Sentencia Penal Nº 55/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 88/2012 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00055/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 88/2012

Nº. Procd. : PA 209/2009

Hecho : Contra los derechos de los trabajadores

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESUS GARCIA GARZÓN

D. JESUS PEREZ SERNA

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Don PEDRO JESUS GARCIA GARZÓN y D. JESUS PEREZ SERNA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº55

En Zamora a 7 de Junio de 2013.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 209/09, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Plácido , representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido del Letrado Sr. Turiño Gómez, en cuyo recurso son partes como apelantes Plácido , representado por el Procurador Sr.Turiño Sánchez y asistida del Letrado Sr. Turiño Gómez, y Ciá de Seguros Mpfre, representada por el Procurador Sra. Arias Rodríguez y asistida del Letrado Sr. Alonso Chillón, y como apelados D. Serafin , representado por la Procuradora Sr. Rodríguez Alfageme, y asistido del letrado Sr. Saudes Martinez y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Perez Serna, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20/06/2012, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: ' Se declara probado que el acusado Plácido , con DNI nº NUM000 , es el representante legal de la mercantil GRAVERAS Y TRANSPORTES JOMISA S.L., y jefe de varios trabajadores de la empresa entre ellos Serafin . La empresa tiene su centro de trabajo en la carretera N_Sobre las 21.45 horas del día 11 de octubre de 2003, el acusado Luis Andrés , Km 16,5, del término municipal de Quiruelas de Vidriales, (Zamora)donde se dispone de maquinaria especifica para los trabajos de extracción, lavado y clasificado de grava que se desarrollan por la citada egresa y de una flota de camiones con remolque basculante. El trabajador Serafin conductor habitual del camión IVECO con placa de matrícula de la cabeza tractora CI-....-F , y del remolque MI-....-W , se encontraba en el centro de trabajo el día 21 de julio de 2005, donde procedió a realizar en el camión que se encontraba arridado labores de reparación con el motor arrancado, produciéndose un accidente al salir proyectado el plato del pistón de elevación de uno de los tanques, golpeando a Serafin en la cabeza. A resultas del accidente el trabajador resultó con lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico severo, precisando en su curación tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar un total de 468 días de los cuales 46 fueron de ingreso hospitalario y el resto impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales. Como secuelas la pérdida de sustancia ósea que requiere craneoplasma, deterioro de funciones cerebrales superiores integradas, síndrome postconmocional, anasmia con alteraciones gustativas, alteración de la respiración nasal por deformidad ósea o cartilaginosa y perjuicio estético moderado, habiéndose declarado cono consecuencia del accidente relatado su incapacidad permanente absoluta mediante resolución de la Dirección Provincial de Zamora del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de julio de 2007.

El acusado era el responsable del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en la empresa e impartía directamente a los trabajadores las órdenes concretas de trabajo al igual que lo hizo el día 21 de julio de 2005, cuando ordenó a Serafin que fuera al centro de trabajo a reparar el camión.

La mercantil GRAVERAS Y TRANSPORTES JOMISA SL, tenia suscrito póliza de responsabilidad Civil con la entidad MAPFRE, con un límite cuantitativo de 90.151,82 euros por victima en accidentes de trabajo cubiertos, y una póliza de accidente colectivos con la entidad GROUPAMA estipulando una suma asegurada de 33.060,00 euros por el supuesto de invalidez permanente absoluta.

El 30 de mayo de 2007, el trabajador Serafin ha percibido de GROUPAMA la cantidad de 33.060,00 euros '.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: ' DEBO CONDENAR Y CONDE NOa Plácido , con DNI nº NUM000 , como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores tipificado y penado en los artículos 316 y 317 en relación concursal con el delito de lesiones impudentes del artículo 152.1.1 º y 77 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 10 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas del art. 53 del CP y al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad Civil el acusado deberá indemnizar a Serafin en la cantidad de 177.093,16 euros, mas intereses legales del artículo 576 de la LECivil , declarando la responsabilidad civil directa de la compañía MAPFRE EMPRESAS hasta la suma de 89.851,31 euros, más intereses legales del artículo 20 LCS .

