Sentencia Penal Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1018/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA . Sección 1ª
Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
Tel.: 943-000711 Ext: 3047 Fax: 943-000701
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-09/014827
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2009/0014827
Rollo penal abreviado 1018/2015 - IR
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 233/2011
Contra: Ramón , Narciso y Juan Miguel
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON
Abogado/a / Abokatua: RAMIRO JESUS ALVAREZ FERNANDEZ
Resp.Civiles Subsidiarios: SAYMA CONSULTORES, S.A.; LETIPE, S.L. y NEW PLANET RESORT LLC
SENTENCIA Nº 55/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DON JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al
margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1018/15 dimanante del PAB
233/11 del Juzgado de Instrucción nº 1, de San Sebastián, seguido por un delito continuado de APROPIACIÓN
INDEBIDA, seguido contra Ramón , con dni: NUM000 , nacido el día NUM001 /1944 en Donostia-San
Sebastián (Gipuzkoa), hijo de Elias y de Angustia , contra Narciso , con dni: NUM002 , nacido el día
NUM003 /1946 en Orio (Gipuzkoa) hijo de Roberto y de Aurora y contra Juan Miguel con dni: NUM004
, nacido el día NUM005 /1972 en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa) hijo de Ramón y de Mariana ,
representados por el Procurador Sr. Bartolomé y defendidos por el Letrado Sr. Alvarez Fernández. Ha sido
parte el Ministerio Fiscal representado por D. Juan Colina.
Ha sido ponente de esta causa el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 y 250. 6 º y 7º de la redacción del Código Penal anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O.

10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 23 junio).Vigencia: 23 diciembre 2010 De los hechos expuestos responden los acusados en concepto de AUTORES de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, procede imponer la pena de ONCE meses de MULTA CON CUOTA DIARIA DE 50 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria derivada de impago del artículo 53 CP . Costas por iguales partes.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente, con aplicación en todos los casos del interés legal ex artículo 576 LEC : A Jesús , en la cantidad de 6.139, 24 ? Benigno , en la cantidad de 6.139, 24 ? Felicisimo , en la cantidad de 6.139, 24 ? Justo , en la cantidad de 9.208, 86 ? Rafaela , en la cantidad de 3.069, 62 ? Carolina , en la cantidad de 3.069, 62 ? Santos , en la cantidad de 3.069, 62 ? Juan María , en la cantidad de 9.208, 86 ? Jose Enrique , en la cantidad de 3.069, 62 euros Bernabe , en la cantidad de 3.069, 62 euros Lorena , en la cantidad de 6.139, 24 ? A Francisco , Susana , Ana , Marcos , Severino , Juan Pedro , Isaac , Casiano , Flor , Gonzalo , Mateo , Penélope , Vicente y Candelaria y Celestino en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en atención al número de apartamentos de los que los perjudicados resulten ser propietarios.



SEGUNDO.- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: * Conclusión I: Añadir: Con carácter previo a la celebración del juicio oral, los acusados han procedido a indemnizar la cantidad correspondiente a los querellantes Jesús , Benigno , Felicisimo , Justo , Rafaela , Carolina , Santos , Juan María , Jose Enrique , Bernabe y a Lorena , como consecuencia de lo cual renunciaron a las acciones civiles y penales.

Además los acusados han procedido a consignar la cantidad de 61.392,40 euros a fin de idemnizar a los demás perjudicados que no se habían personado en el procedimiento en la siguiente forma: A Francisco , en la cantidad de 3.069,62 euros, a Susana en 3.069,62 euros, a Ana en 3.069,62 euros, a Marcos en 3.069,62 euros, a Severino en 3.069,62 euros, a Juan Pedro en 6.138,84 euros, a Isaac en 6.138,84 euros, a Casiano en 3.069,62 euros, a Flor en 12.277,68 euros, a Gonzalo en 3.069,62 euros, Mateo en 3.069,62 euros, Penélope en 3.069,62 euros, Vicente en 3.069,62 euros, a Candelaria en 3.069,62 euros y a los Herederos de Ernesto en 3.069,62 euros.

* Conclusión IV: Concurre en los acusados la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5º del C.P .

* Conclusión V : Procede la imposición de una pena a cada uno de los acusados, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, CINCO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria derivada de impago del art. 53 del C.P . y costas.

