Sentencia Penal Nº 55/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 230/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2012-0005817

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000230/2012- -

Dimana del Nº 000332/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

Instructor nº 1 de Denia

SENTENCIA Nº 000055/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a veintinueve de enero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 138/2012, de fecha 30/04/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bebidorm, en su Juicio Oral núm. 332/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 84/2008 del Juzgado de Instrucción de Denia nº 1, por delito de apropiación indebida; Habiendo actuado como parte apelanteD. Mauricio , representado por la Procuradora Dª Begoña Miro Oriola y dirigido por la Letrado Dª Mª Carmen Crespo Benito y, como parte apelada Dª Crescencia , representada por el Procurador D. Jose Antonio Saura Ruiz y asistida por el Letrado D. Juan Carlos Pérez Nadal, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' Mauricio , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue empleado, entre los años 1994 hasta octubre de 2003, de la empresa MARC VALENTÍN, dedicada a la venta y distribución de material subacuático, fusiles de pesca submarina y trajes de neopreno, regentada por Dª Crescencia , a la muerte de su marido D. Miguel Ángel , ocurrida el 7 de enero de 2002; siendo el principal cometido del Sr. Mauricio la atención de la tienda y la preparación del material de venta que se iba a enviar a la exportación.

Al fallecimiento de D. Miguel Ángel , el Sr. Mauricio se puso en contacto con varios clientes de la empresa MARC VALENTÍN para comunicarles, no siendo cierto, que se le había cedido a él la titularidad de la empresa y que se les iba a seguir suministrado sus pedidos, como siempre, aunque la denominación de la sociedad sería MAR DE LLEVANT S.L.

Aprovechando el Sr. Mauricio su condición de empleado de la tienda de MARC VALENTÍN, y de que era conocido por los clientes, cogió para sí material de la tienda, y efectuó dos ventas con dicho material: una a la empresa SPORT MEDITERRANEE S.L. con domicilio en La Garde(Toulon)-Francia, cuyo gerente es por D. Fructuoso , por la cantidad de 4.441,50 euros; y otra a la empresa SUB 66, con domicilio en Perpignan-Francia, cuyo gerente es D. Matías , por la cantidad de 156 euros; cobrando el Sr. Mauricio ambas cantidades para su patrimonio; entregando a dichas empresas su respectiva factura, confeccionadas por el Sr. Mauricio , a nombre de la empresa ficticia MAR DE LLEVANT S.L., entregando a la empresa SPORT MEDITERRANEE S.L. una factura de fecha 22/3/2002, donde se ha puesto un C.I.F ficticio; y a la empresa SUB 66 una factura de fecha 14/4/2003, donde no consta CIF y aparece el domicilio particular del Sr. Mauricio .'

HECHOS PROBADOS QUE SE RECHAZAN,para declarar probados:' : Mauricio , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue empleado, entre los años 1994 hasta octubre de 2003, de la empresa MARC VALENTÍN, dedicada a la venta y distribución de material subacuático, fusiles de pesca submarina y trajes de neopreno, regentada por Dª Crescencia , a la muerte de su marido D. Miguel Ángel , ocurrida el 7 de enero de 2002; siendo el principal cometido del Sr. Mauricio la atención de la tienda y la preparación del material de venta que se iba a enviar a la exportación. No ha quedado probado que al fallecimiento del Sr. Miguel Ángel el acusado se apropiara de efectos de la empresa y los vendiera a terceros'.

SEGUNDO.-El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: CONDENAR AL ACUSADO Mauricio , como autor de un delito de hurto, de una falta de hurto y de dos delitos de falsedad documental mercantil, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito de hurto, la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena; por la falta de hurto, la pena de multa de DOS MESES con una cuota diaria de 6 euros ( Total, 360 euros de multa); y por los delitos de falsedad documental, la pena, por cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y multa de SEIS MESES, con una cuota diaria de 6 euros (total, 12 meses de prisión y multa de 2.160 euros); con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad, en caso de impago de las multas; con imposición de las costas, y debiendo indemnizar a Dª. Crescencia en la cantidad de 4.597,50 euros, más los intereses legales del art.576 de la LEC .

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la defensa de Mauricio se interpuso el presente recurso alegando: 1º Quebrantamiento del derecho de defensa por vulneración del principio de contradicción; 2º) Error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 29 de enero de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la representación de la parte que ha sido condenada la Sentencia que le imputa la comisión de dos delitos de falsedad en documento mercantil y un delito de hurto.

El primer motivo que alega el recurrente es un posible quebrantamiento del principio de presunción de inocencia, basado en el quebrantamiento del principio de contradicción. Concretamente, se dice, que se ha vulnerado este principio de contradicción al imposibilitarle el ejercicio del derecho de contradicción mediante el interrogatorio de los únicos testigos de cargo.

