Sentencia Penal Nº 55/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 19/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00055/2015

Rollo Núm. ..................... 19/2015.-

Juzg. Instruc. Núm... 1 de Illescas.-

D. Previas Núm. ............. 27/2010.-

SENTENCIA NÚM. 55

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de mayo de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 19 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm. 75/13 , por impago de pensiones,en las Diligencias Previas núm. 27/10 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Baltasar , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por la Letrado Sra. Sánchez Estévez, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Eloisa , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo y defendida por el Letrado Sr. Peña Lucas.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 10 de noviembre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: '1°. Debo condenar y condeno a DON Baltasar CON DNI NUM000 como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES previsto y castigado en el art. 227^ del Código Penal ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 21.7 del cp , a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

En el orden de la responsabilidad civil, procede la condena del acusado a que indemnice a la perjudicada su hija hoy mayor de edad, en la cantidad que resulte debidamente cuantificada en la ejecución de la presente sentencia relativa al impago de los meses que resultaron impagadas las pensiones de alimentos desde octubre de 2008 hasta el 5 de noviembre de 2014 ambos incluidos, más la actualización de I PC de las pensiones de los citados meses.

Una vez determinada la cantidad a pagar en su caso, se devengarán los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha del auto que conforme a lo establecido en el art. 794 de la LECRIM .

2°. Debo condenar y condeno a DON Baltasar CON DNI NUM000 al pago de las COSTAS del presente procedimiento abreviado, con inclusión las de la acusación particular'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Baltasar , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'En virtud de sentencia de fecha 6 de octubre del año 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres lilescas, en el seno del procedimiento de divorcio contencioso 678 del año 2004, se estableció la obligación del acusado de contribuir con la cantidad de 221,76 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia en favor de su hija menor de edad , hoy mayor de edad, habida durante su matrimonio con Eloisa , pensión sujeta actualización anual conforme al I PC y pagadera dentro de los cinco primeros dias de cada mes .

El acusado sin que mediara causa justificativa alguna y aún a pesar disponer de capacidad económica para el pago ha desatendido dicha obligación alimenticia desde el mes de octubre del año 2008 hasta la fecha de celebración del juicio 5 de noviembre de 2014'.-

Fundamentos

PRIMERO:.Se alza el apelante contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que fue condenado por un delito de impago de pensiones, alegando que la sentencia incurre en error en la valoracion de la prueba, y en conexión con ello en vulneracion de la presuncion de inocencia, en esencia porque durante el periodo de impago considerado en la sentencia carecia de medios economicos para abonar la pension de alimentos para su hija impuesta a su cargo por sentencia firme, porque trabajo escasos meses durante esos años y se desconoce la cuantia por la que en el periodo restante percibio prestacion por desempleo, asi como aduciendo que cuando trabajaba cobraba 800 euros/mes que incluia todos los conceptos, incluso la prorrata de pagas extras. Por ultimo alega que su hija era mayor de edad y no ha sido asi afectado el bien juridico protegido

En relacion a las alegaciones del recurso y para centrar la cuestion a examinar debe señalarse de principio que a) la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto diferencia dos grupos de periodos de impago, en relacion con las percepciones en cada caso del apelante, y termina determinando que el delito se cometio en el primer grupo de estos periodos, los designados como 1 y 2 que van referidos desde 2009 a 13.8.2011 fecha esta ultima en que se comienza a percibir por el apelante ayuda por desempleo de 426 euros al mes, todo lo cual supone que las alegaciones del recurso sobre la precaria economia del apelante con la ayuda citada son irrelevantes porque ya la sentencia considera que el impago, careciendo de medios suficientes en las fechas de percepcion de tal ayuda, no constituye delito y no se condena por el mismo, lo que en nada impide la condena por periodos temporales, superiores al minimo considerado en el tipo penal, y anteriores a la percepcion de esta ayuda y en los que le constan al apelante otros ingresos y b) el dato de que la hija sea mayor de edad no incide en la comision del delito pues no se ha acreditado que tuviera en los periodos de impago considerados para la condena independencia economica o que fuera dependiente solo por su dejacion de promover su propia independencia, todo ello ademas teniendo en cuenta que el apelante ni siquiera ha interesado la modificacion/extincion de la pension en el procedimiento judicial correspondiente, como es lo obvio si entendia que por las circunstancias de su hija, ya no debia pagar aquella pension

SEGUNDO:. Centrada asi la cuestion señalaba esta misma Audiencia en las sentencias de 18.7.13 y 28.10.08 , que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago'. Señala en definitiva la Jurisprudencia ( SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) que el art. 227 CP se perfila como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.'

Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE ) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida',

También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.

Por último, en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2007 decíamos que el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificacion de medidaas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones , en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada.

Asi las cosas en el presente caso consta de la vida laboral aportada en la causa que desde el 23.9.08 y hasta el 12.8.11 el apelante sin solucion de continuidad o bien ha trabajado por cuenta ajena o bien ha percibido prestacion por desempleo. El mismo reconocio que cuando trabajaba percibia unos 800 euros/mes lo que, de haber tenido real intencion de pagar y siendo la pension tan minima como la de 227,76 euros, le permitia abonar gran parte de la pension o al menos alguna mensualidad completa si bien absolutamente nada pago. En relacion a los dias que cobro prestacion por desempleo se aduce en el recurso que no consta su cuantia, pero como se ha expuesto era sobre el apelante sobre el que recaia la carga de la prueba de la falta de medios economicos para atender la pension de alimentos y con ello la insuficiencia de la cuantia de la prestacion por desempleo para poder atender con ella a la pension, y ello partiendo ademas de la base de que ni una sola mensualidad pago, ni siquiera una parte de una de ellas. Por todo ello lo asi alegado no puede prosperar

En conclusion, el juzgador ha apreciado en conciencia las pruebas practicadas, conforme le faculta el art 741 de la LECRIM , y tras confrontar las dos versiones ofrecidas por acusacion y defensa ha optado por la que ha considerado la mas creíble a la vista del conjunto de la prueba aportada, prueba que ha apreciado que constituye suficiente y real soporte probatorio de cargo, no pudiendo constatarse razonable y objetivamente en ello error valorativo alguno, para lo cual no basta simplemente que el acusado ofrezca una versión contradictoria negando el hecho sin desvirtuar, como no lo ha hecho, el resultado arrojado por las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al convencimiento de la culpabilidad de dicho acusado, siendo que la sola discrepancia subjetiva del interesado con la valoración dada por el órgano judicial en modo alguno justifica una revisión de dicha valoración, como se pretende en el recurso interpuesto que, por ello, no puede prosperar.-

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Baltasar , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 10 de noviembre de 2014, en el Juicio Oral núm. 75/13 y en las Diligencias Previas núm. 27/10, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Illescas, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-