Sentencia Penal Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 43/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03079-41-1-2009-0002346

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000043/2014- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000031/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JESUS GOMEZ AGULO RODRÍGUEZ

Magistrados/as

Dª .Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

D. FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY

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SENTENCIA Nº 00055/2015

En Alicante a tres de febrero de dos mil quince

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 21 y 22 de enero de 2014, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI por delito Apropiación indebida,contra los acusados:

Sabino con DNI NUM000 , hijo de Carlos José y de Verónica , nacido el NUM001 /1967, de de edad, natural de Onil (Alicante), y con domicilio en España en Libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador CRISTINA ESCRIBANO SANCHEZ y defendido por el Letrado ENRIQUE A. SELLER ALMODOVAR.

Adolfo con DNI NUM002 , hijo de Benito y de Belinda , nacido el NUM003 /1953, natural de Alcoy, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador CRISTINA ESCRIBANO SANCHEZ y defendido por el Letrado JUAN MIGUEL GUALDA GOMEZ;

Efrain con DNI NUM004 , hijo de Gabino y de Eufrasia , natural de Huertahernando (Guadalajara), en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador CRISTINA ESCRIBANO SANCHEZ y defendido por el Letrado JUAN MIGUEL GUALDA GOMEZ;

En esta causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por la Fiscal Sra. Dña. ANGELES GIL.

Y también la Acusacion Particularformulada por Julio , Nemesio y NAVAJOMAR URBANA, S.L. representado por el Procurador TERESA RIPOLL MONCHO, asistidos de la letrada Dª ANGELA COQUILLAT Carlos José

Ha sido Ponente, el Ilmo. Magitrado D. FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 624/2009 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibi (Alicante) de instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000031/2012, en el que fue/ron acusado/s Sabino , Adolfo y Efrain por el delito Apropiación indebida, , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000043/2014 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, elevó las provisionales: I.-Tal como queda en su escrito.

II.-Los hechos son constitutivos de:

A) un delito de Delito de Apropiación indebida con abuso de relaciones personales previsto en el artículo 252 y penado en los artículos 250.1.6° en su regulación actual por LO 5/2010 de de 22 de junio equivalente al anterior artículo 250:1.7° que sería el vigente en el momento de la comisión de los hechos, siendo en ambas regulaciones la pena igual.

B) alternativamente de un delito societario del artículo 295 del Código Penal .

III.-De los hechos narrados es responsable en concepto de autor el acusado Sabino en concepto de cooperadores necesarios los acusados Adolfo Y Efrain de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

IV.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los acusados.

V.-Procede imponer a cada uno de los acusados por el delito A) la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 8 éuros diarios con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Por el delito B) se les impondrá la pena de dos años de prisión, con inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Pago de las Costas Procesales por terceras partes.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil Navajomar Urbana S.L a través de su actual administrador Julio en la cantidad de 43.459,83 euros cantidad de la que se apropiaron con imposición a dicha suma del. interés legal del dinero del artículo 576 de la Ley de En uiciamiento Civil.

TERCERO.-Por la ACUSACION PARTICULARse elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, la primera tal como figura en su escrito y el resto:

II.-Los hechos relatados, son constitutivos de:

A) un delito de Apropiación indebida con abuso de relaciones personales previsto en el artículo 252 y penado en los artículos 250.1.6°.

B) alternativamente de un delito societario del articulo 295 del Código Penal .

III.-De los citados delitos responden en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado D. Sabino y en concepto de cooperadores necesarios del art. 28 b) del Código Penal los acusados Adolfo y D. Efrain .

IV.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

V.-Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

Por el delito A) la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES a razón de VEINTE EUROS DIARIOS con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Por el delito B) la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Que los acusados deberán hacer pago de las costas procesales y en concreto de las devengadas por la representación y defensa de la Acusación particular.

Que en concepto de Responsabilidad Civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil NAVAJOMAR URBANA S.L a través de su actual administrador Julio en la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS, CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (43.459,83 euros) cantidad apropiada, a la que se aplicará el interés legal del dinero del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la interposición de la querella'.

CUARTO.-Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, elevaron las provisionales solicitando la LIBRE ABSOLUCION con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Tras informar las partes, se concedió a los acusados el derecho a la última palabra, quedando los autos vistos para Sentencia.