DEBO ABSOLVER COMO ABSUELVO a la compañía GROUPANA PLUS ULTRA de la acción que como responsable civil directa se venía ejrcitando contra ella'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Plácido , y por la representación procesal de Mapfre Seguros de Empresas S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a este Tribunal se señaló para la deliberación del presente recurso el día de la fecha.

CUARTO.- Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo a la otra parte y al Ministerio Fiscal para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quienes al hacerlo, tanto por la parte contraria, como por el Ministerio Fiscal, fue impugnado el mismo, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

hechos probados

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia condena a Plácido como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en los artículos 316 y 317 del Código Penal en relación concursal con un delito de lesiones imprudentes del articulo 152.1.1 º y 77 del Código Penal , a las penas de dos años de prisión y 10 meses de multa, con cuota diaria de 10 €; en concepto de responsabilidad civil indemnizará a Serafin en la cantidad de 177.093,16 €, con responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora Mapfre Empresas hasta la suma de 89.851, 31 €, y con absolución de la compañía Groupama Plus Ultra respecto de la acción ejercitada en su contra.

Considera la juez a quo que el lesionado sufrió el accidente cuando realizaba labores de reparación del camión que habitualmente conducía, por orden de su jefe, el acusado; se ha incumplido, en el caso la obligación de garantizar la seguridad de sus trabajadores, incurriendo en una negligente imprevisión de los medios de seguridad, en los términos previstos en los preceptos objeto de acusación.

Ante tal pronunciamiento, las representaciones procesales de Plácido y de Mapfre Seguros de Empresas SA, interponen recurso de apelación con la pretensión, la primera, de que se absuelva al acusado de los delitos por los que viene condenado, o de que, subsidiariamente, y para el caso de que se considere que existe responsabilidad penal, se minore la cuantía que la sentencia impugnada establece en concepto de responsabilidad civil; y, la segunda, de que se le resuelva con todos los pronunciamientos favorables, previa absolución de Plácido . Agregan a tal fin, éste último que se ha producido error en la valoración de la prueba, por parte de la juez a quo, y que, asimismo, se ha incurrido por la misma en error en la aplicación del derecho, en puntos tales como la vulneración del principio del non bis in ídem, del principio de intervención mínima del derecho penal, en la no apreciación de concurrencia de culpa exclusiva de la víctima, y de la no minoración de la responsabilidad civil, en función de las circunstancias del caso. Y Mapfre Empresas SA, la existencia, asimismo, de error en la apreciación de la prueba, de error en la aplicación de los preceptos legales de la condena, y de error, por último, en caso de condena, respecto a la determinación de las lesiones y su valoración.

SEGUNDO.-Habida cuenta del planteamiento de recursos antedicho, y centrándose los motivos de los mismos, fundamentalmente, en la alegación de error de la valoración de las pruebas y de error en la aplicación del derecho, se considera necesario realizar, con carácter previo, una serie de matizaciones teóricas sobre la valoración probatoria y sobre los tipos penales aplicados en la sentencia recurrida, no sin antes dejar claro que en esta se condena al acusado por un delito contra los derechos de los trabajadores 'previsto y penado en el artículo 317, en relación con el artículo 316 del código penal ', y por un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1º del código penal .

En primer lugar, es claro, con carácter general, que corresponde al juzgador de instancia, en el supuesto de versiones contradictorias, la valoración lógica de las mismas y la formación de su convicción para determinar la realidad de los hechos denunciados, conforme les permite y ordena el artículo 741 de la LECrim . Y al respecto, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que él mismo tuvo con exclusividad, esto es, fuera de lo relativo a la credibilidad de las declaraciones oídas por el juzgador, pero sin que ello suponga desconocer que el recurso de apelación autoriza al órgano judicial 'ad quem' a revisar la valoración efectuada por el juez de instancia.

