Sentencia Penal Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 111/2013 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 111/2013

Diligencias Previas nº 774/2013

Juzgado de Instrucción nº 23 Barcelona

S E N T E N C I A

Tribunal

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. María Dolores Balibrea Pérez

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 28 de enero de 2016.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 111/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 774/2013 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, por un delito de apropiación indebida, en los que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.

Acusación particular: Dª. Celsa , representada por el Procurador Sr. Font Escofet y defendida por la Letrada Sra. Montseny Medalla.

Acusado: D. Demetrio , representado por la Procuradora Sra. Gallego Uriarte y defendido por el Letrado Sr. López Sánchez.

Ha sido ponente el magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio los días 23 de noviembre y 11 de diciembre de 2015, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas, la defensa planteó la suspensión del procedimiento, por la discapacidad psíquica que, a su parecer, padecía el acusado y la prescripción de la infracción. Tras oír a las demás partes, se rechazó la primera y se difirió a la sentencia el examen de la segunda. Se aportó prueba documental por la acusación y la defensa, que fue admitida sin oposición.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas:

a) El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.5º CP , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP para el caso de impago o insolvencia. Por vía de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a Dª. Celsa en la cantidad de 86.650 euros, con los intereses legales del artículo 576 LEC 1/2000 . Por último, solicitó la condena en costas del acusado.

b) La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.4 º, 5 º y 6º CP , del que es autor el acusado, concurriendo las agravantes previstas en los artículos 22.2 ª, 22.6 ª y 23 CP , solicitando la imposición de las penas de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 24 meses de multa con una cuota diaria de 60 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP para el caso de impago o insolvencia. Por vía de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a Dª. Celsa en la cantidad de 86.650 euros, con los intereses pactados (mínimo del 5 %). Por último, solicitó la condena en costas del acusado.

CUARTO.- La defensa del acusado, en trámite de conclusiones definitivas, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y, en consecuencia, solicitó su libre absolución. Oído el acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- D. Demetrio , nacido el NUM000 de 1941, y Dª. Celsa tenían una estrecha relación, derivada de la amistad de Demetrio con los padres de Celsa , y de ésta con la hija de Demetrio , desde que eran pequeñas. Tras el fallecimiento de los padres de Celsa , y comoquiera que ésta residía en el extranjero, con la finalidad de ordenar su situación como heredera universal y, en atención a la relación personal existente entre Celsa y Demetrio , y la confianza que tenía en él, mediante escritura notarial de fecha 22 de septiembre de 2000, Celsa otorgó a Demetrio amplios poderes de administración y disposición, que le permitían gestionar u disponer de su patrimonio en beneficio de ella.

SEGUNDO.- Tras la venta de una finca registral recibida en herencia, en el mes de enero de 2001, los fondos de Celsa que debía administrar Demetrio consistían en 89.390,77 euros, dinero que ingresó en una cuenta de su titularidad o de titularidad de alguna sociedad de la que era propietario.

TERCERO.- Según lo convenido, Demetrio debía gestionar el dinero recibido disponiendo de él para obtener rentabilidad en beneficio de Celsa y liquidarle de modo periódico unos beneficios variables, cuyo importe le hacía llegar mediante el correspondiente ingreso en la cuenta de aquélla.

CUARTO.- Demetrio no destinó el dinero a operaciones que pudieran redundar en beneficio de Celsa , sino a otras actividades en beneficio propio o de terceros. Dejó de liquidar beneficios y de rendir cuentas de su gestión a partir del año 2010. En fecha 23 de marzo reconoció adeudar a aquélla 86.650 euros, suma efectivamente debida. En fecha 14 de febrero de 2012, Demetrio fue requerido formalmente para rendir cuentas y restituir el principal y los intereses, requerimiento que desatendió.

QUINTO.- En fecha 8 de septiembre de 2007, la mercantil INCO 32, SL, administrada por Demetrio , como parte compradora, y CLAU D'ARAN, SL, como parte vendedora, firmaron un contrato de compraventa sobre una vivienda en construcción. La compradora se obligó a abonar la cantidad total de 314.580 euros, precio de venta incluido IVA. En cuanto a la forma de pago, 5350 euros se habían entregado previamente a la suscripción del contrato, 64.200 debían satisfacerse mediante pagarés y cheques con distintos vencimientos a lo largo de los años 2007 y 2008. El resto del precio, 245.030 euros, se abonaría mediante la subrogación de INCO 32, SL en la hipoteca que CLAU D'ARAN, SL tenía constituida.

