Sentencia Penal Nº 55/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 109/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

ROLLO nº 109 /20011

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 1067/2008

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 55/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a treinta de abril de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 109/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida, por los supuestos delito de estafa, falsedad en documento mercantil y apropiación indebida contra Luis Andrés , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1932, hijo de Domiciano y de María, natural de Burgos y vecino de esa capital, sin antecedentes penales, por esta causa en libertad, representado por la Procuradora Doña Carmen Azpeitia Bello y defendido por el Letrado Don Ramón Torrent López-Egea. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Domingo , Crescencia y Inmaculada , representados por el Procurador Don Manuel Bermejo Gonzáles y defendidos por la Letrada Doña Virginia Casajuana Padrón.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º del mismo cuerpo legal , como medio para cometer un delito continuado de estafa , previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , y, reputando responsables de los mismos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , que indemnice a Domingo en la cantidad de 50.300 euros por los perjuicios causado, cantidad que devengará los intereses legales y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La acusación particular en igual trámite califico los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º del mismo cuerpo legal , como medio para cometer un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículo 248.1 , 249 y 250.1.6º del Código Penal y un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , reputando autor de los mismos al acusado para el que solicitó se les impusiera por el delito de falsedad documental las penas de 5 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , por el delito de estafa la pena de 3 años de prisión y por el delito de apropiación indebida la pena de 3 años de prisión, pago de las costas procesales y que indemnice a su representado en la cantidad de 50.300 euros por los perjuicios causados, cantidad que devengará los intereses legales.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

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El acusado Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostento el cargo de administrador de los bienes de Domingo y de su hermano desde 1992 hasta el 29 de marzo de 2006 que le fueron revocados notarialmente los poderes de administración.

El acusado con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, dirigió, en fecha 27 de diciembre de 2004, al Departamento de Rescates de Planes de Pensiones del Banco Santander, una carta en la que imitando la firma de Domingo , titular de dicho plan de pensiones, en la que solicitaba el reembolso del Plan de Pensiones de Domingo y el ingreso de su importe en la cuenta de la que era titular este último.

Con idéntica intención y de nuevo imitando la firma de Domingo , en fecha 15 de noviembre de 2005 volvió a dirigir una carta a dicha entidad bancaria en la que solicitaba el reembolso del Plan de Pensiones de Domingo y el abono de la totalidad de los derechos consolidados en la cuenta de la que era titular Domingo .

Entre la documentación unida a esta última misiva se aportó un certificado de retenciones de trabajo personal en el que también constaba la firma de Domingo , que también fue imitada por el acusado Luis Andrés . En este último documento el acusado hizo constar como domicilio el de la Calle DIRECCION000 , nº NUM002 de esta capital a fin de que Domingo no recibiera la correspondiente documentación bancaria referida a la cancelación de los mencionados Planes de Pensiones, siendo el domicilio del Sr. Domingo el de la Calle Isaac Peral de esta capital, como conocía el acusado.

El Banco procedió en fecha 18 de noviembre de 2005 al reembolso del plan de pensiones en la cuenta nº NUM003 del Banco Santander, cuenta en la que figuraba como autorizado el acusado Luis Andrés , mediante transferencias por importe de 32.550,72 euros, 14.506,40 euros y 4.505,04 euros, todas ellas de fecha 18 de noviembre de 2005. Cantidades de las que se apoderó el acusado mediante el cobro en efectivo de los cheques nº NUM004 , librado por el acusado al portador en fecha 28 de noviembre de 2005 y por importe de 18.300 euros, y nº NUM005 , librado por el acusado al portador en fecha 2 de diciembre de 2005 y por

importe de 32.000 euros.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados de las pruebas practicadas en el juicio oral (artículo 741 de la L.E.Crm.) y de la prueba documental obrante en la causa.

Reconoce el acusado Luis Andrés en las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, que efectivamente los cheques al portador que figuran en el folio 242 de la causa, fueron realizados por él, siendo él quien firmó los mismos y ello en el ejercicio del poder del poder de administración del patrimonio de los hermanos Enrique Domingo que ostentaba, también reconoce en el acto del juicio oral que parte de las misivas dirigidas a la entidad bancaria para que se procediera al rescate del plan de Pensiones cuyo titular era Domingo y su reintegro en la cuenta de la que era titular el mismo, fueron confeccionadas por él (folios 9, 10, 160 y 161 de las actuaciones), no obstante en el acto del juicio oral manifiesta que "...esta operación de rescate cree que la efectuó el dicente como todas las operaciones. Envió la documentación al banco y este se lo ingresaría a ellos en la cuenta...", en todo caso los escritos fueron firmados por el querellante, dice el acusado. Niega el acusado haber percibido el importe de las cheques emitidos por él al portador y firmados por él, declara que dichos cheques se los entregó uno a Domingo y otro a su hermano y ello pese a que el titular del Plan de Pensiones era sólo Domingo . Manifiesta que tanto en el domicilio del querellante como de su hermano se recibía documentación bancaria.