En segundo lugar, no cabe hablar de vulneración del principio de presunción de inocencia, que proclama el artículo 24 de la CE , sino cuando en la causa se aprecie la existencia de un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales del tipo enjuiciado, pese a lo cual se dicta resolución condenatoria. Si por el contrario, como acontece en el presente caso, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidos son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidos a la libre y razonada valoración del juzgador de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función. Por ello, se ha de constatar la contradicción que implica alegar, por un lado, la inflación del principio de presunción de inocencia y, por otro, la errónea valoración de las pruebas que conducen a la juzgadora de instancia a pronunciarse en el sentido en que lo hace.

Por último el principio 'in dubio pro reo' tiene un carácter eminentemente procesal utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el juzgador no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, por lo que no resulta aplicable en los supuestos en que juzgador llega la convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

En otro orden de cosas, castiga el artículo 316 del código penal a los que con infracción de las normas de prevención de los riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.

El bien jurídico protegido es la seguridad e higiene en el trabajo, entendidas como ausencia de riesgos para la vida y la salud de los trabajadores en el desarrollo de su actividad derivados de las condiciones materiales en que se desempeña el trabajo, de modo que pueda tenerse confianza en que no se producirán los perjuicios derivados de tal falta de seguridad.

El delito contra la seguridad y la salud en el trabajo es un delito especial en el que sólo pueden ser sujetos activos los legalmente obligados a un deber de seguridad concreto: facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

Ahora bien, los sujetos legalmente obligados a que se refiere el artículo 316 no son los obligados por la ley, con carácter general, sino aquellos a los que la ley obliga a observar precisamente la conducta tipificada como punible, de no facilitar y proceder legalmente obligado, que, de incumplirse, determina la puesta en peligro del trabajador. Por tanto, el principal sujeto activo del delito será el empresario o empleador que tenga a su servicio trabajadores cuya seguridad se trata de garantizar. Sin embargo, el delito también puede ser cometido por todas aquellas personas que, aunque no tengan la condición de empresario, poseen funciones relacionadas con la seguridad dentro de la empresa como los encargados, contratistas y subcontratistas, el arquitecto técnico, el arquitecto, los técnicos en prevención de riesgos laborales, el coordinador de la seguridad y la salud en la construcción y el coordinador de actividades preventivas.

El sujeto pasivo es el conjunto de trabajadores como sujeto colectivo.

La conducta típica del delito contra la seguridad y la salud en el trabajo, consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. La conducta típica requiere, por tanto, la presencia de tres elementos. En primer lugar, no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas; en segundo lugar, la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales; y como tercer elemento, la puesta en peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

El artículo 316 es una norma penal en blanco que remite a la normativa de prevención de riesgos laborales. Pero, mientras existe unanimidad en este punto, la jurisprudencia discrepan en torno a si basta para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad o no. Para un sector jurisprudencial la omisión debe suponer un incumplimiento grave de la normativa laboral; sin embargo otro sector no exige que el incumplimiento sea grave sino que basta la simple infracción para que sea aplicable el precepto.

Al exigir el legislador Penal que, además de no facilitar los medios necesarios para preservar la vida integridad física de los trabajadores, sea incumplida alguna de las normas de prevención, deja claro que no existirá delito en aquellos casos en los que se ha producido el peligro a consecuencia de la ausencia de un medio de protección no facilitado por no estar así previsto en norma alguna de seguridad y salud laboral.

Es de señalar que este delito admite la comisión por imprudencia grave, cuya punición responde a una imperiosa necesidad político criminal, con la finalidad de proteger adecuadamente la seguridad e higiene en el trabajo.

