Sentencia Penal Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 150/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE APELACIÓN: 150/2014-H

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 264/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MATARÓ

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Dña. MÓNICA AGUILAR ROMO

Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ

Dña. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

BARCELONA, a 23 de marzo de 2015.

Vistas por la presente Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 150/14, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2014 , aclarada por el auto de fecha 26 de mayo de 2014, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró en Procedimiento Abreviado 264/2012, contra D. Baldomero y Bernardo , por delito de robo con fuerza en tentativa, hallándose ambos acusados en libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernardo y Baldomero como autores responsables de UN DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los Arts. 237 , 238.2 , 240 y 74 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el Art. 21.6 del CP , a la PENA DE PRISIÓN DE QUINCE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Ambos condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Sra. Filomena en la cuantía de 284,57 euros, a tenor del radio casset sustraído y no recuperado; Dicha cantidad devengará el interés previsto en el Art. 576 de la LEC hasta su completo pago'.

SEGUNDO.-La defensa Don. Bernardo y la Don. Baldomero interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada, adhiriéndose además la defensa del segundo al recurso interpuesto por el primero, recursos a cuya respectiva estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución de los recursos planteados por diligencia de ordenación de fecha 17 de octubre de 2014.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección en fecha 10 de noviembre de 2014, se dictó diligencia de ordenación de la misma fecha en la que se acordó la formación de rollo apelación numerado como 150/2014, asignándose la ponencia a la Magistrada Dña. MARÍA CALVO LÓPEZ, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo, que se ha producido en el día de la fecha, expresando la ponente el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa del Sr. Baldomero invoca la concurrencia de error en la valoración de la prueba y coincide en esta alegación con la primera evacuada por la defensa del Sr. Bernardo quien además añade la infracción legal en la determinación de la pena, entendiendo que la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas exigiría la aplicación de una pena inferior a la de un año.

SEGUNDO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 ). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudiciumy no un 'juicio sobre el juicio' en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim , la repetición de todo el acerbo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo,error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española surge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002 ) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre , citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quemy sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque 'una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia' no implicaba infracción de tales garantías, pues 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quoy, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo , FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)' ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia , tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

Llega, con la sentencia indicada, nuestro TC a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '. Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación' ( STC 167/2002 )

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del 'derecho al recurso' que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH . Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim ) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 -ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Éste será el complejo panorama jurídico-técnico que servirá de marco a la apelación.

TERCERO.-Seguidamente analizaremos los motivos expuestos en el recurso que como decíamos se contrae a la invocación de error en la valoración de la prueba más la infracción en la determinación de la pena legal por no haberse rebajado la pena impuesta, entendiendo el recurrente que procedería imponer una pena inferior a un año de prisión.

El análisis de la sentencia dictada y la visualización de la grabación de la vista oral hacen que deba desestimarse el recurso sin mayores consideraciones. La sentencia objeto de recurso hace una ajustada y suficiente valoración de porqué da credibilidad al testimonio de los agentes y al de la testigo, no mediando contradicción alguna entre sus respectivos testimonios y tratándose de una infracción sorprendida casi in fraganti.

En primer lugar no es cierto que no medie un testigo directo de los hechos, entendiendo por tal a la persona que presencia cómo los acusados abren alguno de los turismos afectados. Como bien recoge la sentencia, la Sra. Rosana vio este hecho y alertó a la fuerza pública, constatando que eran varios los turismos que presentaban daños, entre ellos el de su propio progenitor. En segundo lugar la sentencia valora a partir de este punto toda una serie de indicios, plurales, unidireccionales y no contradictorios y analiza la prueba de descargo frente a las conclusiones que pueden inferirse racionalmente de los indicios antes recogidos. No hay salto ni incoherencia en la inferencia racional, las conclusiones son perfectamente coincidentes con los indicios obtenidos de la prueba directa y la prueba por ello es suficiente para apuntalar la conclusión condenatoria. Efectivamente, los agentes hallaron a los acusados a cien metros del lugar donde la testigo les indicó que habían sucedido los hechos, coincidiendo las descripciones físicas e incluso hallándoseles objetos que luego fueron reconocidos por los dueños de los vehículos asaltados y que presentaban daños. Los acusados no dieron explicación racional alguna sobre estos objetos hallados en su poder y los dueños de los turismos refrendaron las actas policiales sobre los daños que sus coches presentaban, reconociendo como suyos los objetos que se incautaron a los acusados y que habrían obtenido del interior de tales vehículos, que ellos dejaron debidamente cerrados y sin fractura ni forzamiento alguno coetáneo que pudiera ser apreciable en sus puertas o ventanas. La suma de todos estos indicios ya es suficiente para afirmar la condena. A mayor abundamiento la sentencia descarta la credibilidad de la versión de descargo ofrecida por los acusados.