Se declara probado que

El acusado, Sabino , mayor de edad, con D. N.I n° NUM000 , y sin antecedentes penales, ostentaba, el cargo de administrador solidario de la mercantil Navajomar Urbana S.L desde la constitución de la misma en fecha 17 de noviembre de 2000; cargo que compartía con Amador ; su hermano, y uno de los ahora querellantes Nemesio . Entre las facultades del acusado como administrador solidario, según escritura fundacional, se encontraban, entre otras, la de adquirir, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes inmuebles, y otorgar y firmar toda clases de documentación privada o pública. Asimismo el acusado durante los años 2000 y 2001, se encargaba también de llevar la contabilidad de la sociedad y con ello los libros y documentos contables ,y mercantiles de la misma.

Por otro Iado, los acusados Adolfo ; mayor de edad, con D. N.I n° NUM002 , sin antecedentes penales y Efrain mayor de edad, con D. N.I n° NUM004 y sin antecedentes penales eran propietarios, junto a Camino y Esteban , de una parcela de terreno situada en el término municipal de Onil en el Polígono lnsdustrial 'Los Vasalos' , siendo sus participaciones en la misma respectivamente, de un 21 %; 41 %, 21 % y 17% y siendo además, que desde la constitución de la sociedad Navajomar Urbana S.L, se previó que los copropietarios de la parcela entraran a formar parte como socios de la misma durante el añ 2001.

Los socios de la mercantil Navajomar Urbana SI decidieron adquirir un terreno para la posterior edificación en el mismo, por lo que aprovechando que los acusados Adolfo y Efrain junto con Camino y Esteban eran ya propietarios de un terreno y estaba prevista su entrada en la entidad, se iniciaron negociaciones; en diciembre del año 2000, entre los acusados Sabino en su calidad de administrador solidario de Navajomar Urbana SI y Adolfo esté último siguiendo siempre instrucciones del otro acusado Efrain y en representación de los otros dos dueños de la parcela, para la compra y venta del terreno.

Todo ello, de forma paralela a la incorporación de los vendedores del solar como socios de NAVAJOMAR INMOBILIARIA SL y a tal efecto se celebró el 15 de enero de 2001 Junta universal estraordinaria con todos ellos, que fue elevada a escritura pública el día 17 de mayo de 2001, que como se indica es también el mismo día de la elevación a escritura pública de la compra del solar.

En enero del al año 2001 se procedió a la compra del referido solar pactandose el pago de una parte del dinero en 'B' lo que era conocido por los socios. Otorgándose ante Notario en fecha de 17 de mayo de 2001, escritura pública de compra y venta, interviniendo en el acto, en nombre y representación de Navajomar Urbana SI y en calidad de parte compradora el acusado Sabino , y como vendedores los titulares del inmueble, escriturándose como precio de venta la suma de 128.017,38 euros (21.300.300 pesetas) debiendo añadirse a la misma el 16% de impuesto de I.V.A. si bien dicho precio era inferior al efectivamente pagado y que fue cobrado por cada uno de los vendedores con arreglo a su proporción en la copropiedad.

En concreto, la cantidad que los acusados inicialmente acordaron como precio mayor de venta según se refleja en el fax de fecha 29 de diciembre de 2000 que envió el acusado Adolfo al acusado. Sabino , fue de 193.883,22 euros (32.259.455 de pesetas), de los cuales 162.443,64 euros (27.028.348 pesetas) sería la suma total a la que ascendería la cantidad a desembolsar por la mercantil Navajomar Urbana SI por la compra de la parcela, descomponiéndose la misma, y todo ello según los acusados calificado en el mencionad fax como pago en 'A, en 140.037,62 euros (23.300.300) que sería el precio que se, escrituraría como precio de venta, suma a la que se añadía el 16% de I.V.A lo que daba la cantidad total de 162..443,64 euros (27.028.348 pesetas) y como pago en 'B' y con destino a todos los copropietarios-vendedores en su debida proporción la diferencia entre los 193.883,22 euros (32.259.455 de pesetas) y los 162.443,64 euros (27.928.348, pesetas) y que ascendía a 31.439,59 euros (5.231.107 de pesetas).

Para ello el acusado Sabino , el día 16 de enero de 2001realizó cuatro traspasos desde la cuenta de la, mercantil Navajomar Urbana SL n° NUM005 en la entidad BBVA a la cuenta n° NUM006 en la que figuraba como beneficiario el acusado Adolfo y otros, siendo tres de esas tránsferencias por importe, cada una, de 34.113,16 euros (5.675.953 de pesetas), y uno de ellos por importe de 60.104,15 euros (10.000.489 de pesetas), figurando en los documentos bancarios de la transferencia, como beneficiario de la misma el acusado Adolfo y haciendo costar, como concepto 'compra parcela seguido del nombre de cada uno de los titulares ele la misma.

