Sentencia Penal Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 10/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00055/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269

Equipo/usuario: mBR

Modelo: 901000 PROVIDENCIA LIBRE

N.I.G:33024 43 2 2014 0015776

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2016

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de GIJON

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2016

Acusación: CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO

Abogado/a: EULALIA MARIA PUIG FUSTE

Contra: Benedicto

Procurador/a: JAVIER GONZALEZ VALDEON

Abogado/a: JAVIER VILLA GARCIA

SENTENCIA nº 55 /2016

Presidente:........ Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:..... Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez

En Gijón, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS,en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 21 de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dieron lugar alRollo de esta Sala nº 10 de 2016, sobre DELITOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA/APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Benedicto , nacido en Barcelona, el día NUM000 de 1982, hijo de Jacinto y Elisenda , con Documento Nacional de Identidad NUM001 , de estado civil casado, en paro, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, declarado insolvente por Decreto de fecha 06/05/2016, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Javier González Valdeón y defendido por el Letrado D. Jesús Villa García, en los que ha sido parte elMINISTERIO FISCALy comoacusación particularCAIXABANK, S.A.,representada por el Procurador D. Víctor Viñuela Conejo y bajo la dirección de Letrada Dª Eulalia Puig Fusté, siendoPonentela Magistrada,IlmA. SrA. DÑA. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El día 14 de diciembre de 2016, en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con los artículos 390.1 º y 3º del Código Penal y 74 del Código Penal , en concurso, ideal del artículo 77 del Código Penal , con un delito continuado de estafa del artículo 248 , 249 y 250.5 y 74 del Código Penal , estimando responsable de los mismos en concepto de autor a Benedicto , concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4 del Código Penal y la atenuante analógica de reparación parcial del daño del artículo 21.7 en relación con el 21.5 del Código Penal , solicitando se imponga a dicho acusado las penas de dos años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, pago de las costas procesales y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice al representante legal de CAIXABANK S.A. en la cantidad de 82.030 euros por los perjuicios sufridos, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La acusación particular, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos:1º)un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 , 390 .1 º y 3º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal ;2º)un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal o, alternativamente, un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , estimando autor responsable de los mismos a Benedicto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó las siguientes penas:1º/por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 8 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;2º/por el delito continuado de apropiación indebida, o alternativamente, de un delito continuado de estafa, la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 8 euros y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, interesó que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnice a CAIXABANK S.A., en la cantidad de 440.281,29 euros por los perjuicios causados, todo ello con los intereses legales, y que abone las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-La defensa de Benedicto , en trámite de conclusiones definitivas, mostró conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, añadiendo que concurre también la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

De lo actuado resulta probado, y así se declara, que:

Benedicto fue empleado de la entidad bancaria BARCLAYS BANK, S.A.U., actualmente CAIXABANK, S.A., desde julio de 2005 hasta el mes de noviembre de 2014. En concreto, trabajó en la oficina 0113 sita en la Calle San Juan 129 de Barcelona y en la oficina 0048 de la Calle Ganduxer número 10 de Barcelona.

Benedicto , desde abril de 2010 hasta octubre de 2013, con ánimo de lucro, procedió a efectuar operaciones irregulares en perjuicio de determinados clientes de la citada entidad Bancaria. Así:

1º.- En relación a la Sra. Bernarda , Artemio realizó las siguientes operaciones por valor de 94.710,69 € sin la autorización de la clienta de la entidad:

-38 disposiciones mediante cheque de ventanilla contra la cuenta NUM002 por un importe total de 73.630,00 €;

-4 disposiciones mediante cheque de ventanilla contra la cuenta NUM003 por un importe total de 10.300,00 €;

-1 disposición mediante cheque de ventanilla contra la cuenta NUM004 por importe de 2.500,00 €;

-3 traspasos por valor de 8.280,69 € contra la cuenta NUM004 a una cuenta a nombre de Marina , esposa del empleado Benedicto .

Caixabank S.A. ha procedido a indemnizar a Doña. Bernarda en 94.710,69 €.