El testigo Domingo , que depuso en el acto del juicio oral, declara que al acusado Luis Andrés le había otorgado un poder general amplio para la administración de su patrimonio, si bien el nunca percibió el importe de la renta de los alquileres de los inmuebles de su propiedad. Manifiesta el testigo que con posterioridad a la revocación de los poderes al acusado conoció que este había aperturado cuentas bancarias de la que no tenía conocimiento el declarante, igualmente tras dicha revocación de poderes conoció al intentar rescatar el plan de pensiones del que era titular que este "...ya no estaba...". Manifiesta el testigo que en ningún momento firmó documento alguno dirigido a rescatar tal plan de pensiones, ni siquiera fue informado por el acusado de la realización de dicha operación, ni recibió cheque alguno por el acusado por el importe a que se refieren los documentos obrantes al folio 242 de las actuaciones ni, por ende, el importe de los mismos. Declara el testigo que el acusado dio orden a la entidad bancaria para que la correspondencia bancaria se remitiera al domicilio de su hermano sito en la DIRECCION000 , pese a que su hermano pasaba largas temporadas en América, por ello él no recibió en su domicilio tal documentación bancaria.

La testigo Agustina , que depuso en el acto del juicio oral, declara que firmo el documento obrante en autos al folio 227, documento en el que en nombre de la entidad bancaria Banco Santander se hace constar que el cheque nº NUM004 por importe de 18.300 euros, emitido al portados y cobrado en efectivo, siendo el beneficiario D. Enrique y el cheque nº NUM005 por importe de 32.000 euros, emitido al portador y cobrado en efectivo, siendo el beneficiario Domingo , manifestando que ella no presta sus servicios laborales en la sucursal en la que se cobraron los cheques, si bien en esta sucursal la informaron que los beneficiarios fueron los que cobraron tales cheques "...según los archivos y documentación obrante en la sucursal...", no obstante manifiesta que "...la persona que los cobra es la persona que va al banco a cobrarlo. El documento es de 2010 y los cheques fueron del 2005...". Manifiesta la testigo que la sucursal bancaria cuando recaban información sobre los talones únicamente les indica "beneficiario", entendiendo la declarante que "...se tendrá que equiparar..." beneficiario con persona que va a la ventanilla a cobrar el cheque, no obstante, explica la testigo que el proceder habitual en la entidad bancaria es que cuando se presenta al cobro un cheque por las cantidades a que se alude en su escrito "...se pide DNI y por detrás del cheque se tiene que poner el DNI y la firma, que en estos dos cheques no exista esta exigencia no sabe porque, de esto se encarga la sucursal...".

Igualmente en la causa a los folios antes indicados se recogen las cartas firmadas por el acusado solicitando el rescate y reembolso del Plan de Pensiones del que era titular Domingo , así como el certificado de retenciones de trabajo personal también firmado por el acusado, al igual que los cheques confeccionados y firmados por el acusado. Igualmente consta en autos la documental bancaria en la que se acredita el importe de los talones fueron cobrados (folios 120, 121, 122 de las actuaciones). Documentos todos ellos que han sido objeto de pericia cuyo resultado es que el acusado Luis Andrés es la persona que firmó las cartas dirigidas a la entidad bancaria para lograr el recate y reintegro del plan de pensiones cuyo titular era Domingo , así como el certificado de retenciones de trabajo personal (folios 168 a 184 de las actuaciones), pericia extendida a los cheques bancarios confeccionados por el acusado en la que se hace constar que fueron extendidos y firmados por el acusado (folios 265 a 283 de las actuaciones), habiendo sido ratificada en el acto del juicio oral dicha prueba pericial y así los peritos que depusieron en dicho acto, declaran que existen datos suficientes entre las firmas debitadas e indubitadas para afirmar con seguridad que ambas fueron estampadas por el acusado.

Por último, el perjuicio sufrido por Domingo , se acredita por los documentos bancarios obrantes en las actuaciones que acreditan el rescate del plan de pensiones del querellante, el abono de su importe en la cuenta de la que era titular y el abono al acusado de los cheques al portador, confeccionados y firmados por él, por los importes de 18.200 euros efectuado el 28 de noviembre de 2005, y 32.000 euros efectuado el 2 de diciembre de 2005.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito continuaro de de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 del Código Penal en relación con el artículo 390.1. 2 º y 3º del mismo texto punitivo, en relación del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249, con la agravación prevista en el número 5 del 250.1 del Código Penal .