INCO 32, SL abonó un importe cercano a los 80.000 euros, si bien no llegó a adquirir la propiedad de la finca por falta de pago de la cantidad restante, perdiendo la suma entregada de conformidad con la estipulación octava del contrato.

Fundamentos

PREVIO.- Capacidad procesal del acusado. La defensa reprodujo en el acto del plenario la petición de suspensión del curso de las actuaciones, estimando que el acusado padecía una patología que le impedía contribuir activamente a su propia defensa, petición que fue rechazada por los motivos que, de modo sucinto, se expusieron en el acto de la vista y que ahora se desarrollan.

En el proceso penal la comparecencia y participación del acusado constituye una actividad personalísima, como manifestación máxima del derecho de defensa, que no se agota en la defensa técnica, sino que orbita en torno a la noción de autodefensa, inseparable del principio de contradicción consustancial a la idea de proceso. Partiendo de tales premisas, cabe concluir que este derecho se disolvería si la causa judicial se sustanciara respecto de una persona carente de las condiciones necesarias para comprender el significado del proceso y su propio rol en él.

En esta línea, la STC 77/2014 señala: 'El deber de realizar diligencias complementarias de las estrictamente legales para despejar cualquier duda en relación con la participación de personas con discapacidad mental en el proceso penal tiene sustento, en nuestro Derecho, en el mandato del art. 9.2 CE , que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la igualdad de los individuos sea efectiva, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y se ampara en el especial deber de protección y apoyo de que gozan las personas con discapacidad. Así:

(a) El art. 49 CE establece que los poderes públicos deben amparar a los disminuidos psíquicos para el disfrute de los derechos que el título I otorga a todos los ciudadanos, entre los que se encuentran los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

(b) La STC 10/2014, de 27 de enero , FJ 4, en relación con la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales a las personas con discapacidad, declara que, desde la perspectiva del art. 10.2 CE , cobra una especial relevancia la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, que parte como principio de 'la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso' [preámbulo, letra j)]. El art. 2 de esta Convención prohíbe todas las formas de discriminación de estas personas, entre ellas 'la denegación de ajustes razonables', entendiendo por estos 'las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales'. Respecto del derecho de acceso a la justicia, el artículo 13.1 de la Convención establece que '[l]os Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares'.

En conclusión, la existencia de indicios de que el acusado pueda sufrir trastornos mentales que limiten su capacidad de comprensión procesal, impone a los órganos judiciales un deber positivo de desarrollar la actividad necesaria para despejar cualquier duda al respecto. Y ello, por cuanto, en el caso de que cupiera concluir que carece de la capacidad para comprender el desarrollo del proceso, procedería el archivo provisional, con eventual comprobación periódica de su evolución, la reapertura de la causa si recobrase la capacidad necesaria o el archivo definitivo, si la situación fuese irreversible, sin perjuicio, de ser necesario, del oportuno traslado al Ministerio Fiscal a efectos de adopción de las medidas civiles correspondientes.

En el caso que nos ocupa, ante la alegación inicial del letrado defensor de que el acusado, debido a la patología que padecía, podía no estar en condiciones de afrontar el juicio oral, se ordenó por proveído de 27.11.14 (folio 91 del rollo de la Sala), su exploración por el médico forense, a fin de que se emitiera informe sobre los siguientes extremos:

'a) Capacidad del acusado para comprender la acusación, incluyendo el significado legal y práctico de aquélla, las implicaciones de su presente situación legal y los papeles y funciones del personal de una Sala de Juicios, así como la capacidad para distinguir distintos pronunciamientos de culpabilidad, inocencia, etc. y diferentes veredictos.

b) Capacidad del acusado para ayudar a su defensa, que incluye la de describir su propio comportamiento y paradero en el momento de comisión del delito imputado, de interactuar de manera eficaz con su abogado y de comportarse de manera adecuada en Sala.

c) Capacidad del acusado para afrontar su propio interrogatorio, con comprensión del derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable y las consecuencias de no hacer uso del mismo, así como del derecho a la última palabra, como ocasión de contradecir lo dicho por otros declarantes hasta ese momento.

d) Cualesquiera otros extremos de interés para determinar la capacidad procesal del acusado'.

