Sentencia Penal Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 792/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 55/2016

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 31 de marzo del 2016 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 792/2015 , derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 7485/2014del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña , por delito de estafa y apropiación indebida , contra el acusado:

D. Romeo , nacido el NUM000 /1968 , en Tudela , hijo de Luis Andrés y de Crescencia , con D.N.I. NUM001 , domiciliado en CALLE000 , NUM002 de Cortes , C.P. 31530 , sin antecedentes penales , en libertad por la causa , solvente, representado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y defendido por la Letrada Dña. EVA RODRÍGUEZ SOLA .

Ejerce la acusación particular D. Bernabe , representado por la Procuradora Dª. Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ, y defendido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL BAEZA CALLEJA.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO , D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.-En esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra se tramita el Procedimiento Abreviado nº 7485/2.014, por un presunto delito de estafa y apropiación indebida contra el acusado D. Romeo , en el que una vez declaradas pertinentes las pruebas se celebró el juicio el día 22 de marzo de 2.016, en donde se practicaron aquellas pruebas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal previa modificación parcial de los hechos, calificó los mismos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículo 253 número 1 en relación con el artículo 250. 1. 6ª del C. penal y artículo 74 del mismo Código , estimando que era responsable en concepto de autor el acusado Romeo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, nueve meses de multa con una cuota diaria de 10 € y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, debiendo indemnizar en la cantidad proporcional que resulte adecuada teniendo en cuenta el abono de 4.000 € que hizo el acusado para el pago de herramientas informáticas, con aplicación del artículo 576 de la LECivil .

TERCERO.-Por la acusación particular ejercitada por D. Bernabe , previa modificación parcial de su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 del vigente C. Penal concurriendo la causa 6ª del artículo 250.1 del C. Penal , y subsidiariamente serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del vigente C. Penal ( artículo 252 del C. Penal en la versión antigua), concurriendo la causa 6ª del artículo 250.1 del C. Penal , estimando que era responsable en concepto de autor Romeo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pidió se le impusiera la pena por el delito de estafa agravada de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de 12 € / día, y subsidiariamente por el delito de apropiación indebida agravado la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de 12 € /día, debiendo abonar las costas de la acusación particular. Debería indemnizar a Bernabe en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 12.000 €, más los intereses legales de esta cantidad, desde que fue ingresada dicha cantidad en la cuenta del acusado.

CUARTO.-Por la defensa del acusado D. Romeo , elevando a definitivas su escrito de defensa, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, y debía dictarse una sentencia absolutoria.

Se declaran expresamente probados:

El acusado D. Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y D. Bernabe , antes del mes de diciembre de 2.008 se dedicaban cada uno de ellos por separado a realizar inversiones en bolsa a través de internet.

En el mes de Diciembre de 2.008, el acusado Romeo y Bernabe , que eran compañeros de trabajo y tenían amistad entre ambos, se pusieron de acuerdo para invertir conjuntamente en la bolsa a través de un fondo común, para lo cual cada uno de ellos aportaría 12.000 €, decidiendo que las operaciones se realizarían a través de la cuenta número NUM003 que el acusado ya tenía abierta (desde 16 de mayo de 2.007 en Interdin Bolsa Sociedad de Valores S.A.), y de cuya gestión se encargaría, en donde se ingresaría los 12.000 € que aportaría Bernabe . Pese a ese acuerdo, el acusado D. Romeo no tenía intención de aportar dicha cantidad en su totalidad.

En fecha 11 de diciembre de 2.008 Bernabe entregó al acusado la cantidad de 12.000 €, el cual los ingresó en la indicada cuenta NUM003 , que en ese momento sólo disponía de un saldo positivo de 1.017,74 €.

En fecha 13 de diciembre el acusado ingresó la cantidad de 4.000 €, no constando que realizará ningún otro ingreso posterior hasta cubrir la cantidad de 12.000 € que se había comprometido.

El acusado que se encargó de las operaciones de inversión a través de un sistema automático realizó todas las operaciones a través de la indicada cuenta, que resultó con perdidas, siendo cancelada en el mes de septiembre de 2.013, si bien no se realizaba ninguna operación desde el mes de enero de 2.011.

El acusado Romeo que era titular de la indicada cuenta NUM003 , realizó los siguientes reintegros:

19 -3 2009 la cantidad de 1.300

21-8-2.009 la cantidad de 3.500 €

12-4-2010 la cantidad de 1.600 €

22-7-2.010 la cantidad de 1.500 €

15-10-2010 la cantidad de 500 €.

Todo ello hace un importe total de 8.400 €.