2º.- En relación a Hilario , fallecido el 9 de febrero de 2012, Artemio realizó las siguientes operaciones irregulares contra sus cuentas NUM005 y NUM006 por valor de 89.296,08€:

-12 traspasos por valor de 51.096,08 € a cuentas cuya titular es su esposa Marina , o a dos cuentas 'mulas' a nombre de otros clientes, utilizadas sólo para desviar los fondos, que finalmente se apropiaba, mediante disposiciones de efectivo realizadas en esas cuentas inmediatamente.

-12 disposiciones de efectivo mediante cheques de ventanilla, realizadas entre abril de 2010 y noviembre de 2011, por un importe total de 38.200,00 €, en los que el acusado falsificó la firma del titular.

CAIXABANK, S.A. ha indemnizado a los herederos del mencionado cliente en las cantidades distraídas incrementadas en un 3% anual desde las disposiciones fraudulentas, conforme al siguiente desglose:

- Severiano : 18.389,10 €

- Ángel Jesús : 18.389,10 €

- Casilda : 18.389,10 €

- Cristobal : 18.389,10 €

- Mercedes : 9.194,55 €

- Jenaro : 9.194,55 €

3º- En relación con los clientes Sebastián Y Pedro Enrique , Artemio realizó las siguientes operaciones irregulares contra las cuentas NUM007 y NUM008 a nombre de Pedro Enrique , y la cuenta NUM009 a nombre de Sebastián :

-36 traspasos con destino a cuentas cuya titularidad correspondía a su esposa Marina o a una cuenta 'mula' a nombre de otro cliente, utilizada sólo para desviar los fondos que finalmente se apropiaba mediante disposiciones de efectivo realizadas en esa cuenta inmediatamente después, por valor de 125.200 euros;

-13 disposiciones de efectivo mediante cheques de ventanilla de la cuenta NUM007 , por un importe total de 35.500,00 €;

-21 disposiciones de efectivo mediante cheques de ventanilla de la cuenta NUM008 , por un importe total de 82.000,00 €;

-4 disposiciones de efectivo mediante cheques de ventanilla de la cuenta NUM009 , por un importe total de 8.500,00 €.

Caixabank, S.A., ha procedido a indemnizar a Sebastián en 18.700 euros y a Pedro Enrique en 232.500 euros.

Para realizar las anteriores operaciones el acusado falsificó en reiteradas ocasiones las firmas de los clientes afectados en los documentos mercantiles que justificaban dichas operaciones.

Benedicto , desde el 23 de septiembre de 2014, fecha que dirigió un escrito al Banco del que era empleado, y en las posteriores entrevistas mantenidas con encargados de la investigación, reconoció haber realizado los hechos anteriormente descritos. Del mismo modo, admitió íntegramente su participación en dichos hechos en la primera declaración que efectuó ante la Policía, en calidad de detenido, el día 03/03/2015 y a lo largo de todo el procedimiento.

Benedicto , el día 13/12/2016, antes de la celebración del juicio oral, consignó en la cuenta de depósitos de esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la cantidad de 40.000 euros para abono de responsabilidad civil a favor de CAIXABANK.

Benedicto a la fecha de los hechos carecía de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados en el apartado anterior resultan acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario:1º)confesión del acusado, que se reconoció autor de los hechos recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y también de los hechos relativos a los clientes Hilario y Sebastián y Pedro Enrique , siendo coherente con sus anteriores declaraciones efectuadas ante la policía (folios 68 a 71 de la causa) y en el Juzgado (folio 141 de la causa);2º)testifical de Bernarda , quien ratificó sus anteriores declaraciones y manifestó que ella no firmó los talones y que CaixaBank la indemnizó en 94.710,69 €; 3º)testifical de Nicolasa ,representante legal de CaixaBank, refiriendo que el Banco detectó la irregularidades cuando una cliente - Bernarda - que estaba en el extranjero había realizado un reintegro por caja, que CaixaBank devolvió el dinero a los clientes y que reclama lo abonado a los mismos;4º)pericial de Rafael ,que ratificó su informe de auditoría interna, folios 187 a 194 de la causa;5º)documentalobrante a los folios 10 a 46, 72, 170 a 173, 177, 187 a 348 de la causa y resguardo de ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones unido al Rollo de Sala.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de:1º)un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 , 390.1 º y 3º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal y2º)un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal .

Ciertamente que se puede suscitar alguna duda a la hora de calificar los hechos como constitutivos de delito continuado de estafa -postulado por el Ministerio Fiscal- o delito continuado de apropiación indebida, postulado por la acusación particular (aunque alternativamente también propone la calificación de estafa), pues podemos afirmar que en este caso hubo engaño, perjuicio y acto de disposición. Benedicto , empleado del Banco, al realizar las operaciones irregulares engañó a quienes, por sus cargos (interventor, director, etc.), estaban obligados a supervisar dichas operaciones, hubo acto de disposición, pues el dinero depositado en el Banco por los clientes pasó a poder de Benedicto , hubo perjuicio a CaixaBank, la cual tuvo que responder ante sus clientes reintegrándoles las cantidades dispuestas por Benedicto . Sin embargo no hubo estafa por cuanto no puede establecerse nexo causal entre el engaño, el error y el acto de disposición. Benedicto , como empleado de caja, manejaba dinero y podía apropiarse de cantidades del numerario sin previa falsificación de documentos. La falsedad (engaño) aquí no fue indispensable para el acto de disposición, fue una falsedad dirigida a no ser descubierto, fue una maniobra encubridora.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en sentencia 11/2015 de 29 de enero : '...En el caso actual la confección de los documentos que dan cobertura a la apropiación, no está dirigida a actuar como medio para que la apropiación tenga lugar, pues ya se ha producido, sino que se orienta a facilitar al autor la posibilidad de ofrecer una resistencia documentada, apoyada en documentos, para el caso de que tenga lugar una reclamación de la perjudicada. No se trata, pues propiamente del perjuicio patrimonial, ya que se ha consumado, sino de dificultar el ejercicio de las acciones que pudieran ser procedentes, lo cual no puede dejar de valorarse como un perjuicio. En estas condiciones, la falsedad en documento privado resulta independiente de la apropiación indebida y no puede quedar absorbida por ésta ...';en sentencia 627/2016, de 13 de julio :'...La estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición. Aquí hay error y engaño (frente a los cuadros directivos o supervisores de la entidad bancaria); hay acto de disposición (producido por este recurrente a favor de los otros condenados y sus sociedades); hay un perjuicio claro de la entidad bancaria. Pero no hay estafa: falta el nexo causal entre el engaño, el error y el acto de disposición. En el caso de una persona jurídica (en este supuesto, la entidad bancaria) el acto de disposición se efectúa necesariamente a través de un representante, una persona física que actúa en su nombre con facultades para ello. Los actos de disposición en perjuicio de la entidad los realiza un apoderado; en concreto el ahora recurrente, que es, a su vez, conocedor de la trama. Podía realizar esos actos de disposición existiendo los pagarés o sin ellos: esa es la prueba de que no son provocados por el engaño. No activa los desplazamientos patrimoniales por creer que los pagarés obedecían a operaciones reales. Más bien el engaño se produce para ocultar a posteriori los actos de disposición fraudulentos. Lo acaecido no es un engaño para obtener el acto de disposición patrimonial; sino una disposición patrimonial fraudulenta realizada por uno de los actores del fraude que, para disimularla y taparla frente a terceros (la entidad bancaria y sus servicios de supervisión) hace generar unos documentos idóneos para ello ...'.; yen sentencia de 24 de septiembre de 2004 :'....Las falsedades, en relación directa con el delito cometido, tenían por misión encubrir o justificar las operaciones fraudulentas, pero no constituyeron la causa motriz del engaño y del desplazamiento patrimonial (no existió engaño causal)...' .

Es por todo ello que la conducta desplegada por Benedicto , en la que concurren todos los elementos del delito de apropiación indebida, debe subsumirse en el artículo 252 del Código Penal y no en el delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248 de dicho cuerpo legal .

TERCERO.-De los expresados delitos es responsable en concepto de autor, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , Benedicto por su realización directa, material y voluntaria.

CUARTO.-Concurren y son de apreciar:

1.-La circunstancia atenuante muy cualificada analógica de confesión del artículo 21.7 ª y 4ª del Código Penal .

