Sentencia Penal Nº 55/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 38/2017 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 38/2017

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 294/2016

Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza

S E N T E N C I A Nº 55/2017

Tribunal.

Magistrados,

D. Jaime Tártalo Hernández (Presidente)

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Eleonor Moyá Roselló

En la ciudad de Palma de Mallorca, a 16 de Marzo de 2017.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Vicente , representado por la Procuradora Sra. Betrian Díez y defendido por la letrada Sra. Rodrigo Lara, contra la Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ibiza en el Juicio Oral nº 294/2016 seguido por un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.2 CP en el que figura como acusado D. Vicente , interviniendo como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' Se declaran como tales, que el acusado Vicente , mayor de edad, con los antecedentes penales que más adelante se especificarán, fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 18 de julio de 2016, como autor de un delito de maltrato obre la mujer ,a la pena entre otras de Prohibición de aproximación y comunicación respecto de su expareja y madre de su hijo, Rosana , por tiempo de dos años.

Iniciado el cumplimiento de dicha pena el mismo día en que quedo firme la sentencia, y conocedor de las consecuencias que su incumplimiento podían ocasionarle, sobre las 07:40 horas del día 13 de Noviembre del presente año, acudió al centro hospitalario de esta ciudad, Can Misses, en unión de Rosana .

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado, como autor de un delito de quebrantamiento de condena por sentencia firme el 11 de Diciembre de 2013,a la pena de 12 meses Multa ,sustituida por 180 días de prisión,(responsabilidad personal subsidiaria) pena que se suspendió por dos años, el 4 de marzo de 2015, siendo notificada dicha suspensión el 25 de marzo siguiente.

Igualmente fue condenado ejecutoriamente por sentencia firme el 25 de marzo de 2014 como autor de un delito de lesiones, a la pena de dos años de prisión, que se suspendió por un plazo de dos años, con fecha de suspensión el 25 de marzo de 2014.

Finalmente ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, por sentencia firme el 18 de julio de 2016, a la pena de alejamiento.'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' Que debo condenar y condeno al acusado Vicente , como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 9 meses y día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y pago de costas.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Vicente , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado, con base en los argumentos esgrimidos en su escrito.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Invoca la apelante como motivo de recurso error en la valoración de la prueba practicada aduciendo, en síntesis, que el encuentro entre el acusado y la víctima en el centro hospitalario fue fortuito. Con base en ello, sostiene que no ha resultado acreditado el elemento subjetivo del tipo penal apreciado. Argumenta, que ambos se encontraron de forma casual en el hospital y, añade, que desde un primer momento quiso abandonar el hospital pero no pudo hacerlo porque se lo impidió el vigilante de seguridad, a pesar de haber informado al mismo que tenía una prohibición de aproximación y comunicación respecto de la Sra. Rosana . Asimismo afirma que el vigilante de seguridad no pudo precisar si observó a ambos acceder juntos al centro hospitalario y, el agente de la autoridad no es sino un testigo de referencia.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Público aduce que la sentencia resulta plenamente conforme a derecho y las argumentaciones del recurrente fueron desvirtuadas con ocasión de la declaración prestada por los testigos que depusieron en el acto de juicio oral. Finalmente, sostiene que el elemento subjetivo del tipo penal resultó acreditado, por cuanto la prueba plenaria, a su juicio, permitió adverar que no se trataba de un encuentro casual.

Segundo.-Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora 'a quo' no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida las partes y testigos, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta del sujeto activo.

Hemos manifestado en anteriores resoluciones, que la STC 117/2007, de 21 de mayo , en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, dispone:...' este Tribunal ya ha reiterado que puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba. El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos casos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa (por todas, STC 146/2003, de 14 de julio [ RTC 2003146] , F. 6)'.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la remisión al testigo de referencia se reserva para situaciones excepcionales en las que se constata la imposibilidad real y efectiva de disponer de la declaración del testigo principal y directo. Tal reserva se sustenta en la necesidad de preservar el derecho de defensa y evitar que se acuda al testigo de referencia en defecto del testigo directo, eludiendo con ello el debate sobre la realidad misma de los hechos.