Para la realización de las inversiones se acordó que una herramienta informática necesaria para tal fin que había adquirido D. Bernabe , fuese puesta a disposición del acusado D. Luis Alberto , lo que así se realizó disponiendo el acusado de las claves necesarias para su uso, y con los beneficios se reintegraría a Alejando del importe de la misma, cifrado en 4.000 €. En el año 2.013 el acusado hizo entrega a Bernabe de la cantidad de 4.000 €, en concepto de pago del precio de la indicada herramienta, mediante dos entregas de 2.000 €.'

Fundamentos

PRIMERO.-En relación con los hechos probados que se han declarado en atención a la prueba practicada valorada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECriminal , deben hacerse las siguientes matizaciones.

Es un hecho indiscutido que el acusado D. Romeo recibió de D. Bernabe la cantidad de 12.000 €, que ingresó en la cuenta que el acusado tenía en Interdin.

Asimismo debe darse por probado que el acusado y D. Bernabe llegaron al acuerdo de constituir un fondo común para hacer inversiones en Bolsa. De la prueba practicada en el presente juicio, sólo puede darse por acreditada la participación de Luis Alberto y Bernabe . Aunque se hagan referencias a la intervención en ese fondo común de otras personas de ello no existe la suficiente prueba, pues si bien el testigo Sr. Demetrio entregó al acusado D. Luis Alberto una cantidad de 2.000 €, en modo alguno queda acreditado que el mismo participara a titulo propio en el fondo común de inversión constituido por el acusado D. Luis Alberto y D. Bernabe , pues de ello no existe prueba suficiente, ya que por un lado, es evidente que D. Bernabe no puede afirmar que así lo fuera claramente, y por otro el testigo Don. Demetrio y el acusado D. Luis Alberto lo niegan.

Del documento obrante al folio 157 no puede deducirse sin más esa intervención, por más que en el ingreso que por valor de 4.000 € en el mismo se recoge para la cuenta bancaria que el acusado tenía en Bankinter, se indique ese nombre, pues sin desconocer ese extremo, no debe olvidarse que ese no es el ingreso efectivo en la cuenta de Interdin (folio 115), en la que no consta dato alguno sobre la identidad de la persona que hace el ingreso, que dada la titularidad de la cuenta a nombre del acusado debe entenderse, cuando además no se discute, fue él. Por otro lado el testigo Don. Demetrio sólo admite haber entregado 2.000 € al acusado D. Luis Alberto para invertir en Bolsa, sin relación alguna con D. Bernabe , y que le fue reintegrado con sus beneficios en la primavera del año 2.014 ('me devolvió unos 2.850 €').

Ninguna circunstancia concurre en el testimonio Don. Demetrio , compañero de ambos, para dudar de su testimonio, por lo que debe partirse como antes hemos indicado de que el fondo común para inversión sólo estuvo constituido por el acusado D. Luis Alberto y por D. Bernabe , y que las cantidades que el testigo Don. Demetrio pudo entregar al acusado para invertir quedaba al margen de aquél acuerdo.

De ello debe asimismo derivarse que la cantidad ingresada en fecha 13 de diciembre de 2.008 por importe de 4.000 € debe atribuirse al acusado Luis Alberto , que junto con la cantidad entonces existente en la cuenta 1.017,47 €, hace un total de aportación de 5.017,47 €. No consta por el contrario ninguna otra aportación que permita considerar que el acusado D. Luis Alberto cumpliese con la obligación de aportar 12.000 € a ese fondo común que se había comprometido.

A tal efecto debe decirse que en su declaración judicial, sobre la que ningún defecto concurre, pues fue asistido de letrado, con información de los derechos y hechos objeto de investigación (folio 50), reconoció de manera clara que cada uno aportaría 12.000 €. Pues bien ni en esa declaración ni posteriormente ha acreditado que aparte de los anteriores importes (5.017,47 €), el acusado llegara a ingresar o aportar la cantidad restante hasta alcanzar los 12.000 €.

En el acto del juicio, de forma confusa, y en clara contradicción (pues nada se dijo antes, pudiendo haberse hecho), manifestó o dio a entender que como ya venía él operando, se hizo una especie de compensación, (creo que se habló todo claramente, le avisé de las perdidas y él entraba en los riesgos, ...ya había perdido), justificación que carece de todo fundamento, y que debe llevar a concluir que el acusado D. Luis Alberto no cumplió con su obligación de entrega de la cantidad de 12.000 € que se había comprometido para el fondo de inversión común, pues sólo puede considerarse que aportó la cantidad de 5.017,47 €.

La siguiente cuestión a analizar es la relativa a la gestión de la cuenta de inversión. Para esta Sala, es evidente también que siendo la cuenta de titularidad exclusiva del acusado Luis Alberto , y no habiéndose acreditado que este diese clave alguna para el uso o supervisión de la misma, debe considerarse que fue sólo el acusado quién gestionó la misma, circunstancia conocida por D. Bernabe y que en la gestión de la cuenta durante toda su vigencia aceptó.