No hay pues error valorativo alguno y la defensa del primer recurrente incluso, a la hora de describirlo, se cuida muy mucho de atomizar y focalizar la mirada que sobre la prueba arroja para evitar perjudicar su propio postulado que de otra forma sería insostenible.

Por último y en relación a la infracción legal invocada, parte la defensa del Sr. Baldomero de su concurrencia por entender que procedería la rebaja de grado que iría anudada al reconocimiento, que hace la sentencia, de la atenuante de dilaciones indebidas, partiendo de que debió apreciarse como muy cualificada. Lo cierto es que la resolución recurrida aprecia como simple la atenuación y de manera coherente, no aplica la rebaja de grado sobre la pena correspondiente al ilícito continuado cuya comisión se declara; la sentencia considera concurrentes dos retrasos relevantes de 4 meses en la calificación y 10 meses en el enjuiciamiento. La defensa postula la valoración como atenuante muy cualificada, pero lo cierto es que no podemos tachar de inmotivada ni de irracional la consideración de la atenuante como simple. A estos efectos debemos tener en cuenta el porcentaje de paralización en relación al plazo de prescripción del delito, como variable a tomar como referencia, así como los acuerdos de esta Audiencia sobre este particular. Si atendemos al primer criterio, el plazo de prescripción del delito continuado de robo con fuerza se sitúa en los 3 años, al ser el hecho anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 5/2010. Con arreglo al segundo criterio, en todo caso se apreciará como muy cualificado el retraso cuando supere los 3 años, concurriendo necesariamente la atenuación simple cuando la paralización supere el año. Con ello el criterio de interpretación asumido en esta sede no descarta que puedan estimarse cualificadas atenuantes por retrasos extraordinarios e injustificados de menor duración sino que fija plazos cuya concurrencia implicará la interpretación uniforme favorable a la apreciación de la atenuación como simple o muy cualificada. Según ambos criterios, el retraso en la presente causa alcanzó, en dos diversos momentos, los 14 meses, lo cual, por una parte, supone poco más de un tercio frente al plazo de prescripción del delito, cubriendo la apreciación obligatoria de la atenuación simple, según los criterios consensuados en esta Audiencia. Para hablar de atenuación muy cualificada, las circunstancias concurrentes deberían ser, de manera patente, extraordinarias y ello no está justificado en autos, ni alude a ello tampoco el recurrente. No indica, efectivamente, en mérito a qué razones no valoradas por la Juez a quo habríamos de estimar extraordinaria la atenuación (atendiendo a que la jurisprudencia del TS ya exige que el retraso sea excepcional para poder poner en marcha la circunstancia contemplada como simple). Por no aportar pues tales razones ni parecer al criterio de la Sala irracional la valoración que realiza la Juez a quo, se confirman las conclusiones de la sentencia también en este punto controvertido.

No cabe pues la estimación de ninguno de los dos recursos interpuestos y se confirma la resolución recurrida que no ha incurrido en error valorativo alguno.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRAdel recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Baldomero y D. Bernardo , al que se adhirió también la defensa del primero contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 13 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró, CONFIRMAMOS íntegramentedicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.