Asimismo, el acusado Sabino cargó en la cuenta de Navajomar un cheque por valor de 31.439, 59 euros (5.231.107 pesetas), haciendose el cargo el día 17 de enero de 2001, que entregó a Adolfo quien lo repartió entre todos los copropietarios como cobro en dinero B del resto del precio de la venta del solar.

Un mes después y pagado ya el dinero de la cuenta de la sociedad, el día 29 de enero de 2001, el acusado Adolfo siguiendo las instrucciones dadas por el también acusado Efrain , remitió al acusado Sabino un nuevo fax, a efectos de concretar las facturas y el dinero que debía figurar como 'oficial o A', lo que repercutía en el pago de menos IVA fijando el precio de venta del terreno 191.959,99 euros (31.939.455 pesetas), acordando los acusados, con pleno conocimiento de la sociedad y titulares del inmueble, que de los mismos, 128.017,38 euros (21.300.300 pesetas) , se fijarían como precio final de venta a escriturar a lo que habría que añadir el impuesto del I.V.A al 16% que debía satisfacer la mercantil adquirente, siendo el total de la cantidad a desembolsar por la mercantil Navajomar,Urbana SI por la compra del terreno de 148.500,16 euros (24.708.348 pesetas), suma toda ella que asimismo los acusarlos calificaron en el mencionado fax, como pago en 'A' y que fue la que finalmente se hizo constar en la escritura otorgada ante notario, y siendo que el resto de dinero, esto es la diferencia entre los 191.959,99 euros (31.939.455 pesetas) pactados y ya pagados y los 148.500,16 euros (24.708.348 pesetas) escriturados, y que ascendía a la cifra de 43.459,83 euros (7.231.107 pesetas) y que los acusados calificaron en él fax como pago en ' B'.

Con el fin de ajustar la contabilidad de la empresa, se registró ficticiamente en el año 2001 como un entrada de dinero efectivo en la caja de la empresa, la diferencia entre lo verdaderamente pagado por la mercantil Navajomar Urbana SL y lo que finalmente se indicó en la escritura y que ascendía a 43.459,83 euros. En el año 2002 se cesó y cambió a los administradores sin que sin que entablara ninguna acción legal hasta el año 2009, admitiéndose a trámite la querella el 10 de mayo de 2010.

Fundamentos

I.-SOBRE LA PRESCRIPCION DEL DELITO

PRIMERO.-Se ha alegado por las defensas la prescripción del delito,siendo de indicar que los hechos objeto de acusación, tanto la controvertida venta del inmueble, como la documentación contable se remontan al año 2001, y la querella fue presentada en el 11 de junio de 2009 y tras ser inicialmente inadmitida a trámite por auto de 15 de junio de 2009, ordenando por Auto de 7 de mayo de 2010 la Ilma Audiencia Provincial de Alicante que fuera admitida a trámite, y dictandose en fecha de 10 de mayo de 2010 auto de admisisón a tramite.

El auto de la Sección Primera de 14 de abril de 2010 de la Ilma Audiencia Provincial de Alicante , que ordeno admitir a trámite la querella señaló que operando la cifra por encima de 36.000 euros, el subtipo penal del art.250.1.6 CP (vigente a la fecha de los hechos) lo que elevaría el plazo de prescripción de cinco años (ampliamente transcurrido) al plazo de 10 años.

Por ello, deberá de dilucidarse en primer lugar si los hechos objeto de acusación pueden conformar el subtipo penal (por el que finalmente se ha formulado escrito de acusación) que eleva el plazo de prescripción de cinco a diez años, o si por el contrario no puede ser aplicado dicho subtipo penal.

En primer lugar, es de indicar que la LO 5/2010 elevó y concreto el subtipo penal en la cantidad de 50.000 euros, que no han quedado superados en el presente proceso, y que por ello no pueden conformar el subtipo penal al que se refirió el auto de la Audiencia Provincial que ordenó la admisión a trámite de la querella.

