Sentencia Penal Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 278/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 278/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 375/07

SENTENCIA Nº 55

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

Magistrados

Dª. María Luisa de la Hera Ruiz Berdejo

Dª María José Torres Cuéllar

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En la ciudad de Málaga a, 31 de enero de 2.011.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 375/07 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga , seguidas por un presunto delito de apropiación indebida , contra Carlos Manuel , nacido el día 28-5-1976, natural de Málaga y vecino de C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , hijo de Rafael y de Rosario, con antecedentes penales no computables; representado por el Procurador Sr. Pérez Segura y defendido por el Letrado Sr. Navarro Díaz. Es acusación particular Armando y parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de abril de 2.010 se dictó por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de esta ciudad, Sentencia , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Se considera probado y así se declara, que por la tarde del día 11 de mayo de 2.005, el acusado Carlos Manuel , que trabajaba como repartidor, para el distribuidor autónomo de Heineken, el fallecido Armando , se dirigió al finalizar su jornada de trabajo, a la sede de Heineken en Málaga, para dejar el camión, como es lo habitual, para que fuese cargado por los operarios de Heineken y a la mañana siguiente volver a hacer la ruta que se le encomendara.

Que cuando deja el camión, hace cuentas del dinero obtenido en el reparto de cerveza, con Eusebio , también trabajador de Armando , que es el que recibe el dinero de todos los repartidores de Armando y lo entrega en la ventanilla de Heineken, atendida por Amanda y María Dolores . Que después de ajustar cuentas el acusado y Carlos Manuel , este último depositó la cantidad de 3.369,39 euros en dos sobres, uno con billetes y otro con monedas y entregándolo en ventanilla de Heineken a la empleada María Dolores , que a cambio emite un recibo acreditativo de la entrega. Eusebio dejó el recibo dentro de su camión, que se deja abierto, al igual que el resto de camiones, y con las llaves puestas, para que los operarios puedan moverlo, si lo necesitan en las operaciones de carga, y se marchó.

Que conociendo este hecho el acusado, cogió el recibo justificante de pago del camión de Eusebio y dirigiéndose a la ventanilla de Heineken, exhibiendo el recibo, le manifestó a otra de las empleadas Amanda , que había un error en las cuentas realizadas con Eusebio , y le devolviera el dinero para ajustarlas bien, por lo que ella, en base a la confianza que tiene en el Sr. Armando y sus trabajadores, le dio los dos sobres, así como otros dos sobres vacíos para que contabilizaran, e introdujesen monedas y billetes en cada uno de los sobres vacíos entregados, olvidando pedirle el recibo justificativo de pago.

Que el acusado no devolvió el dinero entregado, no volviendo a su puesto de trabajo al día siguiente ni en los sucesivos días.

Que Heineken dedujo la cantidad de 3.369,39 euros, de los ingresos que le efectúa por la distribución de cerveza al Sr. Armando .

Que Armando falleció el 21 de noviembre de 2.007, asumiendo la sucesión procesal su hijo Armando , en su nombre y en el de la comunidad hereditaria."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carlos Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación Indebida del artículo 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, excepto las de la acusación particular; así como, via responsabilidad civil, indemnice a Armando , para sí y demás herederos de la comunidad hereditaria la cantidad de 3.360,39 euros, incrementada en los intereses del artículo 576 de la LEC , a contar desde la fecha de la notificación de esta sentencia."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes, recurso que se tuvo por formalizado dándose traslado por plazo común de diez días a las demás partes para alegaciones, con el resultado que obra en autos. Elevándose las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, se mandó formar el Rollo, registrándose, turnándose la Ponencia, y pasando los autos a la Iltma. Sra. Magistrado Ponente Dª María José Torres Cuéllar para, previa deliberación de la Sala, dictar la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Es combatida por la representación procesal de Carlos Manuel la sentencia que le condena como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 249 Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la cantidad de 3.360,39 euros a los herederos del Sr. Armando , con base en tres motivos; primero, vulneración del art 110 LECrim , toda vez que se debió haber apartado del procedimiento a la acusación particular, conforme solicitó en trámite de Cuestiones Previas, visto que solo ostentaría la condición de responsable civil subsidiario, y la única que podría haber acusado sería Heineken Distribución, S.L.. Y segundo, denunciando vulneración de los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, no hace sino combatir la valoración de la prueba. Pues bien, en relación con las alegaciones de la defensa, entorno a que la acusación particular no es parte ofendida, las mismas no pueden en modo alguno prosperar, ni pueden tener la consecuencia que persigue y que no es otra que no se tenga como parte a quien efectivamente ha sido perjudicado, planteada incluso de forma extemporánea en el acto del juicio, cuando nada se dijo con anterioridad. En segundo lugar, porque si bien es cierto que el Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 2ª, de 29 Jul. 2002 y Núm. 218/2003, de 18 Feb .) señalaba que el título para actuar en la posición procesal de acusador particular lo atribuye la condición de directamente perjudicado, pero no el hecho de proceder en virtud de una acción de repetición, esta última exigencia venía referida a la acción de repetición debida a una previa relación de seguro, y en el presente caso, el título en virtud del cual Armando se constituyó como acusador particular no deriva de una acción de repetición derivaba de un contrato de seguro, sino que procede del abono a su cliente, la empresa Heineken Distribución, S.L. de las cantidades de las que se apoderó su empleado, el acusado, restituyéndose lo sustraido por éste, lo que le constituye en la condición de perjudicado. Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo en las que ha venido reconociendo así, para el caso de entidades bancarias, extensible al caso de autos, la condición de acusación particular por restituir a sus clientes las sumas dispuestas por los empleados de aquellas, entre ellas la STS, Sala 2ª, de 16 Jun. 1999 , de 3 Jul. 2006, de 29 Oct. 2009. Y en tercer lugar, porque incluso de las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene por qué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento. El fundamento de esta compatibilidad se encuentra en la necesidad de que no se celebren varios procesos que pudieran originar sentencias contradictorias, lo que constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica (art. 9.3 CE ). Hay que evitar lo que la doctrina llama división de la continencia de la causa. Los diferentes problemas de un mismo acontecimiento o de acontecimientos no separables han de ser objeto del mismo procedimiento para evitar que su tramitación separada diera lugar a resoluciones diferentes que pudieran ser contradictorias. Y si esto es así cuando se trata de acusados y acusadores en el mismo proceso respecto de las acciones penales, con mayor razón aún ha de serlo cuando se trata de examinar el mismo problema en relación a responsabilidades de orden diferente ( STS, Sala 2ª, Núm. 372/2006, de 31 Mar .). Y esto es, precisamente lo que podría ocurrir aquí, en el que la misma persona puede actuar, por un lado, como parte actora ejercitando la acción penal y, por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar la acusación dirigida contra ella por el otro acusador particular, lo que permite entender que está suficientemente justificada la doble legitimación para su actuación procesal en esa doble posición, que puede parecer contradictoria, porque una la sitúa al lado de los actores y otra en el lado de las partes pasivas, pero que puede ostentar con pleno derecho, siempre en defensa de sus personales intereses, y ello sin que ningún perjuicio procesal en concreto se produzca contra la parte acusada ni contra el resto de acusaciones.