Se aplicará la cantidad consignada al pago de las responsabilidades civiles tal y como se ha especificado en la modificación realizada.

* Conclusión VI: Se elimina la petición de responsabilidad civil.

Añadió un Otrosí I, en el que solicitó que se aplicara la cantidad consignada al pago de las responsabilidades civiles, tal como se ha especificado en la modificación realizada en la conclusión primera.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.



TERCERO .- El Letrado de la defensa mostró expresa conformidad con las conclusiones modificadas del Ministerio Fiscal. Los propios acusados mostraron también su conformidad.



CUARTO .- La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.



QUINTO.- Tras ello, en el propio acto de la vista el Letrado de la defensa solicitó la suspensión de la ejecución de la pena de prisión al amparo de lo dispuesto en el art. 80 del Código Penal , a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- La Sala acordó suspender la ejecución de la pena de prisión impuesta, por plazo de dos años, condicionando dicha suspensión a que los penados no delincan en el citado plazo.

La Sala anunció en el mismo acto dicha decisión, quedando los penados notificados de dicho acuerdo.

HECHOS PROBADOS Los acusados Ramón , cuyos antecedentes penales no constan y Narciso , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, formaban parte de la empresa Sayma Consultores S. A, con domicilio en la Avenida de la Libertad n º 10, 6 de la localidad de San Sebastián, desempeñando el primero de ellos funciones de presidente y consejero delegado de la mercantil, siendo el segundo empleado de la firma.

En 1987 la citada mercantil propuso a sus clientes la compra de unos apartamentos turísticos que integraban el complejo ' APARTAMENTO000 ', con el objeto de que tales apartamentos fueran cedidos en arrendamiento a una mercantil que llevara a cabo la explotación turística de los mismos, siendo el producto obtenido por cada propietario el importe de cada renta mensual. A tal fin, los perjudicados otorgaron escrituras de apoderamiento a favor de los acusados Narciso y Ramón , utilizándose tales poderes en la celebración de los contratos de compraventa de los apartamentos y en el contrato de cesión de la explotación de los mismos.

Se materializó la compraventa de 136 apartamentos, 37 de los cuales correspondían a propietarios canarios a los que no afecta el presente escrito de calificación.

Tal explotación se llevó a cabo por la mercantil Explotaciones Turísticas Atalaya S. L. desde 1987 a 1994, mientras que fue la empresa Laguitur S. L. quien se hizo cargo de la explotación desde 1994 a 2009, siendo administradores de Laguitur S. L el señor Luis Alberto (33, 33%) y la empresa Proinlan S. A (66, 66 %), cuyo administrador único es el también acusado Juan Miguel , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, teniendo además poder especial en Laguitur S. L. el acusado Ramón desde el 4 de noviembre de 2002 hasta el 10 de marzo de 2008.

El 1 de enero de 2003 se firma en Lanzarote contrato privado de administración y gestión de explotación turística entre el acusado Narciso , quien actuaba en nombre y representación de los propietarios de los apartamentos, y Luis Alberto en nombre de Laguitur S. L. En virtud de dicho contrato se cedía la administración y gestión de la explotación turística de los apartamentos, sus anejos y elementos comunes a Laguitur S. L.

siendo el período de duración del contrato desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2007.

A resultas de dicho contrato, Laguitur S. L. debía pagar a cada uno de los propietarios de los apartamentos trimestralmente el beneficio neto, que vendría determinado por la diferencia entre el beneficio operacional y el 12 % que se establecían a favor de la empresa administradora.

El 1 de mayo de 2003 se celebró contrato entre el acusado Ramón en nombre de Laguitur S. L y Luis Alberto en nombre de Explotaciones Turísticas Vista Internacional, S. L. en virtud del cual se disponía el pago de la labor de asesoramiento permanente en materia fiscal, laboral, contable, jurídica y financiera de Sayma, consistiendo en la tercera parte del porcentaje que percibiría Explotaciones Turísticas Vista Internacional, esto es, la tercera parte del mencionado 12 % que se determinaba sobre el beneficio operacional.