En fecha 4.2.15, el médico forense realizó el correspondiente dictamen (folios 140 y ss del rollo), con la conclusión de que el Sr. Demetrio se encontraba diagnosticado de enfermedad cerebrovascular de pequeños vasos y deterioro cognitivo leve amnésico con síndrome ansioso depresivo (ambos, relacionados un transtorno adaptativo derivado de problemas sociolaborales en 2010). En todo caso, 'presenta conservada la capacidad de comprensión...comprender la acusación, ayudar a su defensa y afrontar su propio interrogatorio'.

En fecha 5.11.15 (folio 194 del rollo), se ordenó nuevo reconocimiento forense del acusado, motivado por el escrito de su defensor de fecha 6.10.15 (folios 184 y ss). El dictamen que consta en los folios 198 y ss, complementando el anterior, señala que, dada la patología del acusado, y 'la sintomatología que refiere que presentó en el anterior juicio oral (bloqueo emocional y amnesia) ante acontecimientos vitales estresante, como puede ser la asistencia a juicio, no puede descartarse que presente, en dicho momento, una reagudización de la sintomatología ansioso- depresiva que le suponga una afectación de las capacidades para comprender con suficiente certeza, las preguntas que se le realicen y responder a las mismas'.

En el acto de la vista, se procedió a escuchar, con carácter previo, al médico forense, quien concluyó que, en realidad, desde el mes de febrero de 2015 (fecha del primer informe) y noviembre de 2015 (fecha del segundo), apenas había variado la situación del acusado. De ahí que la Sala estimara que la existencia de un deterioro leve vinculado con sintomatología ansioso-depresiva, no justificaba la suspensión del curso de las actuaciones, al no impedir al acusado la comprensión del proceso y de su rol en él.

La defensa alegó que, en realidad, el problema que se planteaba no era tanto la capacidad de actuar y conducirse en el proceso, como la de recordar algunos episodios del pasado (en concreto, los vinculados con las inversiones realizadas con el patrimonio de la querellante), lo que dificultaba la estrategia de defensa. Se resolvió que tal motivo no era subsumible en el supuesto de hecho contemplado y que su estimación supondría, de facto, el archivo de toda causa en la que se invocara la existencia de un transtorno mental transitorio que afectara al recuerdo del hecho. Se ordenó la continuación del proceso, con protesta de la defensa.

PRIMERO.- Valoración de las pruebas. 1.1. Los hechos declarados probados lo han sido sobre la base de los medios de prueba practicados, tal y como se indicará.

El hecho probado primero no resulta controvertido. La relación personal entre Demetrio y Celsa queda acreditada mediante las declaraciones de ambos, así como mediante la testifical de Dª. Celia , cónyuge de Demetrio . En cuanto al hecho del otorgamiento de los poderes, la causa de dicho otorgamiento, y el contenido y extensión del apoderamiento, no son tampoco datos probatorios en disputa, resultando igualmente acreditados a través de las declaraciones de los implicados y de la copia, no impugnada, de la escritura notarial de apoderamiento, que consta en los folios 111 y ss, y de la manifestación de herencia, que consta en los folios 12 y ss.

1.2. El hecho probado segundo queda acreditado a través de los siguientes medios probatorios:

a) La escritura obrante a los folios 39 y ss, acredita la venta de la finca en cuestión.

b) La cuantía, en el año 2001, del patrimonio de Celsa de cuya administración debía encargarse el acusado, no constituye un dato probatorio controvertido, habiendo sido afirmado por la testigo y no cuestionado por el acusado en su declaración en el acto de la vista.

c) El ingreso del dinero en una cuenta de titularidad del acusado o de alguna sociedad de su propiedad constituye un dato reconocido por el mismo.