SEGUNDO.- A continuación, de la lectura del recurso presentado se desprende que en lo que en verdad está planteando el apelante es la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, puesto en relación con vulneración del principio de presunción de inocencia, e "indubio pro reo", por cuanto de lo actuado, mantiene, que no se desprende de la única prueba incriminatoria, la testificial de la cajera de Heineken, a la sazón, responsable de la custodia del dinero, que su representado fuera quien se dirigió a la ventanilla y le pidiera que le devolviera el sobre del dinero, cuando él no estaba autorizado, incidiendo, en apoyo de su pretensión absolutoria, en la debilidad de los demás elementos circunstanciales.

Pues bien, comenzando por la alegada regla "in dubio pro reo" ( Sentencia T.C. 61/2005 ) se verá que su enunciado es inviable ab initio al imponer (al pretender) la parte su criterio y su visión de lo enjuiciado. Si la norma tiene como destinatario al Juzgador (único autorizado ex-lege para dudar a la vista de la prueba desarrollada a su presencia y dirigida por él), es de todo punto impensable que en esta alzada se dude de lo por el percibido directamente. No se olvide que la inmediación judicial sigue siendo lo que era, la directa y personal, ya que la esencia de la inmediación judicial se encuentra dentro del derecho a un proceso con todas las garantías. En cuanto, el binomio error en la apreciación de la prueba y violación de la presunción de inocencia no convive pacíficamente por incompatible y contradictorio, ya que el principio fundamental requiere para su lesión inexistencia de prueba en la causa u obtención de la misma ilegalmente, (entre otras, SSTC 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ), lo que aquí no ha ocurrido y nos lleva de la mano a la piedra angular del recurso de la parte, que no es otro que el error en la valoración de la prueba en el sentido de que la misma (cómo la ha valorado el Juzgador) no favorece a la (parte) apelante, que por ello discrepa de lo decidido.

La Juzgadora " a quo" ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra el acusado: la testifical de las trabajadoras de Heineken, Amanda y María Dolores , de la declaración en instrucción de su jefe, ya fallecido, Sr. Armando (folio 47) denunciante, de su entonces compañero de trabajo, Eusebio , de las documentales aportadas, y la propia declaración del acusado. Se trata, sin la menor duda, de unas pruebas practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para que la Juez a quo haya podido enervar el derecho a la presunción de inocencia ( STS de 19 marzo 2007 ), por lo que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en el motivo. Como tampoco error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral. Pues como se ha dicho, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Lo que así se cumple con creces en el caso de litis, sin que se aprecie la concurrencia de un error valorativo de la prueba articulada en el Juicio Oral que pudiera calificarse de notorio, manifiesto o evidente. Y al caso, ya se razona cumplidamente sobre las contradicciones y falsedades en que incurre el acusado en su declaración, visto que la realidad no responde a sus manifestaciones o argumentos, cuando de la documentación aportada y testifícales, decaen uno por uno sus argumentos defensivos, que no tiene ninguna apoyatura probatoria, y al ser exculpatorias de su conducta deberían haber tenido ese reflejo probatorio a lo largo del procedimiento, especialmente porque hubieran demostrado su versión de los hechos, que no se mantiene de ninguna manera. Todo lo cual, hace que debamos confirmar, como hemos dicho, la sentencia dictada por ser ajustada a derecho.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sr. Pérez Segura en nombre y representación procesal de Carlos Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Málaga, de fecha 19 de abril de 2.010, en el Procedimiento Abreviado número 375/07 , confirmando íntegramente la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, dándose cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J .

Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.