Tan es así que queda perfectamente demostrado como se recoge en los hechos probados que fue él quién le hizo cinco reintegros de la cuenta de su titularidad en Interdin y las transfirió a la cuenta de la que él era también exclusivo titular en Bankinter (folio 157).

Asimismo debe darse por acreditado que para la realización de las inversiones se acordó que una herramienta informática necesaria que para tal fin que había adquirido D. Bernabe , fuese puesta a disposición del acusado D. Luis Alberto , lo que así se realizó disponiendo el acusado de las claves necesarias para su uso, y con los beneficios se reintegraría a Alejando del importe de la misma, cifrado en 4.000 €. En el año 2.013 el acusado hizo entrega a Bernabe de la cantidad de 4.000 €, en concepto de pago del precio de la indicada herramienta, mediante dos entregas de 2.000 €, como se ha recogido en los hechos probados, ya que en este extremo salvo lo relativo a las gestiones de reclamación y reintegro son en lo sustancial coincidentes las declaraciones del acusado Luis Alberto y de Bernabe .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa básico de los Artículos 248 y 249.1 del C. Penal pues el acusado D. Romeo mediante engaño obtuvo de D. Bernabe un desplazamiento patrimonial, la cantidad de 12.000 € (la STS , S 15-10-2008, nº 631/2008 , establece: ' 1. El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial').

Ha quedado acreditado que el acusado nunca tuvo intención de cumplir la obligación que traslado a Bernabe con ocasión de acuerdo de constituir un fondo común para invertir, y que su compromiso de aportación a su vez de 12.000 € no era real, para en definitiva aprovecharse de la aportación de D. Bernabe para seguir invirtiendo en bolsa.

Que ello es así lo revela el hecho de que el acusado conociendo que en su cuenta sólo había un saldo de 1.017,47, cuando Alejando le hizo la entrega de 12.000 €, nunca aportó él dicha cantidad, sino tan solo 4.000 €, que junto con el saldo preexistente indicado no cubría en modo alguno ni total ni sustancialmente la cantidad que se había comprometido a aportar al fondo común.

En su declaración judicial ni siquiera refirió que hubiera aportado posteriormente esa cantidad, ni indicó como él iba a cumplir con esa obligación de aportación, y como antes hemos referido la que manifestó en el acto del juicio (compensación) carecía de todo fundamento, no concurriendo tampoco en modo alguno un retraso en la aportación por Bernabe de la cantidad de 12.000 € al fondo común, cómo para de ahí deducir una asunción de las perdidas precedente que el acusado pudiera haber tenido, cuando baste examinar la cuenta en fechas precedente a ese ingreso como para de ahí poder deducir que en un tiempo precedente razonable el acusado tuviese un saldo en su cuenta por importe semejante a la cantidad que se comprometió a aportar que implicase su aportación.

De ello no existe ninguna prueba, pues desde el mes de noviembre de 2.008, nunca hubo un saldo superior a 3.000 €.

Es por ello que no cabe sino concluir en la existencia de una conducta engañosa en el acusado, que obtuvo un desplazamiento patrimonial a su favor, guiado por un ánimo de lucro. El hecho de que el dinero recibido haya sido destinado al fin pactado que era el de inversión no elimina el engaño, pues es evidente que se ha alterado los términos de la inversión, al recaer el riesgo (como elemento esencial del pacto) de la misma fundamentalmente sobre el capital entregado por D. Bernabe , y no sobre el fondo común que se iba a constituir, lo que omitió comunicar a Bernabe .

Nos encontramos en presencia de lo que se ha denominado negocio civil criminalizado que existen en palabras de la STS de fecha S 27-6-2007, nº 593/2007 ' cuando en un determinado contrato, una parte, que no tiene intención de cumplir con las prestaciones, o con lo más importante de las prestaciones, a que queda obligada al concertarlo, simula una voluntad de actuar conforme a lo pactado y en base a tal simulación consigue que la parte contraria cumpla con sus deberes contractuales quedando así perjudicada esta y enriquecida aquella que engañó a través de la mencionada simulación.', o en palabras de la STS de fecha 23-1-2008, nº 21/2008 , 'De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador'. Profundizando en esta materia, hemos declarado que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido,... nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después..., quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ... Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización( STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1988 , 14 de enero de 1989 , 13 y 26 de febrero de 1990 , 16 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 y 513 , 526 , 740 y 939/93 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti hominus', o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso'.

Como hemos indicado en el supuesto de autos es evidente a juicio de la Sala la concurrencia del propósito defraudatorio en el momento de celebrar el contrato, pues ya entonces el acusado D. Romeo engaña a D. Bernabe al no tener la más mínima voluntad de cumplir en los justos términos de igualdad, en el fondo común destinado a invertir en bolsa, la obligación por el asumida, , lo que nos sitúa ante el ilícito penal de la estafa como se recoge en la STS de fecha 16-10-2007, nº 802/2007 ,' En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5 . Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual '.