Al acto del juicio oral compareció el acusado y el testigo D. Borja . Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, ahora apelante, solicitaron, al inicio de dicho acto, la suspensión del mismo a fin de que asistieran los legales representantes de Decoexsa y Sport Mediterranee; la defensa añadió a estos últimos la necesidad de que compareciera la denunciante, Dª Crescencia . El juzgador optó por continuar el juicio e integrar, a través de la vía del artículo 730 de la L.E.Crim , sus declaraciones. Tanto el Ministerio Fiscal como la letrado de la defensa elevaron la oportuna protesta.

En el acto del juicio oral se leyeron las declaraciones de los testigos ausentes, prestadas durante la fase de instrucción. En ninguna de estas declaraciones estuvo presente la defensa del acusado, ni se le dio opción para que pudiera comparecer. Parte de estas declaraciones han sido tenidas en cuenta por el juzgador para formar su convicción. Así indica: 'D. Fructuoso , gerente de la empresa SPORT MEDITERRANEE S.L. con domicilio en La Garde(Toulon)-Francia, después de relatar la relación con el acusado y señalar que la factura que se le presenta(folio 196) no la pagó y se trataba de un cambio de material(folio 206); declara( folio 207, sobre el final) que la única operación comercial que ha hecho con el acusado fue la de por importe de 4.441,50 euros.

D. Matías , gerente de la empresa SUB 66, con domicilio en Perpignan-Francia, declara(folio 238) que hizo una compra al acusado por 156 euros, y éste le dio una factura de la empresa MAR DE LLEVANT S.L., que reconoce al exhibírsela (folio 173).

D. Jeronimo declara la relación que tuvo con el acusado y que pedía material para la tienda Decathlon y a título personal, pero no tiene facturas, sólo matrices de los cheques (folios 138 y 139).

Existe la prueba documental de las facturas elaboradas por el acusado a nombre de la empresa MAR DE LLEVANT S.L, al folio 13( la misma al folio 173) en relación con la la empresa SUB 66, con domicilio en Perpignan-Francia, cuyo gerente es D. Matías , por la cantidad de 156 euros; y al folio 187, en relación con la empresa SPORT MEDITERRANEE S.L. con domicilio en La Garde(Toulon)-Francia, cuyo gerente es por D. Fructuoso , por la cantidad de 4.441,50 euros'

Esta prueba de carácter testifical ha sido determinante para poder dictar una Sentencia condenatoria .De este modo se afirma:' De la prueba practicada, valorada en conjunto y en conciencia por el Juzgador, se llega a la conclusión de la existencia de pruebas de cargo contra el acusado por el delito y falta de hurto de material de la tienda... Dichas pruebas de cargo: las declaraciones de los compradores del material y las documentales de las facturas falsificadas, enervan la presunción de inocencia del acusado y motivan su condena'.

Ya decíamos en nuestra Sentencia de fecha 18/03/2003, nº 118/2003 :' En este orden de la cuestión es de resaltar que el derecho de contradicción no se ampara solo en normas meramente procesales o materiales sino que tiene un alcance constitucional al entroncarse en el derecho fundamental a un procesado con todas las garantías del artículo 24-2 de la C.E . Así se viene reconociendo desde la STC 31/1981 de 28 de Julio , ratificado posteriormente por la de 15-10-82 y más recientemente por la STC de 14-10-2002 . El Pleno de nuestro TC en Sentencia de fecha 18-09-02 volvió a recordar que los derechos de inmediación y de contradicciónse integran en el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC de fecha 14-10-02 ya mencionada, afirma que la actividad probatoria ha de desplegarse bajo el principio, entre otros, de la contradicción.

Y partiendo de esta premisa es de señalar que conforme reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial las diligencias sumariales solo ostentan valor probatorio cuando se hayan practicado con todas las formalidades de la Constitución. Se ha admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de prueba preconstituida y anticipada del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - STC 62/1985 , 60/1988 , 140/91-. En estos supuestos se admite la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales en el supuesto de testigo fallecido ( STC 4/91 y 16-6-92 ), o se encuentre en el extranjero no siendo factible su citación - STS 16-2-98 y 23-4-98 -, o se encuentre en ignorado paradero habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas para su localización - STS 28-2-95 ; 10-2-98 y 23-4-98 -.

Sin embargo hay que recordar que las declaraciones testificales evacuadas en sede instructora le hayan sido con observancia del principio de contradicción, pues a pesar de una inicial concepción representado por la STC 201/89 en la que tal contradicción se entendía cumplida con la lectura en el plenario, la actual doctrina viene exigiendo que la preconstitución de la prueba testifical se opere en fase de instrucción, a la judicial presencia, y con la necesaria intervención de Letrado que asista al imputado, siempre que ello sea factible o posible. Estos supuestos se darán cuando el imputado esté detenido y el testigo acredite poseer un domicilio en el extranjero al que regresará en breve, con lo que la imposibilidad o dificultad de su presencia aconseje, sin duda alguna, la preconstitución de la prueba rodeada de la garantía que represente los principios de defensa y contradicción - STC 40/97 , 153/97 y 115/98 . STS 27-09-96 y 10-02-98 -'