1.3. En cuanto al hecho tercero, no se dispone de documento alguno que consigne los particulares de la relación jurídica constituida entre las partes. No obstante, cabe afirmar que el acusado se obligó a administrar el patrimonio de Celsa y a obtener beneficios de él a fin de hacerle entrega periódica de tales beneficios. Este dato resulta de las manifestaciones de ambos implicados.

Respecto del modo de obtener tales beneficios, Celsa manifestó que el acusado debía limitarse a operar como un banco, haciéndole llegar unas sumas que serían, en definitiva, una suerte de intereses del principal. Tal afirmación, sin embargo, ha de matizarse a la vista de la documental aportada por la propia querellante (folios 48, 49 y 50). De la misma, se infiere que el acusado se encontraba facultado para invertir el principal (folio 48, '...el saldo disponible para inversión...'). En cuanto al tipo de inversión, en principio, no parecía existir limitación, como se desprende del documento obrante al folio 49 ('...diversificamos las inversiones entre bonos, inversiones inmobiliarias...'). De hecho, en la carta que la querellante remitió al acusado en fecha 4 de marzo de 2010 le dice '...deduzco que como estaba todo invertido, el dinero que me mandas es tuyo propio...'. No advertimos, en cualquier caso, contradicción entre las palabras de la querellante y la citada documental, pues lo cierto es que, con independencia del origen de los beneficios, el modo en que el acusado los liquidaba era similar al modo en que se liquidan los intereses respecto del principal, como claramente se infiere del documento que consta en el folio 48. De cualquier modo, como se sigue de los referidos documentos (que consignan unos intereses superiores al 5 %), parece claro que el acusado no tenía limitado su ámbito de actuación a la contratación de depósitos bancarios.

Por último, la acreditación del hecho de que los beneficios se ingresaban en la cuenta de la querellante resulta del documento obrante a los folios 52 y ss, no impugnado, y de las declaraciones de las partes.

1.4. Si bien hubo algunas divergencias acerca la exacta cuantificación de las sumas que debían entregarse (documentos obrantes a los folios 49 y 50), lo cierto es que, al menos hasta el mes de enero de 2010, el acusado continuó ingresando dinero, en concepto de beneficios, en la cuenta de la querellante, como resulta de los extractos bancarios obrantes en los folios 52 y ss. A partir de ese momento, ni se producen liquidaciones ni informaciones de ningún tipo, limitándose el acusado a firmar un reconocimiento de deuda en el año 2010 (folio 57) en el que manifiesta '...tengo de la ...Sra. Celsa la cantidad de 86.650 euros en depósitos cedidos por la mencionada Sra. Celsa desde hace tiempo para realizar inversiones. Que dicha cantidad que reconozco adeudar será devuelta en cuanto se puedan realizar diferentes operaciones de venta por mi parte, en cuyo momento será integrado dicho importe a la Sra. Celsa . En Barcelona, a 23 de marzo de 2010'.

A este respecto, la estrategia de la defensa ha pasado por saltar de una línea a otra con la finalidad de generar confusión.

Durante todo el procedimiento, y también en el juicio oral, se sostuvo que hubo una inversión, cuyo resultado fue negativo, en la que se perdió el dinero de la querellante (documentos obrantes a los folios 116 y ss, 78 y ss del rollo de la Sala, declaración testifical de D. Lucas , legal representante de CLAU D'ARAN, SL, y oficios bancarios obrantes a los folios 45 y 67 del rollo de la Sala). En concreto, la compra, en fecha 8 de septiembre de 2007, de una vivienda en construcción en el valle de Arán. Se abonó parte del precio pero, conforme a la cláusula resolutoria contenida en la estipulación octava, al no pagarse la totalidad del precio, se perdieron las cantidades entregadas a cuenta, que sumaban unos 80.000 euros.

Por otra parte, se afirmó que, en todo caso, desde un principio el acusado incorporó el dinero de la querellante a su patrimonio, por lo que los hechos habrían prescrito.

Pero, además, se sostuvo que el Sr. Demetrio había realizado numerosas inversiones en beneficio de la querellante, antes y después de 2010, en cumplimiento de las obligaciones que había asumido, si bien, dada la patología que padecía, no las recordaba.