TERCERO.-Dicho lo anterior, y abordando la problemática de hecho planteada por los recurrentes, discuten estos la afirmación contenida en el relato de hechos probados, en el sentido de que el acusado era el responsable del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en la empresa y quien impartía directamente a los trabajadores las órdenes concretas de trabajo, al igual que lo hizo el día 21 julio 2005 cuando ordenó a Serafin que fuera al centro de trabajo a reparar el camión, -- en el curso de las operaciones que realizó el trabajador, ya en la base, en los tanques de aire comprimido del remolque del camión, teniendo el motor arrancado, fue cuando salió proyectado el plato del pistón de elevación de uno de los tanques, golpeando a Serafin en la cara, y causándole las lesiones que se describen en la sentencia --,por entender que no hay pruebas de tal afirmación, sobre todo de que el acusado ordenara a Serafin que fuera al centro de trabajo a reparar el camión. Critican, a tal fin, en las razones dadas por la jueza a quo para llegar a su conclusión, y al tiempo alegan que tampoco es cierto que no hubiera proporcionado la formación necesaria en materia de riesgos a los trabajadores.

Cierto es, en este sentido, que la sentencia recurrida atribuye al acusado la orden de revisar el camión de forma general, los niveles, la presión, engrasado y limpiarlo, pero no repararlo; y cierto que justifica la misma aludiendo a que sabía que el camión estaba averiado, a que concedió a Serafin un tiempo excesivo para las tareas de mantenimiento, y a que no es fácil explicar por qué un trabajador que hasta entonces nunca había realizado labores en el camión, más allá de las propias de mantenimiento, toma la iniciativa y decide, sin haber recibido formación alguna, reparar el camión con el consiguiente peligro para su persona, sin que nadie se lo ordenara.

Ahora bien, si analizamos lo actuado en la causa, tenemos que la apreciación de la prueba realizada por la jueza de instancia, no adolece de error alguno. Se ha tratado de delimitar las funciones que de ordinario o cumplía los trabajadores de JOMISA, en especial en el aquí interesado Serafin , en función de la categoría laboral que ostentaban. En esta línea es claro que tanto él como los demás trabajadores realizaban labores de mantenimiento, y no de reparación como tal, por estar atribuido las mismas a un taller externo a la empresa. Sin embargo, es la concreción del contenido de estas labores de mantenimiento y su separación con las estrictas de reparación, lo que no ha quedado acreditado en el caso, pues no constan especificadas las tareas conceptuadas como de mantenimiento en el sentido dicho por el propio acusado. En el supuesto examinado ha quedado acreditado que el lesionado, el día de los hechos, fue al centro de trabajo, con el camión, para realizar labores de mantenimiento, labores entre las que se incluía inequívocamente, -- el testigo Juan , en su primera declaración judicial, señala que 'su compañero estaba comprobando por qué zona tiraba el aire (el pulmón), que la única forma de saberlo es teniendo activado el sistema de aire del elevador del eje' - las labores de mantenimiento del tanque de aire comprimido. Y también ha quedado acreditado que dicha tarea, a la que se refiere el citado Juan como propia de su trabajo, (refiere así que considera que ese día...), así como que sobre mentada tarea, llámese de mantenimiento o de reparación, no se había proporcionado a los trabajadores formación específica, según se desprende de las manifestaciones del testigo Miguel , técnico de prevención de riesgos, quien tiene manifestado que impartió cursos de formación a los trabajadores pero en mecánica sólo se dan nociones básicas de mantenimiento como engrase y similares.

Consecuentemente, siendo indudable que el acusado ordenó a su trabajador que fuera al centro de trabajo a realizar labores de mantenimiento del camión, y que entre esas labores se encontraba la referida a la comprobación de los tanques de aire comprimido, sobre la que no consta que Serafin hubiera recibido formación sobre prevención de riesgos, ningún reparo cabe hacer a la juzgadora de instancia respecto de la valoración que se ha hecho del conjunto probatorio obrante en la causa. Sus conclusiones tienen soporte probatorio y se derivan, de forma lógica, del resultado de tales pruebas.