Aun cuando el contrato estipulaba que la cantidad a detraer por parte de los acusados era el 4 %, los acusados Narciso , Ramón y Juan Miguel , valiéndose de la confianza que los perjudicados habían depositado en ellos, puesto que todos habían sido clientes de Sayma Consultores S. A. en el pasado, amparándose en que, por tal motivo, no sospecharían de la corrección de las cantidades que los acusados les remitían por la explotación de sus apartamentos; detrajeron un porcentaje superior al 4 % establecido en el contrato. Tales cantidades no se correspondían con trabajos efectivamente realizados, y emitieron facturas para justificar los importes cobrados por encima de las cantidades pactadas por trabajos de asesoramiento que no llevaron a realizarse, desviando estas cantidades de su correcto destino, debiendo ser éste la entrega a los propietarios de los apartamentos.

En el año 2002, se emitió por Laguitur S. L. a favor de la mercantil Sayma, SA las facturas n º MC -0205- VA por valor de 5. 568, 53, MC-0474- VA por importe de 5. 718, 88 euros, MC 0852- VA por importe de 5.

718, 88 euros, MC-1081-VA por importe de 5. 718, 88 euros, y MC- 0061- VA por valor de 5. 718, 88 euros cuando dichas cantidades no respondían a prestaciones con soporte en contrato alguno, siendo distraídas de la sociedad y del cómputo del beneficio.

A tal fin, Laguitur S. L. pagó a New Planet Resort LLC, domiciliada en Delaware, mediante transferencia bancaria de 23 de septiembre de 2003 una factura por importe de 74. 738, 64 euros de 31 de julio de 2003 por servicios no justificados ni contratados, habiéndose detraído indebidamente dicha cantidad de su destino en sucesivos ejercicios: 24. 000 euros en 2003, 24. 000 euros en el ejercicio de 2004 y 26. 738, 64 euros en el ejercicio de 2005.

En el año 2006, se emitió factura por Laguitur S. L. a favor de la mercantil Letipe S. L., de la que resultaba ser administrador único el acusado Ramón por importe de 16. 635 más 831, 74 euros de IGIC (17.

466, 74 euros), sin que tal factura respondiera a trabajos efectivamente realizados y sin que tales cantidades se pudieran detraer de su finalidad, que no era otra que llegar al patrimonio de los propietarios de los apartamentos.

De la misma manera, en el año 2007, se emitieron por Laguitur S. L. por presuntos servicios prestados por Letipe S. L: factura n º L- 3- 2007 por importe de 3. 928, 04, la factura n º L2- 2007 por importe de 3. 928, 04 euros y factura L 1- 2007 por importe total de 7. 870, 92 euros, lo que suma una cantidad de 15. 727 euros que se distrajeron de lo que debió llegar en forma de renta a los propietarios de los apartamentos.

En todos estos ejercicios económicos se obtuvieron tales cantidades por los acusados dado el control que el acusado Ramón tenía sobre la mercantil Letipe S. L. y sobre Laguitur S. L, pues, como se expone más arriba, tenía poder especial en Proinlan (administradora de Laguitur) y actuó en connivencia con su hijo el acusado Juan Miguel , administrador único de Proinlan y dada la actividad que el acusado Narciso desempeñaba para Consultores Sayma, determinando éste y el acusado Ramón el listado de propietarios de los apartamentos y las cantidades que se debían entregar a los mismos.

En total, los acusados desviaron la cantidad de 136. 376, 44 euros .

En 29 de agosto de 2003, amparándose en la misma confianza que los clientes depositaron en los acusados, Ramón ordenó el pago de la cantidad de 157. 549, 35 euros con cargo a la cuenta que en la entidad La Caixa tenía Laguitur S. L. Dicah cantidad respondía a una deuda adquirida con la Agencia Tributaria por parte de la sociedad Explotaciones Turísticas Atalayas S. L, de la que los acusados Narciso y Ramón fueron socios y, por lo tanto, tenían obligación de atender solidariamente tras la liquidación de Explotaciones Turísticas Atalata S.L. Los acusados destinaron fondos de Laguitur S. L procedentes de la explotación de los apartamentos al pago de una deuda completamente ajena a los diferentes propietarios y que se correspondía con 157. 549, 35 en concepto de principal, intereses y sanción, gastos de avales por valor de 1. 360, 76 euros y honorarios de letrados por valor de 8. 605, 92 euros haciendo un total de 167. 516, 03 euros.