Así, en los supuestos en los que la víctima del hecho, en el acto de juicio, se acoge a la dispensa de la obligación de declarar prevista en el art. 416 LECRim , hemos señalado, por un lado que, tal circunstancia no permite sostener, a criterio del Tribunal, que exista una imposibilidad real y efectiva de declarar y, ello, por cuanto que, el testigo directo estuvo a disposición del Órgano de enjuiciamiento en el acto de juicio oral. Por lo tanto, entendemos que no cabe establecer un paralelismo entre el testigo directo que se acoge a la dispensa de la obligación de declarar, legalmente prevista, y por lo tanto, pudiendo declarar, decide no hacerlo, con los supuestos en los que se encuentra en ignorado paradero o en el extranjero, por cuanto que, el debate contradictorio acerca de la realidad de los hechos a partir de las manifestaciones del testigo directo no resulta imposible y no cumple las exigencias constitucionales de admisión de prueba indirecta (en el mismo sentido STS 129/2009, de 10 de Febrero ). Por otro lado, hemos manifestado que, tampoco puede dotarse de la consideración de prueba de cargo suficiente, a la declaración de los agentes de la autoridad en su condición de testigos de referencia de los hechos narrados por la víctima a su presencia y, ello, por cuanto que, se trata de referencias extraprocesales sin la advertencia legal prevista en el art. 416 LECrim .

Lo anteriormente expuesto debe cohonestarse con la valoración de la prueba que contiene la sentencia de instancia y, de ella se desprende que, la Juzgadora 'a quo', fundamenta el pronunciamiento de condena, entre otras pruebas, a partir de la narración de los hechos que la víctima efectuó a la agente de la autoridad y, en tal sentido, la información plenaria así obtenida, de acuerdo con el argumento precedente, no puede ser valorada en la medida en la que se trata de referencias extraprocesales obtenidas sin la advertencia legal prevista en el art. 416 LECrim .

Ello no obstante, el pronunciamiento de condena no se asienta, exclusivamente, en tales referencias extraprocesales, sino en la declaración prestada por el vigilante de seguridad del hospital quien relata que, el acusado y la víctima, se encontraban juntos, discutiendo y armando jaleo, siendo este el motivo por el que les retuvo en el lugar hasta la llegada de los agentes de la autoridad, cuya presencia había sido requerida. Los hechos manifestados por el testigo, respecto del que no consta intención espuria alguna que permita cuestionar su credibilidad, suponen la quiebra de la versión defensiva ofrecida por el acusado en la medida en la que, de ellos se infiere, de modo lógico y racional, una voluntad de permanecer junto a la víctima, pese a tener conocimiento de la prohibición que frente a él pesaba, y así se desprende de la conducta de quien, lejos de evitar tal aproximación, permanece junto a la víctima, discute con ella y altera el orden.

En todo caso, respecto de la relevancia del consentimiento de la víctima en los supuestos de quebrantamiento- circunstancia que, no puede dejar de ser analizada en el presente supuesto- se pronunció la STS 39/2009, de 29 de Enero al disponer: 'Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre ( JUR 200934004) , en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello con base en la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'. De acuerdo con lo acordado en el pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 25 de Noviembre, se estima irrelevante el consentimiento de la víctima en orden a excluir la punibilidad de la conducta prevista en el art. 468 CP , tanto en los casos de medida cautelar como en los supuestos de pena de prohibición de aproximación, en tanto, que el perdón del ofendido sólo tiene virtualidad en el ámbito de los delitos privados y, cuando la ley expresamente lo prevé. Irrelevancia que debe hacerse extensiva al ámbito del juicio de punibilidad.

Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia recurrida.

Tercero.-En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vicente .

b) CONFIRMAR la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza en el Juicio Oral nº 294/2016 .

c) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia D. Luis Márquez De Prado Moragues