A lo anterior no es óbice, y ello a propósito de la alegación de Mapfre Seguros de Empresas SA de ruptura del nexo causal entre las imputaciones realizadas al acusado y las lesiones del accidentado, que guardan relación con su propia actuación, el dato de que estuviera arrancado el motor del camión cuando Juan acudió en auxilio de Serafin , pues si tenemos en cuenta la declaración de Juan , antes aludida, resulta que si el camión no tiene aire hay que arrancarlo para que el compresor produzca aire, y que la única forma de comprobarlo era con el motor encendido. En el caso, cierto es que motor del camión estaba encendido, pero también lo es que no consta la fase de la operación que se encontraba realizando Serafin y si dicho encendido respondía o no a algún tipo de comprobación.

Se desestiman, por consiguiente, los motivos de los recursos que se sustentan en la errónea aplicación de la prueba.

CUARTO.-Versa el siguiente motivo, de uno y otro recurso, sobre la existencia de error en la aplicación del derecho, en diversos aspectos.

Denuncia en primer lugar, la vulneración que se ha producido del principio non bis in ídem, por previa sanción en vía administrativa, ratificada posteriormente por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Zamora. Al respecto, reiterada jurisprudencia reconoce, como excepción al principio general de non bis in ídem, que se traduce en la afirmación del derecho de todo ciudadano a que sobre él no se ejerza mas de una vez, por un mismo hecho, el ius puniendi del Estado, la posibilidad y compatibilidad de las sanciones penales y disciplinarias derivadas de unos mismos hechos iniciales, por razón de la diversidad de bienes jurídicos tutelados por los ordenamientos penal y disciplinario.

Pues bien, tal es lo que acontece en el caso presente; el tipo penal considerado, como se ha puesto de manifiesto anteriormente, tiene como finalidad esencial proteger la seguridad e higiene en el trabajo, entendidas como la ausencia de riesgos para la vida y la salud de los trabajadores en el desarrollo de su actividad, derivados de las condiciones materiales en que se desempeña el trabajo. Su espectro es, pues, más amplio que el previsto en la norma administrativa, lo que conlleva, sin necesidad de mayores consideraciones, el rechazo de la alegación tratada.

En cuanto a los delitos contra los derechos de los trabajadores y de lesiones tipificados en los artículos 316 y 317 y 152.1.1º del código penal , en relación con el artículo 77 del mismo texto, consideran los recurrentes que se han aplicado indebidamente, al no darse los elementos del tipo penal y no haber responsabilidad penal según las propias normas penales.

También procede la desestimación de este motivo; según ha quedado acreditado, concurren en el caso los tres elementos que cualifican el delito previsto en el artículo 317, en relación con el artículo 316 del código penal : la no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas (siendo así que el deber de seguridad no se agota facilitando medios materiales sino que se exige, sobre todo, la constante vigilancia y control de su uso y del funcionamiento de todo el proceso productivo o de la actividad de que se trate); infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, lo cual es claro a la luz de la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo de Zamora; y puesta en peligro grave para la vida, la salud o integridad física de los trabajadores, que es evidente se ha materializado en el supuesto presente.

Por otro lado, es claro que el resultado concreto producido es sólo uno de los posibles resultados de la conducta del acusado, por afectar la situación de riesgo a trabajadores distintos del lesionado: la tarea de comprobación de los tanques era desempeñada, en las condiciones dichas ya, por el resto de trabajadores de la empresa, sin tener formación al efecto; por lo que la apreciación del concurso ideal de delitos es procedente, ratificándose en tal sentido la sentencia de instancia aunque ha de variarse la pena a imponer, al entender que hay un error en el cálculo de la misma, en tanto que el tipo penal de referencia es el artículo 317 en vez del artículo 316, ambos del código penal .

Alega, asimismo, el recurrente, la vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal y del derecho a la presunción de inocencia.