Esta última alegación debe descartarse. Si algo puso de relieve la celebración del acto de la vista fue la selectividad de la memoria del acusado, pues explicó con cierto nivel de detalle extremos que podían resultarle beneficiosos y mostró padecer lagunas de memoria si bien, únicamente, respecto de las supuestas inversiones realizadas con el patrimonio de Lucas . Ni los dictámenes forenses ni las explicaciones proporcionadas por el médico forense al inicio de la vista permiten detectar la existencia de una amnesia anterógrada tan específica y selectiva como la afirmada por el acusado, por lo que debe estimarse que nos encontramos ante manifestaciones puramente exculpatorias.

La defensa disponía de facilidad probatoria para justificar adecuadamente el destino que dio a la suma recibida. Sin embargo, no aportó evidencia alguna a este respecto, salvo por lo que atañe a la operación de venta del inmueble al que, a continuación, nos referiremos. Este vacío acreditativo, unida a la falta de explicaciones plausibles por parte del acusado y a la falta de restitución del principal, sólo cabe interpretarlo en el sentido de que no se dio al dinero recibido el destino pactado, ocasionando con ello un perjuicio a la querellante quien, en virtud del pacto, tenía derecho tanto a percibir beneficios derivados de las inversiones realizadas como a que el dinero le fuera devuelto en su caso. Dejamos, en todo caso, el desarrollo de esta cuestión para el siguiente razonamiento jurídico, en el que analizaremos la cuestión relativa a la prescripción.

En cuanto a la operación de venta, el acusado dijo que Lucas le había dicho que estaba interesada en tener una 'casita en la montaña', por lo que se ajustó a las instrucciones recibidas, poniendo antes al corriente a aquélla. Con carácter acumulativo añadió que se trataba de comprar un inmueble en construcción para revenderlo antes de su entrega definitiva y obtener un beneficio en el ínterin gracias a su revalorización, dado el boom inmobiliario en la fecha de adquisición. Sin embargo, la prueba vertida en el plenario no ha justificado en modo alguno la vinculación de la operación con el ámbito del apoderamiento concedido por la querellante. En otros términos: sin negar la existencia del contrato, no cabe vincularlo con la gestión del patrimonio de aquélla. Varias razones abonan esta conclusión:

a) En primer lugar, no es regular ni habitual que en este tipo de operaciones, realizadas en nombre y representación de un tercero y en su beneficio, no figure en ningún lugar la identidad de la interesada. Y lo cierto, es que ni en el contrato (folios 116) ni en ningún otro documento relacionado con la transacción, aparece el nombre de Lucas . Por el contrario, quien interviene como parte compradora y quien paga parte del precio es siempre INCO 32, SL, mercantil administrada por el acusado y, según afirma éste, de su propiedad.

El acusado manifestó que lo hizo así para facilitar, en su caso, el acceso a la financiación, más fácil tratándose de una mercantil que tratándose de una persona física sin ingresos fijos, como era el caso de la querellante. Esta explicación, sin embargo, no resulta convincente. Es más, parece contraria a las máximas del tráfico jurídico, pues la realización de operaciones de este tipo generaría obligaciones tributarias a cargo de INCO 32, SL cuando debieran serlo a cargo de Lucas .

b) La afirmación de que Lucas estaba al corriente contrasta con la siguiente secuencia fáctica. En fecha 8 de septiembre de 2007, se firma el contrato. En fecha 14 de noviembre de 2008, se interesa por el acusado su resolución, alegando que no se ha entregado el inmueble dentro del tercer trimestre del año 2008 (documento aportado en el acto de la vista), petición que fue rechazada por la vendedora (documento aportado en el acto de la vista) en fecha 24 de noviembre de 2008. En fecha 29 de septiembre de 2009, el acusado interesa de nuevo la resolución (documento aportado en el acto de la vista), petición reiterada en fecha 19 de octubre de 2009. Sin embargo, ni en los correos electrónicos aportados en el acto de la vista ni en el documento confeccionado por el acusado y no cuestionado por la defensa (folio 49), fechado el 3 de febrero de 2009, se hace mención, en la comunicación entre las partes, a tan relevante cuestión.

c) El acusado reconoció que, finalmente, perdió el dinero y no interpuso reclamación judicial alguna, siendo, igualmente, contraria a las máximas de la experiencia y, cuando menos, a una gestión mínimamente diligente, la renuncia de hecho al ejercicio de acciones judiciales sin consultarlo previamente con la poderdante.

d) Por otro lado, la concepción de la operación revela su discordancia con la situación patrimonial de la querellante, pues si el precio de venta era de 314.580 euros, no se entiende cómo se arriesgaron los cerca de 80.000 euros que se entregaron, sabiendo que Lucas no disponía de capital para pagar la totalidad, y sin cerciorarse de la existencia de otros compradores que pudieran estar interesados en adquirir la vivienda antes de la fecha de entrega a INCO 32, SL.