Pero es de precisar, que el Ministerio Fiscal y la acusación particular acusan por un delito de apropiación indebida 'con abuso de las relaciones personales previsto en el art.252 y 250.1.6 del C.Penal , por lo que en virtud del principio acusatorio, la cuantía no puede determinar el pronunciamiento sobre el subtipo penal.

De la prueba practicada lo que ha quedado acreditado es que las relaciones que unían a los acusados con los querellantes, eran puramente en el ámbito mercantil de una sociedad con pocos sociosy de las relaciones que Sabino tenía como inicial administrador solidario de la mercantil NAVAJOMAR SL, y teniendo el resto de los acusados meras participaciones sociales.

Tal como ya indicó inicialmente el M. Fiscal en su escrito de 22 de febrero de 2010, (y en contra de lo mantenido posteriormente) el delito de apropiación indebida requiere un título basado en la confianza, como característica propia del delito de apropiación indebida por lo que la aplicación del subtipo penal resultaría una redundancia contraria al principio ne bis in idem.

'La reciente STS 37/2013, de 30 de enero recalca en la excepcionalidad de la aplicación del artículo 250.1.7.ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: «La agravación prevista en el artículo 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ). El articulo 250.7.º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el «abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional», caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa. La STS 1218/2001, de 20 de junio , precisa que la agravación específica aparece caracterizados «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa. En igual sentido las SSTS 785/2005, de 14 de junio , y 383/2004, de 24 de marzo , 626/2002, de 11 de abril , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza Sección de Jurisprudencia genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , 1753/2000, de 8 de noviembre ). En STS 1090/2010, de 27 de noviembre , se recuerda que esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del artículo 250.1.7.º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009, de 7 de julio ). Por ello la STS 979/2011 incide que en cuanto a la agravación especifica prevista en el artículo 250.7.ª del Código Penal , es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse. Así, se ha insistido en «...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo,pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003, de; 383/2004, de 24 de marzo; 813/2009, de 13 de julio; y 1084/2009, de 29 de octubre). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero )». Partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad (la apreciación es posible pero la presunción es la de incompatibilidad) en este caso se entiende que no se da ese plus por cuanto las dos características que quieren diferenciarse (era administrador de la Sociedad y por otra parte era amigo de las víctimas) vienen a superponerse y a confundirse: en una sociedad limitada con tan reducido número de socios algún tipo de cercanía es justamente la que mueve ordinariamente a designar al administrador. No se detecta un «aliud» suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado; máxime a la vista de la pobreza descriptiva de la sentencia sobre ese elemento. No se detalla qué nivel de amistad existía. Dentro del genérico concepto de amistad caben muchos grados. Sociológicamente la palabra «amigo» se usa para designar muy distintos niveles de relación. Es casi redundante, «predeterminante» e insuficiente referirse de manera gené- rica a la «confianza» que existía entre ellos. Hablar genéricamente de «relaciones personales de amistad y confianza» es descripción muy parca y ambigua para rellenar ese plus que exige el subtipo, lo que no obsta para retomar esas relaciones como elemento individualizador de la pena que además es expresamente mencionado por el artículo 249 CP (relaciones entre autor y víctima). ( Sentencia TS núm. 295/2013, de 1 de marzo .)

En el presente juicio no ha quedado acreditado ninguna circunstancia que permita aplicar el subtipo penal imputado, existiendo la habitual relación de confianza mercantil, económica o profesional entre el administrador solidiario y entre los socios, que a lo sumo integraría, en su caso el tipo básico, pero no el subptipo agravado.

SEGUNDO.-Por todo ello, siendo que el delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el art. 249 con una pena máxima de tres años, por lo que dicho delito a la fecha de comisión de los hechos tenía un plazo de prescripción de tres años de conformidad con lo establecido en los arts. 13 y 33 y 131 del Código Penal vigentes en el año 2001, y posteriormente de cinco años de prisión (LO 5/2010).

De forma alternativa se acusa por un delito societario del art. 295 del C.Penal tiene una pena máxima de cuatro años, por lo que el plazo de prescripción, de conformida con los arts.13 y 33 y 131 del Código Penal es de cinco años.