No consideramos por el contrario que concurra el delito de apropiación indebida que interesa el Ministerio Fiscal, o al que se refiere de forma subsidiaria, también la acusación particular, pues la acción desarrollada tiene su origen en la aportación de 12.000 €, que se realizó mediante engaño, momento en que se produce el perjuicio y se consuma el delito, por lo que la gestión que el acusado realizara posteriormente de la cuenta en donde la misma se ingresara carecen de relevancia, si tenemos en cuenta ello, así como que en todo caso D. Bernabe había aceptado que la gestión de la inversión y de la cuenta desde la que se realizaba la iba a realizar el acusado, que por tanto se encontraba habilitado para esa gestión de la cuenta a su nombre, y cuando además consta que en el momento en que se realizaron los reintegros había el saldo correspondiente en la cuenta titularidad del acusado.

TERCERO.-No concurre en el presente caso la agravación específica que plantea la acusación particular de abuso de las relaciones personales ( art. 250.1 7ª del C. Penal vigente en el año 2.008 en que se realizó el desplazamiento patrimonial , artículo 250.1 6º en la redacción dada por la LO 5/2010 y LO 1/ 2.015).

En la sentencia del TS de fecha 29 de septiembre de 2.011 nº 979/2011 se indica que: 'En cuanto a la agravación prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.'

Así, se ha insistido en '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )'. ( STS num. 1090/2010 ).'

Asimismo la STS 494/2.013 de 16 de junio recoge que 'la aplicación de este subtipo agravado tendía que concretarse en una relación distinta de la que por sí misma serviría para integrar el engaño propio del tipo básico de la estafa (para no incurrir en el 'no bis in idem'), y la STS de 6 de junio de 2.013 establece en relación con la exigencia para el subtipo agravado que 'tendría que concretarse en una relación distinta de la que por sí misma serviría para integrar el engaño propio del tipo básico de la estafa', requisito que aquí no concurre pues no existe una relación distinta a la amistad entre el acusado D. Romeo y D. Bernabe que por si misma permitió el desplazamiento patrimonial, y que se integra en el engaño propio del tipo básico.

CUARTO.-Llegados a este extremo no puede sino concluirse que el delito de estafa en que incurrió el acusado D. Romeo se encuentra prescrito y debe por ello dictarse una sentencia absolutoria.

La STS 25 junio 2015 385/2015 sobre el tema de la prescripción dice: 'tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes -por todas 760/2014 de 20.11 que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5 ; 1224/2006 , de 7 - 12 ; 25/2007, de 26-1 ; y 793/2011, de 8-7 , 1048/2013 de 19.9 ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del tramite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1.12 , 1173/2000 de 30.6 , 1132/2000 de 30.6 , 420/2004 de 30.3 , 1404/2004 de 30.11 ).

Situándonos en presencia de un delito de estafa, el mismo quedó consumado en el momento en que utilizado el engaño precedente se produjo el desplazamiento patrimonial, que no fue otro que el día 11 de diciembre de 2.008 (todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132.1 del C. Penal , STS 404 /1999 ).

Si los hechos eran constitutivos de un delito de estafa básico del artículo 249 del C. Penal , la pena a imponer sería de 6 meses a tres años, cuyo plazo de prescripción es de tres años ( artículo 131 vigente en el año 2008), que se elevó a 5 años con la reforma del año 2010 LO 5/2010 , plazo aquél y plazo este, que en todo caso habían transcurrido cuando se interpuso la denuncia en el año 2.014 (13 de noviembre), lo que conlleva la prescripción de delito, y con ello una sentencia absolutoria ( STS 18 de febrero de 2016 nº 104/2016 : 'Esta Sala, en constante jurisprudencia, reflejada en Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, como los de 16 de diciembre de 2000 y el de 26 de octubre de 2010, mantiene que en la determinación del plazo de prescripción del delito ha de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente, ratificando la vigencia de otro Acuerdo anterior de 29 de abril de 1997. En el Acuerdo de 26 de octubre de 2010, añadimos como criterio interpretativo que en los supuestos de concurrencia de un tipo básico y otro agravado, se tendrá en cuenta la calificación de los hechos efectivamente declarada en la sentencia, siguiendo el mismo criterio respecto a las antiguas faltas, por lo que el plazo prescriptivo se refiere a la calificación definitiva realizada en la sentencia.')

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en este juicio ( Art. 240 de la LECriminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se absuelveal acusado D. Romeo de los delitos de estafa, así como del de apropiación indebida de que era objeto de acusación.

Se declaran de oficio las costas causadas.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco díasa partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.