A resultas de lo anterior, resultaron perjudicados: Jesús , en la cantidad de 6.139, 24 ?, Benigno , en la cantidad de 6.139, 24 ?, Felicisimo , en la cantidad de 6.139, 24 ?, Justo , en la cantidad de 9. 208, 86 ?, Rafaela , en la cantidad de 3.069, 62 ?, Carolina , en la cantidad de 3.069, 62 ?, Santos , en la cantidad de 3. 069, 62 ?, Juan María , en la cantidad de 9. 208, 86 ?, Jose Enrique , en la cantidad de 3. 069, 62 euros, Bernabe , en la cantidad de 3. 069, 62 euros y Lorena , en la cantidad de 6.139, 24 ?.

Asimismo reclaman como perjudicados Francisco , Susana , Ana , Marcos , Severino , Juan Pedro , Isaac , Casiano , Flor , Gonzalo , Mateo , Penélope , Vicente y Candelaria y Celestino .

Con carácter previo a la celebración del juicio oral, los acusados han procedido a indemnizar la cantidad correspondiente a los querellantes Jesús , Benigno , Felicisimo , Justo , Rafaela , Carolina , Santos , Juan María , Jose Enrique , Bernabe y a Lorena , como consecuencia de lo cual renunciaron a las acciones civiles y penales.

Además los acusados han procedido a consignar la cantidad de 61.392,40 euros a fin de idemnizar a los demás perjudicados que no se habían personado en el procedimiento en la siguiente forma: A Francisco , en la cantidad de 3.069,62 euros, a Susana en 3.069,62 euros, a Ana en 3.069,62 euros, a Marcos en 3.069,62 euros, a Severino en 3.069,62 euros, a Juan Pedro en 6.138,84 euros, a Isaac en 6.138,84 euros, a Casiano en 3.069,62 euros, a Flor en 12.277,68 euros, a Gonzalo en 3.069,62 euros, Mateo en 3.069,62 euros, Penélope en 3.069,62 euros, Vicente en 3.069,62 euros, a Candelaria y a los Herederos de Ernesto en 3.069,62 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber: a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación; b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio; c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787LECrim .



SEGUNDO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión De conformidad con el art. 80 y concordantes del C.P . procede decretar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a los condenados, dado que concurren los requisitos que establece dicho precepto.

Fijaremos el plazo de suspensión de la ejecución de esta pena en DOS AÑOS. La vigencia del marco de inejecución establecido queda condicionada a que los penados no delincan durante el plazo de suspensión, ( art. 83 CP ).



TERCERO.- Costas procesales Se imponen a los acusados las costas procesales causadas.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Ramón , como autor de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en los arts. 252 y 250.6 º y 7º de la redacción del Código Penal anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE 23 junio), concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5º del C.P ., a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CINCO MESES de MULTA con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria derivada de impago del art. 53 del Código Penal .



SEGUNDO.- CONDENAMOS a Narciso , como autor de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en los arts. 252 y 250.6 º y 7º de la redacción del Código Penal anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE 23 junio), concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5º del C.P ., a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CINCO MESES de MULTA con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria derivada de impago del art. 53 del Código Penal .



TERCERO.- CONDENAMOS a Juan Miguel , como autor de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en los arts. 252 y 250.6 º y 7º de la redacción del Código Penal anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE 23 junio), concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5º del C.P ., a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CINCO MESES de MULTA con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria derivada de impago del art. 53 del Código Penal .

Entréguese la cantidad consignada por los acusados de 61.392,40 euros a los perjudicados no personados en el procedimiento de la siguiente manera: A Francisco , en la cantidad de 3.069,62 euros, a Susana en 3.069,62 euros, a Ana en 3.069,62 euros, a Marcos en 3.069,62 euros, a Severino en 3.069,62 euros, a Juan Pedro en 6.138,84 euros, a Isaac en 6.138,84 euros, a Casiano en 3.069,62 euros, a Flor en 12.277,68 euros, a Gonzalo en 3.069,62 euros, Mateo en 3.069,62 euros, Penélope en 3.069,62 euros, Vicente en 3.069,62 euros, a Candelaria en 3.069,62 euros y a los Herederos de Ernesto en 3.069,62 euros.



CUARTO.- Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales.



QUINTO.- SE SUSPENDE, por un plazo de DOS AÑOS, la ejecución de la pena privativa de libertad de DOS AÑOS impuesta a los penados, quedando condicionada dicha suspensión a que los mismos no delincan durante el plazo de la suspensión.

El Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si los penados incumplieran las condiciones establecidas.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.