Sentencia Penal Nº 55/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 30/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00055 /2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 30/2011

Nº. Procd. : PA 115/2010

Hecho : Daños

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 55

En Zamora a 14 de junio de 2011.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 115/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora , contra el acusado Donato , representado por el Procurador Sr. Alonso Hernández y asistido del Letrado Sr. Aldea Leiras, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11/1/2011, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Que Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 26 de julio de 2008, a las 6:30 horas, habiendo tenido días antes un altercado con Lázaro en la discoteca "BB+", propiedad de este último, sita en la calle Pinar s/n de la localidad de Zamora, procedió a rayar el vehículo propiedad del citado Lázaro con un objeto punzante, causando en el mismo daños cuya reparación ascendió a la cantidad de 1.495 euros más IVA, sin que conste en dicha acción participara Aida . Que Donato figura inscrita como demandante de empleo".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Donato como criminalmente responsable, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de daños tipificado en el art. 263 del C.P ., a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros, que en caso de impago conllevará un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Lázaro en la cantidad de 1.734,20 euros, con más el interés previsto en el art. 576 de la LEC . Que debo absolver y absuelvo a Aida del delito de daños de que venía acusada, declarando la mitad de las costas procesales de oficio".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Donato se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

I.- Procede dejar sentado, en primer lugar, y sin perjuicio de establecer posteriormente los fundamentos por los que se rechazan el recurso de apelación interpuesto, que la sentencia recurrida debe ser confirmada, sin perjuicio de puntualizaciones que en cuanto a su fundamentación jurídica se dirán, dado que en la misma se objetivan, a juicio de esta Sala, con atinado criterio los hechos enjuiciados, declarándolos probados, como fruto de la valoración de las diligencias de prueba aportadas y practicadas, en el acto del juicio oral, examinadas con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, que presupone la convicción lograda por el Juzgador a "quo" y cuya razón de ser se explicita suficientemente en su fundamentación, la cual objetivación de los hechos se corresponde con la calificación recogida en los fundamentos de derecho de dicha sentencia y en los que se tipifican los hechos que han sido declarados acreditados como constitutivos de un delito de daños previsto y penado en el art. 263 del Código Penal , del que es autora responsable Donato .

II.- El recurso de apelación interpuesto en nombre de la condenada en la instancia Donato , se fundamenta básicamente en la denuncia de error en la apreciación de la prueba, por entender que de lo actuado resulta acreditada la concurrencia de las circunstancias atenuantes de intoxicación etílica no plena con alteración de la voluntad y de las facultades volitivas y fortuita (art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal) y de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades.

Pues bien, como reiteradamente se tiene sentado por esta Sala, cuando se trata de resolver sobre la concurrencia de error en la valoración de la prueba, no podemos olvidar la doctrina Constitucional y Jurisprudencial emanada a este respecto. Esta doctrina viene a establecer que la valoración de la prueba, es una de las facultades que confieren el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Juez que bajo el principio de la inmediación la ha practicado. Dado que la actividad probatoria sobre la que ha de fundamentarse la resolución condenatoria, sólo puede ser la extraída de la prueba practicada en el momento del Plenario, donde se practica la prueba bajo los criterios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24. 2 de la Constitución), debe partirse como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio. Es el Juez de instancia el que, desde su privilegiada y exclusiva posición, puede intervenir de modo directo en esa actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusado, perjudicado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal que debe resolver el recurso de apelación.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez "a quo" de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17/dic/85 , 23/jun/86 , 13/may/87 , 2/jul/90 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, cuando no exista el mínimo probatorio preciso para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, una modificación de la fijación de los hechos recogidos como probados en dicha resolución.

La jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional deja sentado que constituye principio rector de la apelación penal que el órgano "ad quem" se encuentra vinculado por la apreciación probatoria efectuada por el juez de instancia, pues es éste, por las ventajas que le ofrece la inmediación, el que se encuentra en la mejor condición y situación para valorar las pruebas practicadas en su presencia; debiendo prevalecer su criterio, lo que es compatible con la naturaleza del recurso de apelación que confiere al Tribunal "ad quem" la facultad de su corrección y la revocación total o parcial de la resolución recurrida cuando el mismo sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del Derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas en la primera.