SEGUNDO.- Tipificación penal de los hechos. 2.1. Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia de la Sala II, el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal sanciona dos tipos distintos de conducta: la clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Por lo que concierne a este último tipo de administración desleal o distracción, señala la STS 374/2008, de 24 de junio , que además de la administración encomendada, debe producirse la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. Por tanto, el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél.

En esta modalidad de apropiación por administración desleal el elemento objetivo de la acción típica se identifica pues como un acto de distracción entendiendo por tal dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

2.2. En el caso que nos ocupa, se dan todos los elementos del tipo de la gestión desleal, pues ha quedado acreditado que el acusado no dio al dinero recibido el destino pactado, provocando un innegable perjuicio a la víctima, que perdió todo el dinero entregado. En cuanto al título, la figura jurídica en la que cabe encuadrar la relación que vinculaba a las partes tiene encaje en la administración de un patrimonio ajeno.

A este respecto, se ha invocado por la defensa la existencia de un poder general, lo que, a su juicio, conferiría al acusado facultades omnímodas para disponer del patrimonio de Lucas . La Sala no comparte la alegación. De la STS 6468/2013 se infiere el principio de que el ámbito de todo poder, sea cual sea su clase, no puede desvincularse del fin para el que se otorga. Y tratándose de poderes amplios de administración y disposición, su empleo ha de orientarse a la realización de operaciones, al menos, tendencialmente beneficiosas para el poderdante. No es este el caso.

Por otra parte, entroncando con la alegación de prescripción, debe recordarse que esta modalidad delictiva no se consuma con un acto de apoderamiento, por lo que la consumación no puede identificarse con el momento de la incorporación de lo apropiado a un patrimonio diverso del de procedencia, titularidad del perjudicado. El dies a quo del cómputo no podría ser, como pretende la defensa, el del inicio de la gestión.

Por el contrario, la consumación requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado. Por ello, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Así las cosas, cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales.

En el presente caso, ese punto sin retorno cabe cifrarlo, al menos, en el año 2010, cuando se dejan de liquidar beneficios y de rendir cuentas, datos que permiten inferir ya la administración desleal, pues, hasta ese momento cabría entender, en beneficio del acusado, que hubo un uso temporal ilícito del patrimonio de la víctima, en la medida en que a ésta se le liquidaron beneficios. Por ello, ni aun estimando aplicable el tipo básico, cabría estimar prescrita la infracción.

2.3. En cuanto a las agravaciones, cabe hacer las siguientes precisiones:

a) Ya se estime aplicable el texto vigente antes de la entrada en vigor de la reforma operada por LO 5/2010 (23 de diciembre de 2010), ya el de la citada reforma, cabe estimar que el delito se ha cometido abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y acusado. Es evidente que el acusado pudo cometer el hecho delictivo gracias a los amplios poderes que tenía otorgados, y que dichos poderes se le confirieron en atención a la estrecha relación personal que tenía con la querellante. Por tanto, procede la subsunción.

b) Ciertamente, en la redacción anterior a la LO 5/2010, no aparecía contemplada de forma expresa la agravación por el hecho de que el valor de la defraudación superase los 50.000 euros. Pero no lo es menos que con anterioridad la jurisprudencia de la Sala II ya había considerado que defraudaciones por valor superior a 6 millones de pesetas permitían apreciar la agravante. Por tanto, resulta también de aplicación.

c) Por el contrario, no es de aplicación la agravación por la situación económica en que se dejó a la víctima. Desde la introducción, operada por LO 5/2010, de la agravación objetiva cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, es exigible una reinterpretación de la que ahora nos ocupa, que impida el bis in idem, por lo que deben concurrir cumulativamente las dos circunstancias, la gravedad del perjuicio y la precariedad económica en que se deje a la víctima o a su familia, de modo que el injusto de la conducta no quede subsumido por la agravación objetiva por razón de la cuantía. Desde esta perspectiva, aun cuando la entidad del perjuicio es muy elevada (86.500 euros), no se ha practicado prueba de cargo, más allá de su declaración, que evidencie la concreta situación económica que tenía la víctima antes de los hechos y la que tiene en la actualidad, lo que impide la aplicación de la agravación.