La doctrina del Tribunal Supremo, de forma continuada y estable, viene exigiendo como requisitos integrantes del delito de falsedad documental: 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o forma enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad de documento; y 3) elemento subjetivo o dolo falsario , consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad ( SS. 6 octubre 1993 [RJ 19937289 ], 25 abril 1994 [RJ 19943437 ] y 21 noviembre 1995 [RJ 19958317]). Esto es, la jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal sostiene la exclusión de la tipicidad de la conducta en los supuestos de inocuidad de la alteración, es decir, "...cuando la falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento..." (Sta. del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1996 y además las de 11 de mayo de 1999 y 11 de febrero de 2000 ). Esta doctrina viene así a exigir de la falsedad, además de la mutación de la verdad, que esta se haga en forma tal que cree la apariencia de que lo inauténtico es realmente verdadero.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las obrantes en autos, fundamentalmente la prueba pericial practicada cuyo resultado consta a los folios 160 a 184 y 265 a 283, acreditan que el acusado redacto y firmó tanto las misivas dirigidas a la entidad bancaria para el rescate y reembolso del Plan de Pensiones del que era titular Domingo , como el certificado de retenciones de trabajo personal de Domingo , como los dos cheques extendidos y firmados por el acusado al portador y por cantidad de 18.300 euros y 32.000 euros, respectivamente y todo ello, sin consentimiento ni conocimiento de Domingo , quien solo se enteró de tal operación cuando revocó los poderes que había otorgado al acusado, no habiendo recuperado tales importes que hizo suyos el acusado Luis Andrés .

En definitiva se ha producido una alteración de la verdad, "matatio veritatis" en un documento particular al alterar sus elementos esenciales y al simular en parte el mismo de manera que ha inducido a error sobre su autenticidad, lo que supone una falsedad encuadrable en los tipos penales antes mencionados, pues la manipulación de los documentos tantas veces mencionados, haciendo constar en ellos la firma de la persona que nunca aceptó ni firmó tales documentos, ha supuesto una mutación de la verdad que ha afectado a elementos esenciales de dicho documento, se simuló así por parte del acusado Luis Andrés los documentos mencionados haciendo constar en ellos la intervención de Domingo que no la tenían en tales documentos, y ello con un evidente ánimo de que así fuera, alterando así la confianza derivada del documento y su normal desenvolvimiento en el tráfico jurídico-mercantil.

Igualmente los hechos que se describen en la relación fáctica de esta sentencia son constitutivos del delito continuado de estafa arriba señalado, pues este tipo penal exige la existencia de un ánimo de lucro y no cabe duda que este requisito se da en la conducta del acusado Luis Andrés , quien alteró los documentos veces referidos para obtener de esta forma el importe del plan de pensiones del que era titular el querellante, resultado acreditado que los cheques por el falseados fueron presentados a la entidad bancaria para obtener su importe, habiendo sido abonados por dicha entidad bancaria como se acredita por el documento obrante al folio 227 de las actuaciones y por la declaración prestada en el acto del juicio oral por la testigo Sra. Agustina .

También en el presente caso concurre el segundo de los requisitos integradores del tipo penal de la estafa cual es el perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo, resultando acreditado en autos que el importe de los cheques falseados por el acusado fueron cobrados por él, generando así un enriquecimiento injusto en el acusado y un perjuicio patrimonial en el querellante como consecuencia de tal acción.

Concurre igualmente el requisito del engaño con el que se ha llevado a cabo el perjuicio patrimonial, siendo este bastante y susceptible de inducir a error y así en cuanto a dicho engaño, que consiste fundamentalmente en la falta de verdad en lo que se piensa, dice o se hace creer, concurre en el acusado, que se valió de las anteriores relaciones de confianza que el querellante había depositado en él mediante el otorgamiento de un poder amplio de administración, para falsear los documentos antes aludidos en los que se hacia constar el deseo del querellante de rescatar el plan de pensiones del que era titular, su reembolso en su cuenta corriente, adjuntando a dichas solicitudes documentación confeccionada por el acusado también falseada, y tras obtener reembolso del importe del plan de pensiones en la cuenta bancaria del querellante, utilizando el poder de que disponía, extendiendo y falseando la firma del querellante para obtener de la entidad bancaria el importe de tal plan de pensiones, operaciones estas que han resultados acreditadas que no habían sido pactadas ni asumidas por el querellante, alteración, pues, de dichos documentos que fue realizada por el acusado a fin de aprovecharse y obtener una ventaja sirviéndose de tales documentos alterados (dolo falsario), concurriendo el error cuando se introdujo las alteraciones en los documentos que inducía a entender que los documentos eran el auténticos.