El plazo de prescripción desde la fecha de los hechos el año 2001 hasta el año 2010 (fecha del auto de admisión de la querella), o incluso si se tomara la fecha de presentación de la querella en el año 2009 ha transcurrido notoriamente por lo que los hechos deben de declararse prescritos y por lo tanto absolver a todos los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-La prescripción del delito regulada en los arts 130.6 y 131 , 132 del Código Penal constituye una causa legal que extingue la responsabilidad criminal en la que hubieran podido incurrir los acusados por el simple transcurso del tiempo, de forma tal que de declararla procede el libre sobreseimiento con todos los pronunciamientos favorables

El Tribunal Constitucional, de forma reiterada ha manifestado que la aplicación de la prescripción en materia penal debe de aplicarse atendiendo esta institución que supone una renuncia expresa del estado a la aplicación del ius puniendi por expreso mandato legal.

Es de reseñar el sustancial cambio que se ha operado en el entendimiento de la prescripción, cuyos fundamentos entroncan con principios constitucionales propios de un estado social democrático y de derecho. La prescripción es una causa que extingue la responsabilidad criminal por el simple transcurso del tiempo que tiene su fundamento en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española (T.S 10-2-1989); en el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la C.E . (T.C 18-X-90); en la finalidad rehabilitadora de la pena y supone una renuncia expresa del estado al ejercicio del derecho a penar (TS 10-6-1990); se basa en motivos de orden público y utilidad social (TS 10-2-89) pues el paso del tiempo dificulta la acumulación y reproducción del material probatorio (TS 5-1-1988) así como la fiabilidad de las pruebas.

La prescripción del delito o la falta es una causa que extingue la responsabilidad criminal por ministerio de la ley regulada en el código penal y que frente a las antiguas concepciones que le asignaban una naturaleza procesal o mixta, desde la década de los años 60 empezó a consolidarse la jurisprudencia que le asignaba naturaleza material y que hoy se encuentra totalmente consolidada: 'La prescripción de la infracción penal es una institución de derecho material y no de derecho procesal, como a veces se entendió' (TS 28-2-1992) 'La jurisprudencia de esta sala ya no se plantea duda alguna en cuanto a que, por su naturaleza jurídica y por los efectos que produce, debe encuadrarse dentro del ámbito del derecho sustantivo (TS 10-11-1993) . El Tribunal Supremo ha reiterado que la prescripción penal no guarda relación con la prescripción civil (TS 10-2-1988, 28-6-88).

'La prescripción puede declararse en cualquier momento del proceso en que se constate su existencia.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1.973. R.J.A. 1971 , y de 30 de Noviembre de 1.974 , R.J.A 4920). 'La prescripción puede ser alegada en cualquier estado de las actuaciones estimada si aparece claramente probada, aunque la petición no se ejercite con la precisión o corrección ajustada a los cauces y exigencias procesales formales.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1.973 , R.J.A. 1.971; S. 22 de septiembre de 1.972 , R.J.A 3746; S.31 de mayo 1.976 R.J.A. 2492; S. 9 junio 1.975 , R.J.A. 2.823).

Es criterio absolutamente reconocido que la prescripción penal no guarda relación con la civil, y que no se trata de un instituto de carácter procesal, sino de derecho material, pues es una causa substantiva que extingue la responsabilidad penal. Así lo ha entendido buena parte de la jurisprudencia: 'Sin embargo, según la más novedosa jurisprudencia de esta sala -cfr st. 28-6-88 (R 5378) y anteriores que cita -la prescripción del delito y de la falta es un instituto de derecho material y no de derecho procesal, por lo que no parece correcto determinar la norma substantiva aplicable a la prescripción en razón a la clase de procedimiento seguido.

Tal como ya se indicó en fundamentos anteriores se constata ampliamente rebasado el plazo de prescripción, único elemento determinante para declarar la prescripción, si bien a mayor abundancia se constata que en este proceso la prescripción cumple con los fundamentos de dicha institución.

II.-SOBRE LA ATIPICIDAD DE LOS HECHOS

CUARTO.- Los delitos han prescrito, no obstante,en todo caso, es de indicar que la prueba practicada ha resultado contraria a la tesis de la acusación, ya que este Tribunal ha llegado a la plena convicción de que no ha existido apropiación indebida alguna ni delito societario por parte de las personas acusadas, sino que sencillamente lo ocurrido ha sido que los cuatro vendedores de la parcela (dos acusados y otros dos que comparecieron como testigos) pactaron con la empresa compradora que el precio total de la venta debía de efectuarse una parte en dinero opaco o 'b'.

No ha quedado acreditado ni que Sabino se quedará con dinero alguno, ni que la compra con pagó en dinero b) se hiciera para perjudicar a la sociedad ni a los socios, entre los que se encontraba el mismo y su hermano. La referida compra y los pagos se realizó dentro del tráfico normal de la sociedad con conocimiento de los socios.