TERCERO.- Autoría y participación. Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. 4.1. La acusación invoca las agravantes genéricas de los artículos 22.2 ª, 22.6 ª y 23 CP .

4.2. No procede la aplicación de ninguna de ellas. La segunda y la sexta del artículo 22 CP , por ser los supuestos de hecho consustanciales al tipo agravado ya aplicado. La del artículo 23 CP , por no darse la relación de parentesco que el precepto requiere.

QUINTO.- Determinación de la pena. 5.1. Con relación a la extensión individualizada de la pena, el marco penal disponible se sitúa entre 1 y 6 años de prisión meses de prisión y multa de 6 a 12 meses.

5.2. Así las cosas, a la vista de la concurrencia de dos de las circunstancias que justifican la aplicación del tipo agravado, procede imponer la pena de prisión en la extensión de 2 años y la de multa en la de 8 meses.

En cuanto a la cuota de multa, el Tribunal Constitucional recuerda ( SSTC 108/2001 , 9/2004 , 108/2005 . y 176/2007 ) que el sistema de días-multa constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y la dificultad de garantizar el pago efectivo. Su imposición exige al Juez o Tribunal una doble valoración: por un lado, la determinación de la extensión temporal ( artículo 50.5 CP ) atendiendo, básicamente, a la gravedad de la infracción y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, aplicando las reglas previstas en el mismo Código; y, por otro, la fijación del importe de las cuotas que corresponde satisfacer al condenado por cada período temporal. Magnitud que se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales ( art. 50.5 CP ). Ello implica, la necesidad de disociar en términos individualizadores la gravedad de la responsabilidad o de la culpabilidad, de la capacidad satisfactiva del inculpado. Precisamente, el doble canon permitirá compatibilizar las exigencias retribucionistas y de prevención con el principio de igualdad de trato punitivo entre personas de diferente capacidad económica.

La doctrina de la Sala II recuerda que la ausencia de prueba tendente a determinar la capacidad económica no debe conducir a imponer la cuota mínima, toda vez que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, de modo que fuera de esos casos, ni la insuficiencia de datos ni el desconocimiento de la solvencia del acusado, deben llevar automáticamente y con carácter general a la imposición de la multa en su cuota mínima ( SSTS de 20 de noviembre de 2000 , y 11 de julio de 2001 ). En estos casos debe estimarse conforme con el criterio de la capacidad económica como criterio de individualización de la pena de multa la fijación de una cuantía que sin coincidir exactamente con el límite legal mínimo esté comprendida en el tramo mínimo de una división hipotética de la extensión legal de la cuota en diez tramos o escalones de igual extensión ( SSTS de 12 de febrero y 15 de octubre de 2001 ).

Si esto es así en supuestos de recursos económicos escasos o de falta de acreditación de los mismos, con mayor razón ha de entenderse proporcionada una cuota de 15 euros diarios, a la vista del ramo de actividad al que se ha dedicado el acusado.

SEXTO.- Responsabilidad civil. Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y concordantes del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a la víctima en la suma de 86.650 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC 1/2000 . No procede imponer los intereses solicitados por la acusación particular (mínimo del 5 %), por ignorarse, al no haber quedado acreditado, qué beneficios concretos habían de repartirse a la querellante en virtud del vínculo contractual contraído entre las partes.

SÉPTIMO.- Costas procesales. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En dichas costas deberán comprenderse las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a D. Demetrio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP para el caso de impago o insolvencia.

Por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Dª. Celsa en la cantidad de 86.650 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC 1/2000 . El acusado habrá de abonar las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, abonamos todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los miembros del Tribunal del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.