En definitiva de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se acredita que en el acusado Luis Andrés , hubo un propósito deliberado tanto del falsificar los documentos tantas veces mencionados como en la utilización de los mismos para obtener un beneficio patrimonial, ocultándose a Domingo la existencia de tales documentos y su alteración y con ello la asunción por el mismo de una obligación no pactada ni querida por el.

Decimos que nos encontramos ante un delito continuado al reunir el mismo todos los requisitos exigidos en el artículo 74 del Código Penal , al existir una pluralidad de acciones ( el falseamiento de dos misivas dirigidas a la entidad bancaria para el recate y reembolso del plan de pensiones del que era titular Domingo , el falseamiento del certificado de retenciones de trabajo personal, unido a una de las misivas, el falseamiento de la firma de los cheques extendidos al portados por importe de 18.300 euros y 32.000euros, el cobro de dichos importes en fecha 28 de noviembre de 2005 el primero de ellos y de 2 de diciembre de 2005 el segundo cheque, cantidades pertenecientes al perjudicado, por el acusado y en su propio beneficio) en ejecución de un plan preconcebido o con aprovechamiento de una ocasión semejante, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir aprovechando idéntica ocasión, con las que se infringió el mismo precepto penal.

Concurre en este caso el tipo agravado del número 5 del artículo 250 del Código Penal , pues el importe de la estafa excede de 50.000 euros, por lo que la cuantía defraudada es evidente que ha causado al perjudicado un notable perjuicio económico que justifica la apreciación de esta agravante específica, de conformidad con los criterios establecidos jurisprudencialmente (Stas. del T.S. 300/2001 de 22 de febrero , 188/2002 de 8 de febrero y 252/2002 de 14 de febrero , entre otras).

Respecto del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , que imputa al acusado la acusación particular hay que tener en cuente que pese a las discrepancias jurisprudenciales en orden a la homogeneidad o no de los delitos de estafa y de apropiación indebida, no se discute que su estructura jurídica es radicalmente distinta. En la apropiación indebida el desplazamiento patrimonial tiene su causa en una relación jurídica reconocida válidamente por el derecho. La acción típica punible consiste en el incumplimiento de las obligaciones prometidas y el apoderamiento ilícito de las cosas, bienes o dinero entregado. En la estafa, el titular de la cosa, realiza la entrega en virtud de las falsas promesas vertidas por el sujeto activo que consigue convencerle de la existencia de un hecho o de un negocio que justifica la transmisión confiada de los bienes, con los que fraudulentamente se quede el autor (Sta. del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2004).

El único nexo común es el resultado final apropiatorio, pero el mecanismo típico es totalmente diferente. Los elementos normativos del tipo también son distintos, por lo que es prácticamente imposible establecer homogeneidad entre ambas figuras delictivas.

En el caso de autos la actuación material del acusado no es la de un administrador o gestor de la sociedad como se resulta acreditado a lo largo de toda la fundamentación jurídica de esta sentencia, por lo que quedaría fuera de los elementos normativos del tipo propio de la apropiación indebida, procede, por tanto, su absolución por el delito de apropiación indebida que le imputa la acusación particular.

TERCERO.- De dichos delitos es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Luis Andrés , por su participación directa, material y voluntaria en cuantos hechos los integran como resulta de sus declaraciones y de las pruebas analizadas, que acreditan la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la integración de los delitos de estafa y falsedad en documento privado que se imputan.

CUARTO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer, hay que tener en cuenta que al encontrarnos en presencia de un delito continuado existen dos vías para su concreción: aplicar las reglas establecidas en el artículo 74 del Código Penal o bien las penas especialmente previstas en el artículo 250, que resulta lo procedente puesto que la norma especial desplaza a la general, y por otro lado, tenemos el delito de falsedad en documento privado que actúa respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos por la nota específica del engaño, de forma que nos encontramos ante un concurso de normas en el que por aplicación del principio de especialidad este delito queda desplazado dado el mayor rango punitivo de la estafa en atención a la cuantía, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4 del Código Penal , por lo que la estafa vendía a absorber el delito de falsedad en documento privado, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción cometida y la concurrencia del tipo agravado de especial gravedad , se estima adecuado, de conformidad con lo ya mencionado, la imposición al acusado de la pena de 2 años de prisión con sus accesorias, multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal señalada en el artículo 53 del Código Penal .

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal , por lo que el acusado Luis Andrés indemnizará a Domingo en la cantidad 50.300 euros por el perjuicio sufrido, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

SEPTIMO.- Las costas procesales, se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal ., debiendo incluirse las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Este Tribunal acuerda:

CONDENAMOS al acusado Luis Andrés , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento privado, en concurso con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOSAÑOSDEPRISIÓN , con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTADE 1 0MESES , con una cuota diaria de 6 euros -sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas-, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que, en concepto de indemnización civil, abone a Domingo en la cantidad d 50.300 euros por los perjuicios sufridos.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.