Los cuatro vendedores Adolfo , Efrain y también Camino y Esteban el acto del Juicio manifestaron haber recibido en total la una cantidad superior a los cinco millones de pesetas en dinero en metalico, un día o dos después de al junta que se celebro en enero de 2001.

Es cierto que dichas declaraciones resultan contradictorias con lo declarado en fase de instrucción tal como los mismos pusieron de manifiesto justificando su cambio de declaración. Este Tribunal que con inmediación ha presenciado toda la prueba practicada ha creído plenamente las declaraciones en el Plenario de los testigos y acusados de que sí que cobran en enero de 2001 más de cinco millones de pesetas por parte de la mercantil NAVAJOMAR y de que ello eran conocedores todos los socios de NAVAJOMAR SL, pues dicha venta del solar formaba parte de unas negociaciones más amplias por las que los vendedores pasaban mediante una ampliación de capital a ser nuevos socios de NAVAJOMAR SL.

Los extractos bancarios obrantes al FOLIO 311 resultan plenamente congruentes con las manifestaciones de los acusados y todos los vendedores de que tanto el precio en blanco como el negro de la operación de compra tienen fecha valor de 16 de enero y 17 de enero, que es a su vez, inmediatamente posterior a la Junta de NAVAJOMAR en la que celebraron tanto la empresa compradora como los nuevos socios que se incorporaban.

La sucesión de los hechos documentados resulta plenamente congruente con las manifestaciones en el Plenariode los acusados y testigos vendedores del solar.

La existencia de dinero en negro igualmente queda acreditada mediante los faxes aportados por la propia querellante de las negociaciones de la venta entre RIMAI SA (cuyos socios-trabajadores resultaban ser propietarios del solar) a Sabino en el que expresamente se hace referencia a pagos en 'b', y en elque se hace referencia a pagos en 'b' del 25 por ciento de la nave.

Dichos pagos en b, no se refiere a cantidades ilícitamente detraídas de la mercantil NAVAJOMAR, sino fruto de una práctica tan frecuente como habitual como lo es la existencia de compra de solares en las que los vendedores exigen dinero opaco para sustraerlo al fisco, y la empresa que acepta la compra en tales circunstancias y que no dispone de dinero opaco asume descuadres contables, que en este caso se contabilizaron como dinero en caja.

En el acto del Juicio la defensa de los vendedores del solar aportó documento -adverado por los acusados y el resto de compradores que testificaron en el Plenario- copia del 'extracte de compte en pesetes del BBVA, donde constan traspasos bancarios a Jose Ramón , Camino , Adolfo Y Efrain por las respectivas cantidades de 5.675.953, 5.675.953, 5.675.953 y 10.000.489 con fecha 16 de enero y que arroja un total de 27.028.348que resulta plenamente congurente con el fax de 29.12.2000 aportado por la querellante al FOLIO 78consistente en FAX de los vendedores a Sabino donde se específica que el pago en 'A' ascendía justamentamente a dicha cantidad 27.028.348(23.300.300 por el 75 % de la nave, más el 16 % de IVA 3.728.048, mientras que en dicho fax se específicaba que el pago en 'B' suponía 25 % del precio de la nave 5.100.000 pesetas e impuestos municipales pagados en el año 2.000 la cantidad de 131.007 pesetas, y por ello el importe en 'B' suponía 5.231.107pesetas.

Dicha cantidad pactada en 'B' resulta ser justamente la cantidad de 5.231.107 pesetas que figura en el Libro Mayor de la compradora del solar NAVAJOMAR URBANA SL como Traspaso Banco Caja, y que en realidad es un apunte contable realizado para el pago del dinero opaco a los vendedores del solar.

La sucesión de los hechos, y las explicaciones de los acusados y testigos compradores y sus familiares ponen de manifiesto que dicho pago en dinero opaco era conocido por los demás socios.