En este caso, aunque la confesión de Benedicto a las autoridades se produjo cuando ya había sido detenido (anteriormente lo había hecho ante el Banco), por lo que faltaría el dato cronológico para la aplicación de la atenuante ordinaria de confesión, estimamos que su cooperación fue eficaz, seria, relevante y persistente a lo largo del procedimiento, facilitando el total esclarecimiento de los hechos.

2.-La circunstancia atenuante analógica de reparación parcial del daño del artículo 21-7ª y 5ª , pues con anterioridad al juicio oral Benedicto consignó 40.000 euros a favor de CaixaBank.

Por el contrario, no concurre la atenuante de dilaciones indebidas, también postulada por la defensa del acusado, por cuanto no apreciamos excesivo el período de 1 año y 9 meses empleado para instruir, juzgar y fallar la presente causa en la que, además, necesariamente tuvo que realizarse comunicación a través de diversos exhortos, dado que el domicilio de la denunciante estaba en Asturias y el del acusado y CaixaBank en Barcelona. En concreto:a)El procedimiento se dirigió contra Benedicto el día03/03/2015(folios 61, 62, 63, 64 y 68 a 71 de la causa);b)En auto de fecha29/01/2016,se acordó continuar las diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado (folio 162 de la causa);c)El día23/02/2016,entró en el Juzgado el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (folio 178 de la causa);d)El día11/03/2016,entró en el Juzgado el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular (folio 181 de la causa);e)el 20/05/2016 se presentó el escrito de conclusiones provisionales de la defensa del acusado (folio 368 de la causa) yf)El juicio se celebró el 14/12/2016. En definitiva, ninguna dilación extraordinaria ni injustificada apreciamos, estimando proporcionada la duración total del procedimiento en relación a la complejidad del mismo.

QUINTO.-Respecto a la individualización de las penas:

1.-Teniendo en cuenta:quelas penas previstas para el delito de falsedad son de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses;quepor tratarse de un delito continuado la pena debe imponerse en su mitad superior (en este caso 1 año y 9 meses a 3 años de prisión y multa de 9 a 12 meses);queconcurre una atenuante muy cualificada (analógica de confesión) y ninguna agravante, por lo que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal hay que aplicar la pena inferior en un grado (10 meses y 15 días a 1 año y 9 meses de prisión y multa de 4 meses y 15 días a 9 meses) yque Benedicto carece de antecedentes penales, procede imponerle por dicho delito, las penas de 11 meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 6 euros.

2.-Teniendo en cuenta:quela pena prevista para el delito de apropiación indebida postulado por la acusación particular (que no la califica de especial gravedad), es de prisión de 6 meses a 3 años ( artículos 252 y 249 del Código Penal );quepor tratarse de un delito continuado ( artículo 74.2 del Código Penal ) debe considerarse el perjuicio total causado que en este caso fue elevado;queconcurre una atenuante muy cualificada (analógica de confesión) y una atenuante simple (analógica de reparación parcial del daño),queno concurre ninguna agravante y que Benedicto carece de antecedentes penales, procede imponerle por dicho delito la pena de 1 año y 1 mes de prisión.

SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito debe también, conforme a los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , responder civilmente de los daños y perjuicios ocasionados, lo que en este caso se traduce en la obligación de Benedicto de indemnizar a CAIXABANK en la cantidad de 437.856,19 euros, que dicho Banco tuvo que reintegrar a sus clientes (94.710,69 € a Cadance Cohen, folio 220 de la causa; 91.945,5 € a los herederos de Hilario , folios 231, 232, 233, 238, 239 y 240 de la causa; 18.700 € a Sebastián , folio 168 de la causa y 232.500 € a Pedro Enrique , folio 169 de la causa), más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y 1, 53.1, 56.2 y 79 del Código Penal y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Benedicto como autor responsable:

1.-De undelito de falsedad en documento mercantil,ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada analógica de confesión, a las penas deonce meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymultade cinco meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago.

2.-De undelito de apropiación indebida,ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada analógica de confesión y la atenuante simple analógica de reparación parcial del daño, a la pena deun año y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.-A que en concepto de responsabilidad civilindemnicea CAIXABANK en la cantidad de 437.856,19 euros, más los intereses legales.

4.-Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.