La doctrina anteriormente mencionada se ha visto ratificada últimamente por la STS 17-7-2012, nº 593/2012 y 29-2-2012, nº 125/2012 . Siguiendo a esta última resolución: ' Finalmente, y por lo que ahora importa para la resolución del presente caso, 'la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, que se proyecta como exigencia de validez sobre la actividad probatoria, ya se trate de diligencias sumariales que acceden al juicio oral como prueba preconstituida..., ya de los supuestos en que, conforme al art. 714 LECrim , se pretende integrar en la valoración probatoria el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo o coimputado, ya hablemos propiamente, por último, de las manifestaciones prestadas en el juicio oral ( STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10). En este contexto, 'se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, S 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, S 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, S 51).

Asimismo la Sala 2ª en STS 148/2011 declaró que el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye uno excepcionales cauces para conferir validez como elemento de prueba al contenido de diligencias practicadas antes del juicio oral, fuera del marco general del artículo 741 de la misma y sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia solamente enervable, en principio, por prueba lícita y practicada en juicio oral y público.

Partiendo, por tanto, del cuerpo doctrinal mencionado, no es posible dar validez a las declaraciones de los testigos mencionados como sustentadoras de una prueba de cargo válida.

Se alega que en el acto del juicio oral se leyeron las declaraciones de los testigos mencionados sin que la defensa realizara oposición a la misma. Sin embargo la propia Sentencia mencionada de nuestro Tribunal Supremo de fecha 29/02/2012 indica al respecto:' Que la defensa consienta en que se diera por reproducida esa declaración sumarial mediante su lectura, no supone una manifiesta aceptación de la posibilidad de que entre a formar parte del acervo probatorio. En estas hipótesis, ausencia del testigo y lectura del acto de investigación sumarial sin que haya oposición, el consentimiento de la parte no convierte a la fuente en medio de prueba, pues no es la parte quien puede, a través de su voluntad, conformar lo que debe entenderse por actividad probatoria, sino que ese material que resulta de las exigencias constitucionales resulta indisponible para ella. Prueba de ello es que si el testigo está disponible para acudir a juicio, resulta indiferente que la parte manifieste su conformidad con lo depuesto en el sumario y se utilice dicho material en lugar de citar al testigo; la exigencia de inmediación compele a llevar a presencia judicial a aquél Porque el medio de prueba es la deposición del testigo en el plenario aunque solo sea para ratificar su anterior declaración. Además y a mayor abundamiento, si fuese cierto lo contrario - la voluntad de las partes decide qué material puede convertirse en prueba- las partes podrían también manifestar su deseo de que no se leyeran las declaraciones sumáriales, ya que admitirían su contenido, lo que resulta imposible a tenor de las exigencias constitucionales de inmediación y oralidad'.

En el caso presente, la defensa mostró su oposición a este modo de practicar la testifical desde el momento que pidió expresamente la asistencia de los testigos. Dada la negativa del juzgador a la suspensión, y dado que se le informó que se leerían las declaraciones, formuló la oportuna protesta, lo que no significa que consintiera en esta forma de proceder.

En definitiva una cosa es que formalmente se dieran las previsiones del art. 730 LECrim que la presencia del testigo fuere imposible o de muy difícil asistencia por haber fallecido o encontrarse en ignorado paradero o fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia y habiendo quedado acreditado que el tribunal agotó razonablemente, - las posibilidades para su localización y citación- y otra muy distinta que aquella declaración cumpla con todos los requisitos exigidos constitucionalmente para ser valorada como prueba de cargo, entre ellos el objetivo que se haya garantizado la contradicción, que la defensa haya podido intervenir eficazmente en dicha diligencia ejerciendo su derecho a interrogar al testigo, pero - como concluye en STS 788/2010 de 27-9 'no es legal ni constitucionalmente posible para fundamentar una sentencia condenatoria, sustituir la declaración del testigo de cargo en el juicio oral, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, por otros medios probatorios que no respeten tan esenciales garantías, sean estos la lectura de las declaraciones sumariales de aquél...'

Por todo lo expuesto se ha de concluir que la prueba de cargo, esencial en este caso, consistente en la declaración de determinados testigos que a su vez reconocían el pago de determinados documentos mercantiles falsos al acusado, no se ha producido con los requisitos necesarios para tenerla como válida, lo que genera una ausencia de prueba suficiente para dictar una resolución condenatoria.

En virtud de lo expuesto, el motivo recurso debe ser estimado, siendo innecesario conocer del segundo.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por Mauricio , contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2012, dictada en Juicio Oral núm. 332/09 del Juzgado de lo Penal núm. dos de Benidorm , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 84/08 del Juzgado de Instrucción núm. uno de Denia, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, ABSOLVIENDO a Mauricio , del delito de hurto, de la falta de hurto y de dos delitos de falsedad documental mercantil por los que había sido condenado, declarando de oficio las costas de esta alzada, así como las de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.