rueda de reconocimiento, como explicó perfectamente Blanca. Quiere decir ello, que la gorra que portaba Manuel no era eficaz para el fin perseguido por el disfraz, en la forma antes expuesta, y sin que los demás partícipes ocultaran de forma alguna su rostro, por lo que no procede acceder a la apreciación de tal circunstancia.

En cuanto a la primera de las alegadas, indicar que el art. 22.2ª del Código Penal considera circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, "ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente".

Dicha circunstancia supone una modalidad de la agravante de abuso de superioridad, y -según la jurisprudencia- se considera una alevosía menor que se caracteriza por la debilitación de la defensa de la víctima, manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, y, para su estimación, a parte de tales elementos objetivos, es preciso que concurra el conocimiento por el agresor de la situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella, así como que esa superioridad no sea inherente al delito cometido (v. SSTS de 4 de marzo de 2002 y de 30 de marzo de 2006 , entre otras).

En el presente caso, en el que nos encontramos ante un supuesto de coautoría con distribución de papeles, no podemos considerar que la presencia de más de un partícipe, configure sin más la circunstancia referida, máxime si se tiene en cuenta que a la vista de las declaraciones de los testigos Victor Manuel y Jose Daniel, los primeros y únicos que les abordan al entrar en el portal del inmueble son el acusado y Hugo, sin que apareciera Agustín (porque conocía a Victor Manuel), dándose una situación de igualdad numérica, por lo que no existe una superioridad propiamente dicha. Debiendo añadirse por último que según reiterada jurisprudencia, tal circunstancia de agravación aunque aplicable en principio a toda clase de delitos -sentencia de 5 junio 1995 -, es muy difícil que pueda aplicarse en los delitos de robo con violencia en las personas -Sentencia de Tribunal Supremo de 24 enero 1990 - y no puede apreciarse en el caso que varios cooperen en el hecho -sentencia de 19 abril 1990 -, toda vez que es preciso que tal abuso no deba contenerse en el tipo, puesto que en todo robo con violencia o intimidación, está presente implícitamente tal abuso por la mecánica comisiva.

CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 a 122 del Código Penal , por lo que el acusado Manuel deberá indemnizar a Gonzalo en la suma de 25 €; a Telepizza en la suma de 88,03 € y a Blanca en la suma de 3.875 €, por los efectos sustraídos en su domicilio y que han sido tasados pericialmente en dicha cantidad. Todas estas cantidades devengarán el interés legal establecido (art. 576 LEC ).

Por otra parte las costas procesales se imponen por imperio de la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 C. Penal ), excluyéndose en el presente caso, las de la acusación particular, al no haberlas solicitado, y fundamentalmente al no haberse aceptado la totalidad de sus pretensiones respecto del delito de detención ilegal y la agravación del delito de allanamiento de morada, así como la apreciación de las agravantes solicitadas.

QUINTO.- Consecuentemente con lo anteriormente razonado y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 61 a 66 en relación con los arts. 242-1º y 2º, 202-1º y 77 del C. Penal , procede la imposición de las siguientes penas:

Por el primer delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, teniendo en cuenta que la pena base (de dos a cinco años), debe ser impuesta en su mitad superior (art. 242-2º ), y que la misma es de 3 años y seis meses hasta cinco años, se considera que atendidas las circunstancias concurrentes, y la ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser en grado mínimo de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

Por el segundo de los delitos (robo con intimidación en concurso medial con un delito de allanamiento de morada), a penar con arreglo al art. 77-2º , la pena resultante será la de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION. Ello es consecuencia de las siguientes consideraciones:

No podemos imponer la pena del robo en su límite mínimo,(3 años y 6 meses), al proyectarse ambas acciones sobre menores de corta edad (12 años), implicando una mayor reprochabilidad, por lo que es criterio de la Sala, que para este segundo robo la pena debidamente individualizada debería ser la de 4 años de prisión; teniendo en cuenta que la pena mínima del delito de allanamiento es la de 6 meses, si se penara por separado, se infringiría la regla del nº 3 del art. 77 y si se penara por la regla 2º se superaría le pena máxima pedida por las acusaciones, que es precisamente la de 4 años y tres meses que es la resultante.

Ambas penas llevan aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal , procede imponer al acusado la prohibición de comunicarse con Victor Manuel y con su madre Blanca por cualquier medio, así como aproximarse a ellos o su domicilio a menos de a menos de 300 metros, por tiempo de UN AÑO, atendiendo a la duración de la pena privativa de libertad impuesta, medida que empezará a contarse desde que se cumpla la perna de prisión impuesta.

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 33, 36, 58, 61, 66, 70 a 79, 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142, 239 a 241, 741, 742 y 793 de la ley Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Manuel, como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

CONDENAMOS al acusado Manuel como autor

responsable de otro delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, en concurso con un delito de allanamiento de morada, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con la misma accesoria citada.

En concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, el acusado abonará a Gonzalo en la suma de 25 €; a Telepizza en la suma de 88,03 € y a Blanca en la suma de 3.875 €. Todas estas cantidades devengarán el interés legal establecido (art. 576 LEC ).

Se impone al acusado la prohibición de comunicarse con Victor Manuel y Blanca por cualquier medio así como aproximarse a ellos o su domicilio a menos de 300 metros y todo ello por tiempo de UN AÑO, a computarse a la finalización del cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Condenando también al acusado al pago de las costas procesales causadas, con exclusión de las de la acusación particular.

Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a sus legítimos propietarios.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el día de la fecha lo que como Secretaria doy fe.