Con relación al primero, lo hasta aquí expuesto, conlleva su desestimación, al ser los hechos susceptibles de incardinarse en los tipos penales citados; y en cuanto al segundo, no cabe apreciar la vulneración denunciada, pues al margen de la contradicción que supone oponer al tiempo error en la apreciación de la prueba y falta de prueba suficiente de cargo, es claro que en el caso que nos ocupa, el tribunal ha contado con prueba directa e incontestable de claro signo incriminatorio, pues tuvo a su disposición las declaraciones del lesionado y del acusado, y varias testificales además de la abundante prueba documental propuesta y aportada a las actuaciones, referida tanto a las lesiones de Serafin , como a los hechos. (Informe de la Inspección de Trabajo). Es decir, no hay el vacío probatorio necesario en orden a la no desvirtuación del principio de presunción de inocencia; y si ello es así, la cuestión a dilucidar se ha centrado en la apreciación probatoria que ha hecho la sentencia de instancia sobre los hechos que se le imputan al acusado en el procedimiento y sobre la entidad de los mismos; de hecho, las alegaciones del recurrente sobre este punto, se reducen a cuestionar la apreciación probatoria de la jueza a quo.

Por último, plantea el recurrente, también lo hizo la aseguradora, la existencia de una concurrencia de culpa exclusiva de la víctima. Al respecto, en el estado actual del tema, es evidente que procede su desestimación, remitiéndonos para ello a lo dicho al hablar de la apreciación de la prueba realizada en la instancia; baste, pues, señalar que el trabajador atendía a las órdenes del empresario, en un aspecto sobre el que no había recibido formación.

QUINTO.-Denuncian, por último, los recurrentes la infracción de los artículos 109 , 110 , 114 y 116 del código penal , en lo que a la determinación de las lesiones y su cuantificación se refiere. En concreto, consideran que debe descontarse de la indemnización a percibir por el lesionado el capital coste depositado por la Mutua, o, subsidiariamente, un porcentaje muy superior al 30% que estima la sentencia respecto del factor de corrección por incapacidad permanente absoluta, y ello por entender que todas o la mayor parte de las limitaciones que tiene el accidentado son daño laboral, por el que percibe prestaciones de la Seguridad Social. Se realiza, en suma, una valoración de las lesiones, en la sentencia recurrida, sin descontar por conceptos homogéneos las prestaciones económicas de la Seguridad Social y de la Mutua.

Asimismo, en relación con la indemnización a fijar, plantean otras dos cuestiones, cuales son si se debe conceptuar la incapacidad permanente del lesionado como total o absoluta, y el error habido en la sentencia al sumar aritméticamente secuelas funcionales y estéticas, con contravención de la propia normativa interpretativa del baremo.

Solventando, en primer lugar, estas dos últimas cuestiones, procede con relación a la primera, desestimar las pretensiones de los recurrentes; la incapacidad permanente absoluta es la que cabe considerar en el caso, a la luz de lo actuado en la instancia; en efecto, el médico forense, en su informe de sanidad, alude a la incapacidad para el desempeño de la profesión habitual, pero lo hace empleando un verbo condicional, 'podrían', en tanto que la resolución del INSS, que ciertamente no es vinculante en la presente vía penal, al ser posterior a aquella ha tenido en cuenta la evolución del lesionado, al margen de haber sido adverada, doblemente, en la vía jurisdiccional social, a la cual cabe remitirse, en tanto que aporta argumentos lo suficientemente convincentes para mantener la tesis de la incapacidad permanente absoluta.

Con relación a la segunda cuestión, -- separación entre secuelas funcionales y estéticas en orden a su cálculo cuantitativo --, procede estimar la pretensión de los recurrentes, en concreto de la aseguradora MAPFRE; si se aplica el baremo para accidentes de circulación, -- y se aplica --, debe hacerse con arreglo a las normas que regulan su aplicación.