Es de indicar que no existe constancia alguna de que parte de dicho dinero opaco haya ido a parar para el administrador Sabino que es quien hizo pago del mismo, siendo de referir que la misma redacción de los faxes por los vendedores, con porcentajes de dinero b, respecto al precio del solar, y pago de impuestos, evidencia que no se trata de que el administrador Sabino de forma unilateral detrayera el dinero en beneficio propio o de terceros, sin causa alguna, sino que queda acreditado por la fecha de extracción que los pagos de la compra del solar se efectuaron con varios meses de anterioridad a la escritura, y que dicha compra estaba relacionada con la incorporación de los vendedores del solar como nuevos socios de la compradora, y que todo ello era conocido por el resto de los socios, que posteriormente durante años, y una vez cesado como admnistrador el acusado Sabino eran plenamente conocedores de que en la caja de la sociedad no estaba la cantidad de 5.231.107 euros y no formularon nunca reclamación judicial alguna, siendo de referir que aun cuando en las juntas pudieran hacer mención a dicha cuestión, al no poder documentarse, obviamente, el pago efectuado en dinero b, ello formaba parte de los posteriores desavenencias y cruces de acusaciones mutuas entre los socios,

A mayor abundancia, es de indicar que el precio que luego se hizo constar en la escritura -FOLIO 57 vuelto- de 17 de mayo de 2001 fue el de 21.300.300 pesetas, de coformidad con el fax 'definitivo' DOC 10 de la querella -FOL 81- entre los vendedores del solar, con el consiguiente 'ahorro' del IVA respecto a lo anteriormente pactado.

Necesariamente, se constata que habiéndose pagado mediante transferencias bancarias a los compradoresla cantidad de 27.028.348 en enero de 2001(IVA incluído) , dicha cantidad resultaba superior a la que posteriormente se hizo constar en la escritura de 17 de mayo de 2001 (21.300.300 + 16 % IVA -que resulta 3.408.048). De todo ello -y por el funcionamiento de la sociedad puesto de manifiesto en el Juicio- necesariamente eran conocedores el resto de los socios, siendo de referir que además tuvieron problemas con el IVA y que por sus conocimientos en la materia tuvieron que intervenir alguno de los socios, experto en dichas cuestiones.

En el acto del Juicio Oral, que duró dos dias, se ha constatado muchos más indicios del conocimiento de todos los socios de la actuación de Sabino y los vendedores acusados, siendo de referir que testigos como Camino o Esteban (pese a su parentesco y relaciones mercantiles) pusieron de manifiesto que en las negociaciones para la venta del solar las llevaba en nombre de los vendedores el acusado Efrain quien les refería que durante varios meses estuvo negociando por parte de los compradores con el acusado Sabino , pero en las negociaciones también intervenían otros de los socios por parte de la empresa compradora y que alguno de ellos también se encontraba en la Notaría el día de la escritura donde abiertamente se hablaba del precio total y de todo ello.

A mayor abundancia, es de indicar que poco tiempo despues de la compra del solar por NAVAJOMAR URBANA SL y ya contando con nuevo administrador se procedió a la venta a terceros del referido solar, siendo que la referida sociedad patrimonial tenía una escasa o nula actividad, lo usual hubiera sido que con la venta de dicho solar principal activo -en la que también se indicó por Efrain que también hubo dinero b)- se hubiera procedido al reparto o aplicación del dinero que supuestamente se encontraba en la caja y que ninguna utilidad tendría para la sociedad en dicha situación. El hecho de que ninguna acción efectiva se realizara para aclarar y repartir o invertir el dinero que figuraba en caja viene a corroborar las declaraciones de los acusados de que todos los socios sabían que era el dinero que se había pagado por la compra del solar.

QUINTO.-Respecto al delito societario imputado alternativamente del art.295 del C.Penal , el mismo en todo caso estararía prescrito al haber pasado con creces más de cinco años de prescripción desde el año 2001 hasta el año 2009, siendo además, que siendo los socios conocedores del precio total de compra del solar ningún perjuicio ha supuesto ello para la sociedad, siendo de referir que no ha existido ninguna disposición fraudulenta de bienes, sino una compra con dinero opaco, que tendría repercusiones en el ámbito fiscal, pero que por las circunstancias en que se realizó en el funcionamiento de la sociedad no cabe calificarla como consititutiva del delito imputado. Por todo ello, igualmente procede una resolución absolutoria.

SEXTO.-Por todo ello, procede la LIBRE ABSOLUCION con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

Si bien la presente querella se enmarca dentro de diversas acciones civiles y penales previas instadas contra los querellantes, es de indicar que en fase de Instrucción los querellados y diversos testigos declararon de forma contradictoria a lo mantenido en el plenario, y por todo procede declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSA Sabino y a Adolfo y a Efrain del delito de apropiación indebida y alternativamente del delito societario por los que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado en el seno de este proceso, y declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-