En el presente caso la Juzgadora "a quo" se ha limitado a exponer en relación con la concurrencia de las circunstancias de atenuación citadas que no concurren, ya que estas deben ser probadas y no existen circunstancia objetiva que lo acredite. Lacónica exposición de la inferencia de la Juez de instancia que exige de esta Sala, subsanando la omisión explicativa de aquella, exponer que en efecto y respecto de la atenuante de intoxicación etílica ninguna prueba se ha practicado que no sea la mera manifestación en el acto del juicio de la ahora recurrente, de que se encontraba bajo los efectos del alcohol, y la exposición en el recurso de la pretendida máxima de experiencia de que es lógica la existencia de tal situación por el hecho de que en el lugar de los hechos y a la hora en que estos se produjeron todos los jóvenes se encuentran bajo los efectos del alcohol, máxima de experiencia que no se puede predicar de todos los jóvenes, ni tan siquiera de la recurrente, pues ni su sola manifestación sostenida en el acto de la vista, ni las declaraciones precedentes ante la Policía y ante el Juzgado, ni el hecho de que se pueda sospechar de que hubiera consumido bebidas alcohólicas permiten tener por acreditada su concurrencia con virtualidad para considerar errónea la convicción de la Juzgadora que la desestima, pues nada permite valorar que tuviera alteradas sus facultades volitivas e intelectivas, por lo que en relación a este motivo de recurso procede confirmar la resolución recurrida.

En segundo lugar pretende la parte recurrente que partiendo del dato objetivo de su confesión de culpabilidad y reconocimiento de los hechos denunciados al conocer de los motivos de su citación para ante la autoridad policial, antes de tener conocimiento de que el procedimiento judicial se dirigía contra la misma debe apreciarse en su conducta la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21. 4 del Código Penal .

A estos efectos debemos recordar que la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 25/ene/2000 , 26/julio/2010 ) hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la apreciación de la concurrencia de la atenuante.

De la sola lectura del atestado policial resulta evidente el hecho de la no concurrencia del ultimo de los requisitos pues la llamada a las dependencias de la Comisaría es reveladora de que las actuaciones policiales ya se habían dirigido contra la recurrente por lo que la operatividad de la atenuante de confesión exclusivamente tendría lugar por la vía de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal (Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores) en relación con la circunstancia 4ª de dicho artículo (La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades).

En cuanto a esta atenuante de confesión, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2009 que posibilita la atenuación es un acto posterior a la comisión del hecho delictivo en el que el autor de un hecho delictivo confiesa la comisión del mismo posibilitando la intervención del sistema penal para la depuración del hecho y en el que el acusado manifiesta su participación en los hechos, lo que comporta un reconocimiento de la vigencia de la norma. Es por ello que esta atenuación ha sido considerada como un "premio" al infractor de la norma que facilita la depuración de la conducta con una "confesión" que supone el reconocimiento de la vigencia de la norma.

En el caso que nos ocupa, si bien no puede aplicarse el artículo 21.4 del Código Penal , el extremo de que por la denunciada recurrente reconociera, antes incluso de prestar declaración en el atestado, su autoría de los hechos, llevó a los agentes instructores (folio15) a señalar su colaboración en la determinación de los hechos, pues su mera negativa de participación en los mismos y la ausencia de testigos de su acción hubiera dificultado, cuando no impedido la aplicación de la norma.

La jurisprudencia ( SS. 23/jun/2005 , 14/abr/2011 ) tiene sentado que la atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley, señalando en relación con la atenuante de confesión que se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado, puntualizando que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

Por todo lo expuesto precedentemente, el que la imputada reconociera en el acto del juicio los hechos que se le atribuían por la acusación pública, que en su informe de impugnación del recurso se limitó a solicitar la confirmación de la sentencia penal condenatoria de la infracción, a la que por cierto ya se había aquietado la parte en congruente actitud con su reconocimiento de los hechos y de su culpabilidad, sin oponerse a los motivos del recurso, es por lo que debe entenderse que la misma ha sido eficaz para la restauración del orden jurídico perturbado y que esta Sala aprecie la concurrencia de dicha atenuante analógica, como simple, estimando en este punto el recurso de apelación interpuesto, bien que al haber sido impuesta la pena en su mínima extensión deba ser confirmada la misma a la luz de lo dispuesto en el art. 66. 1.1ª del Código Penal (Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad de la que fije la ley para el delito [Art. 263.1 CP : pena de multa de 6 a 24 meses]).

III.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que las costas causadas en esta alzada deban ser declaradas de oficio, visto lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la condenada Donato , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora con fecha 11 de enero de 2.011 en la causa de procedimiento abreviado nº 115/2010 , apreciando la concurrencia en la conducta de la susodicha Donato la circunstancia analógica 7ª del art. 21 del Código Penal , ratificando todos los restantes pronunciamientos de dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el ponente, Ilmo. Sr. don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.