En este sentido, perjuicio fisiológico y perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos, de tal modo que cuando un menoscabo permanente de salud suponga, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, valorándose tal puntuación separadamente, y sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones. En consecuencia, la cantidad de 103.313,65 €, que se fija en la sentencia recurrida por ambos conceptos - secuelas y perjuicio estético - queda sustituida por la de 82.970,55 €, más, en su caso, el factor de corrección del diez por ciento por perjuicios económicos.

Dicho lo anterior, y en lo que atañe al descuento por conceptos homogéneos, de las prestaciones de la Seguridad Social y de la Mutua, partiendo efectivamente la jurisprudencia que citan ambas partes y la sentencia apelada, -- resumidamente, sostiene dicha jurisprudencia que como el daño a reparar es único, las diferentes reclamaciones para resarcirse del mismo que pueda ejercitar el perjudicado, aunque compatibles, no son independientes, sino complementarias y computables todas para establecer la cuantía total de la indemnización; consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa ( STS, Sala Cuarta, de 17 julio 2007 ) --, se considerarán ajustadas las cantidades concedidas por incapacidad temporal, en tanto que las mismas no son compensables con las prestaciones sociales percibidas, las cuales no superan el 100% del salario cobrado al tiempo del accidente. Y en cuanto a la cantidad por incapacidad permanente absoluta, discutiéndose, en realidad el porcentaje atribuible al lucro cesante, -- el baremo repara diferentes perjuicios --, cabe considerar ajustado el fijado en la sentencia dadas las circunstancias del caso, tales como la situación del lesionado, constatada a través de los informes médicos obrantes en las actuaciones, la edad que tenía en el momento del accidente, o la merma en sus condiciones de vida a raíz del siniestro. (En tal sentido, se reiteran las consideraciones de las sentencias del Juzgado de lo Social y del Tribunal Superior de Justicia, sobre la situación del lesionado, tras el accidente).

Resulta, pues, tras lo dicho, y una vez excluidos, asimismo, el factor de corrección del 10% por perjuicios económicos, en función de la doctrina expuesta, la cantidad total de 144.008,87 euros. (24.098,32 € por incapacidad temporal + 82.970,55 € por secuelas y perjuicio estético más 100.000 € por incapacidad permanente absoluta - 30.000 € de valoración por compensación con las prestaciones sociales percibidas - 33.060 € recibidos de la aseguradora Groupama). Se modifica, por tanto, en la forma dicha la cantidad final que se consigna en la sentencia de instancia, por concepto de indemnización a Serafin .

SEXTO.-Respecto de los intereses legales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , se mantiene la decisión de la juzgadora de instancia, pues es claro que la aseguradora en cuestión pudo, si no consignar toda la cantidad ahora fijada si la que estimara conveniente, no haciendo lo a pesar de las circunstancias concurrentes en el caso.

SEPTIMO.-Procede reducir las penas fijadas en la sentencia de instancia a las de cinco meses de prisión y cinco meses de multa, ya que el tipo penal principal es el artículo 317 del código penal , que prevé la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 316, que es la de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a 12 meses, -- el artículo 152.1.1º del código penal fija la pena de tres a seis meses --, por lo que según el artículo 77.2 del código penal la pena prevista para la infracción más grave se aplicará en su mitad superior.

OCTAVO.-Se estiman, pues, en parte los recursos de apelación interpuesto, al rebajarse la pena impuesta, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 77.2 del código penal y la cantidad total a que asciende la indemnización a favor del lesionado. Se confirma la sentencia de instancia en cuanto al resto de pronunciamientos; de resultas de ello no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada, declarándose las mismas de oficio.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la constitución

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Plácido y la aseguradora Mapfre Seguros de Empresas SA contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Penal de esta ciudad , en autos de Procedimiento Abreviado número 209/2009 confirmamos referida resolución en todos sus términos salvo en lo referido a la pena a imponer al acusado, que será la de cinco meses de prisión y cinco meses de multa, y en lo referido a la cuantía de la indemnización a favor de Serafin que se fija en la cantidad de 144.008,87 €, en vez de la consignada en la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico