Sentencia Penal Nº 55/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1642/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER, 14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46244-41-1-2010-0011650

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001642/2016- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000466/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENT

Instructor Torrente nº 2; PA 150/2014

SENTENCIA Nº 55/2017

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Composición del Tribunal:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA TÓMAS Y TÍO

Magistrados/as

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

Dª . DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

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En Valencia, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2016, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENT en Procedimiento Abreviado con el numero 000466/2015.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes,

-D. Faustino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª . CAROLINA CUBELLS DOLZ y dirigido por la Letrada Dª . ESTHER GONZÁLEZ MEDINA y

-D. Hilario , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª . MARINA RODRÍGUEZ MARTÍN y dirigido por el Letrado D. VICENTE PORTALÉS DE NALDA.

Y, en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª . MARIA FE GÓMEZ MARTÍNEZ.

El Ponente de la resolución es D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:'El día 6 de julio de 2010, persona no identificada, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y tras haber obtenido fraudulentamente las claves de acceso a la cuenta bancaria nº NUM000 , de la Caixa Rural de Torrent, de la que eran titulares Maximino y Adela , realizó, a través de internet, sin el conocimiento ni consentimiento de estos, una transferencia por importe de 4.999, 32 €, cantidad de dinero que, de común y previo acuerdo con el acusado, Hilario , transfirió a la cuenta bancaria NUM001 , de la Caja de Ahorros de Galicia (Abanca) de la que este último era titular. El acusado acudió el mismo día a su entidad bancaria para reiterar su importe, realizando un reintegro de 250 €, en concepto de comisión por el encargo recibido. La cantidad ilícitamente detraída de la cuenta de los perjudicados pudo ser interceptada por parte de la entidad bancaria indicada y se devolvió a sus titulares, Maximino y Adela .

El día 5 de julio de 2010, persona no identificada, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y tras haber obtenido fraudulentamente las claves de acceso a la cuenta bancaria nº NUM000 , de la Caixa Rural de Torrent, de la que eran titulares Maximino y Adela , realizó, a través de internet, sin el conocimiento ni consentimiento de estos, una transferencia por importe de 2.999, 32 €, cantidad que, de común y previo acuerdo con el acusado, Faustino , transfirió a su vez a una cuenta de este último, la nº NUM002 , de una sucursal de la entidad Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante. Al día siguiente, por el mismo procedimiento, transfirió a la misma cuenta del acusado la suma de 2.988, 32 €. El acusado, a sabiendas o presumiendo el origen ilícito del dinero recibido mediante la transferencia descrita y, por consiguiente, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el día 6 de julio de 2010 realizó un reintegro de su cuenta por importe de 2.900 euros y, tras quedarse con 150 €, en concepto de comisión, envió 2.849 € a través de 'Western Union' a una oficina de Ucrania a nombre de una persona desconocida para él. Al día siguiente, el 7 de julio de 2010, extrajo de su cuenta otros 2.900 € para, a continuación, remitir 2.830 € (importe resultante de descontar la comisión pactada) a través de 'Western Union'; al no permitírsele, desde la oficina de Correos, ese segundo envío a un país extranjero, procedió el acusado, siguiendo las instrucciones de quien había ordenado las transferencias a su cuenta, a comprar diecinueve tarjetas 'U kash'por importe de 2.830 €.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:'Que, absolviendo a ambos acusados del delito de estafa por el que venían acusados, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hilario y a Faustino , como autores penalmente responsables de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad, más el pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, Faustino deberá indemnizar a la entidad Seguros Generales Rural, SA, mediante el pago de 6.000 €, con los intereses legales del art. 576 LEC '.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Faustino y por la de Hilario , se interpusieron sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrollan ampliamente en sus correspondientes escritos.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que el MINISTERIO FISCAL impugnó ambos recursos, se enviaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

El rollo de apelación se incoó el 31 de octubre de 2016.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

No se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que se sustituyen por los que siguen:'El día 6 de julio de 2010, persona no identificada, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y tras haber obtenido fraudulentamente las claves de acceso a la cuenta bancaria nº NUM000 , de la Caixa Rural de Torrent, de la que eran titulares Maximino y Adela , realizó, a través de internet, sin el conocimiento ni consentimiento de estos, una transferencia por importe de 4.999, 32 €, cantidad de dinero que, de común y previo acuerdo con el acusado, Hilario , transfirió a la cuenta bancaria NUM001 , de la Caja de Ahorros de Galicia (Abanca) de la que este último era titular. El acusado acudió el mismo día a su entidad bancaria para reiterar su importe, realizando un reintegro de 250 €, en concepto de comisión por el encargo recibido. La cantidad ilícitamente detraída de la cuenta de los perjudicados pudo ser interceptada por parte de la entidad bancaria indicada y se devolvió a sus titulares, Maximino y Adela .

El día 5 de julio de 2010, persona no identificada, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y tras haber obtenido fraudulentamente las claves de acceso a la cuenta bancaria nº NUM000 , de la Caixa Rural de Torrent, de la que eran titulares Maximino y Adela , realizó, a través de internet, sin el conocimiento ni consentimiento de estos, una transferencia por importe de 2.999, 32 €, cantidad que, de común y previo acuerdo con el acusado, Faustino , transfirió a su vez a una cuenta de este último, la nº NUM002 , de una sucursal de la entidad Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante. Al día siguiente, por el mismo procedimiento, transfirió a la misma cuenta del acusado la suma de 2.988, 32 €. El acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, el día 6 de julio de 2010 realizó un reintegro de su cuenta por importe de 2.900 euros y, tras quedarse con 150 €, en concepto de comisión, envió 2.849 € a través de 'Western Union' a una oficina de Ucrania a nombre de una persona desconocida para él. Al día siguiente, el 7 de julio de 2010, extrajo de su cuenta otros 2.900 € para, a continuación, remitir 2.830 € (importe resultante de descontar la comisión pactada) a través de 'Western Union'; al no permitírsele, desde la oficina de Correos, ese segundo envío a un país extranjero, procedió el acusado, siguiendo las instrucciones de quien había ordenado las transferencias a su cuenta, a comprar diecinueve tarjetas 'U kash'por importe de 2.830 €.'

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso interpuesto por D. Hilario .

La defensa del señor Hilario cuestiona la valoración de la prueba practicada en juicio que contiene la sentencia, así como la tipicidad de los hechos que permite declarar la prueba practicada, si se valora correctamente.

Señala la parte que si bien el acusado no acudió a juicio, la declaración que prestó como imputado y la documentación que con ella aportó, es compatible con los hechos acreditados y, en concreto, con su alegación de que cuando recibió el dinero, acudió a la sucursal bancaria y expuso las dudas que le generaba la operación que debía realizar -reintegrar el dinero transferido a su cuenta- para, seguidamente, transferirlo a una persona extranjera a través de una empresa dedicada a las transferencias de numerario o efectivo por vía postal.

En la vista oral no prestaron declaración empleados de la citada sucursal; y lo recogido en la sentencia es que el señor Maximino -cotitular de la cuenta sobre la que operaron ilícitamente la o las personas no identificadas que efectuaron las transferencias a las cuentas de los acusados-, manifestó que'la directora del banco de Galicia se puso en contacto con el director de su Banco. Que sabe que el director de su banco interceptó algunas de esas cantidades, de modo que finalmente fue resarcido por todas las cantidades defraudadas'.

El señor Hilario no compareció en la vista oral; cuando declaró como imputado manifestó que si bien acepto una oferta de trabajo conforme a la cuál tenía que recibir dinero en su cuenta y transferirla y aportó correos presuntamente remitidos por quienes le contrataron o efectuaron el encargo u oferta de trabajo, cuando recibió el dinero procedente de la cuenta del señor Maximino y la señora Adela , acudió a la sucursal bancaria en la que tenía el dinero y expuso las reservas que tenía respecto a la operativa que tenía encomendada, siendo dicha diligencia la que puso sobreaviso al personal de la sucursal y que provocó que no efectuara la transferencia.

La sentencia no analiza dicha versión que, desde luego, al no haber comparecido el señor Hilario en juicio, no fue objeto de contradicción. Sin embargo, tampoco analiza el hecho acreditado de que el señor Hilario no llegó a extraer o reintegrar el dinero transferido a su cuenta desde la de los señores Maximino y Adela ; hecho compatible, tanto con la versión que el señor Hilario ofreció al declarar como investigado, cuanto con una intervención inspectora de oficio, por parte de personal de la entidad bancaria.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 1360/11 de 16 de diciembre -,' (...) debemos comenzar recordando una diferencia esencial entre el canon con el que debe conformarse la decisión en los procesos penales y aquel con el que debe conformarse la misma en los procesos civiles. En ambos suelen contraponerse, como fundamento de las pretensiones, afirmaciones fácticas diversas, e incluso incompatibles, y cuya contradicción constituye la estructura esencial del proceso. Y cabe en ambas que la culminación de la fase probatoria no disipe las dudas del Juzgador sobre la veracidad de unas y otras afirmaciones de tal naturaleza histórica. La regla a la que debe atenerse la decisión del juzgador en tales casos es bien diversa en uno y otro proceso. - Así, en el proceso civil ha de estarse a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba. Lo que, a su vez, está en función de la naturaleza del dato fáctico. La regla más general, a esos efectos, distingue los hechos constitutivos de la pretensión, de los que se consideran impeditivos y, ambos, de los denominados extintivos. De tal suerte que el fracaso probatorio, que lleva a la falta de certeza en el juzgador, se traduce en la desestimación de la pretensión, si lo no probado es la veracidad del hecho constitutivo, o de la oposición, si el fracaso atañe al hecho alegado como impeditivo o extintivo, dando lugar esta última diferenciación a diversas consecuencias en orden a la eventual aportación oficiosa del dato empírico, según sea impeditivo o extintivo.-

Esa distribución debe considerarse incompatible con un sistema democrático de proceso penal. Como es sabido un sistema de tal condición debe regularse y desenvolverse conforme a un principio esencial, constitucionalmente refrendado. Todo acusado se encuentra amparado, en efecto, por la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y ello se traduce en que la duda sobre la veracidad de una afirmación de hechos ha de traducirse siempre -se trate de hechos de una u otra naturaleza- en una decisión de sentido favorable al acusado. Esto suele expresarse diciendo que la carga de la prueba recae en el proceso penal sobre la acusación. Lo que solamente es correcto si tal carga se impone sin diferenciar cual sea el origen de la afirmación fáctica, o, si se quiere, sin diferenciar si se trata de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, cuyas categorías conceptuales no cabe aplicar en el ámbito penal sin riesgo de distorsión.-

Es por ello que la declaración de la sentencia, con la que terminábamos el apartado anterior de este fundamento jurídico, cobra especial relevancia. En efecto, el Tribunal de instancia restringe lo enunciado, de tal suerte que lejos de proclamar certeza expone duda. Porque no dice que le conste la ausencia de deuda de la firmante del cheque respecto a la acusada. Lo que dice es que la existencia de esa deuda no ha sido probada, lo que equivale a decir que respecto de tal dato solamente se puede dudar.-

Tal saldo probatorio tiene segura respuesta en el orden civil. La existencia de la deuda, y correlativo crédito, es el hecho constitutivo de la pretensión de cobro. El Juez civil, de compartir igual resultancia fáctica que el penal, no podrá adoptar otra decisión que el rechazo de la demanda, al menos en principio en la medida que tal cuestión sobre la relación causal sea discutible en el ámbito de un procedimiento entre partes de la relación cambiaria. En el orden penal esa ausencia de acreditación del hecho ha de traducirse en una conclusión favorable al acusado. Es decir, la falta de prueba de la existencia de la deuda no tendrá efectos diversos para el acusado de los de la certeza de que la deuda existe'.

En el presente caso, los hechos acreditados respecto del acusado señor Hilario no permiten afirmar cuál fue la razón por la que se detectó que había recibido en cuenta una tranferencia de origen ilícito, delictivo. Cierto es que consta en la documentación aportada que el mismo llegó a efectuar dos reintegros parciales por escaso importe -100 y 150 euros-; no es descartable, dado lo que declaró en fase de instrucción, que se apoderara de dichas cantidades en cobro de la comisión que le había sido prometida; la interpretación posible a ese hecho podría ser, tanto compatible con su versión, cuanto con que tenía intención de efectuar la transferencia a un tercero -y por eso cobró la comisión- pero no la ejecutó porque en la entidad financiera impidieron que efectuara un reintegro con el saldo de la cuenta al resultarles sospechosa la operativa.

En todo caso, la prueba practicada, por las razones expuestas, no permite descartar que el acusado fuera quien adoptara precauciones que impidieran que el dinero obtenido ilicitamente saliera del entorno en el que el mismo aún era recuperable. Así, no cabría atribuir a su conducta la calidad de gravemente imprudente, puesto que antes de que su intervención pudiera poner el dinero fuera del ámbito de disposición del titular de la cuenta, habría consultado en la entidad financiera sobre la regularidad de la operación, con lo que habría adoptado cautelas en la participación en los hechos que no permitirían calificar su conducta como de gravemente imprudente.

Así, nos encontramos con que el relato de hechos probados, en relación al señor Hilario , debe completarse con hechos cuya omisión son fruto bien de una errónea valoración de la prueba, bien de una valoración de la misma contraria al derecho del acusado a la presunción de inocencia. Presunción que, conforme a lo analizado, exige admitir como posible que los hechos sucedieran del modo que aquél relató al prestar declaración en fase de instrucción, que es, además, la que sostuvo su defensa en juicio y sostiene por vía de recurso. Conforme a dicha versión no descartable, cabe que la detección de la operación de blanqueo fuera debida a la propia diligencia de comprobación o contraste que pudiera efectuar el acusado con empleados de la sucursal en la que tenía domiciliada la cuenta utilizada para la ocultación del dinero procedente del delito.

Debemos recordar que la imprudencia grave en el delito de blanqueo - STS de 23 de diciembre de 2002 - exige la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro. Deber cuyo cumplimiento exige analizar, valorar la versión del acusado en relación a los motivos por los cuáles no advirtio la presencia del peligro, o a si adoptó o no alguna cautela al respecto. Si ofreciera razones que permitieran considerar que efectuó un análisis interno, a partir de datos externos objetivados, de las características de la acción productora del resultado lesivo, del daño para el bien jurídico protegido por el tipo penal y cupiera considerar que no incumplió dicho deber o que no lo incumplió de manera grave -lo que repercute, necesariamente, en determinar si hay o no imprudencia o si de haberla, esta es grave o leve-, la conducta enjuiciada podría ser atípica.

Lo que sucede en el presente caso, una vez revisada la valoración efectuada de la prueba practicada a partir de las exigencias que impone la presunción de inocencia, es que no cabe descartar que el señor Hilario adoptara cautelas reveladoras de que no incumplió la obligación de cautela exigible; es más, no permite descartar que en el momento en el que apreció la posibilidad de que los hechos que tenía que cometer o estaba cometiendo pudieran ser ilícitos, efectuó las comprobaciones o solicitó el asesoramiento necesario para poder continuar en la acción, lo que evitó que el dinero de origen delictivo quedara oculto o que su origen ilícito resultara encubierto -que es lo que habría sucedido si hubiera llegado a reintegrar el dinero de su cuenta y lo hubiera transferido a un tercero domiciliado fuera de España-.

Por lo expuesto, el delito de blanqueo no llegó a consumarse, en el caso del señor Hilario -al no llegar a ocultarse su origen ilícito de forma que lo hiciera difícilmente localizable- y, además, la conducta del señor Hilario no puede integrarse en el ámbito de la imprudencia grave.

Por todo ello, procede estimar el recurso interpuesto por la representación procesal del señor Hilario , que debe resultar absuelto del delito por el que venía condenado. .

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por D. Faustino .

En primer lugar alega concurrencia de errónea valoración de la prueba, en tanto considera que las pruebas practicadas no permiten excluir la tesis sostenida por el acusado, conforme a la cuál -según recoge la propia sentencia- recibió una oferta de trabajo por Internet, para trabajar como vendedor, que la empresa que contactó con él tenía un nombre parecido a 'Western Union', con un logotipo similar; tesis que, la parte extiende en su detalle a particulares alegados pero no acreditados -como que la oferta de trabajo se concretó en un contrato que el señor Faustino llegó a firmar-.

Lo que cuestiona la parte es lo que habitualmentes se cuestiona en este tipo de casos: la concurrencia o no del elemento subjetivo del tipo. Señala la STS 506/2015 de 27 de julio , que la concurrencia de imprudencia grave -que es el elemento subjetivo del tipo- en la conducta de quien ejecuta actos que integran los elementos objetivos del tipo de blanqueo, debe obtenerse por inferencia. Por tanto, la inferencia de la racionalidad puede analizarse bajo la alegación de la errónea valoración de la prueba, si el error deriva de un proceso deductivo que excluye indebidamente alternativas racionales sostenibles, por vía de inferencia a partir de los mismos indicios; mientras que la entidad de la falta de cuidado y la corrección de la atribución de la cualidad de grave a la misma, debe analizarse como supuesto de eventual infracción de ley, dada la íntima conexión de esta cuestión con la naturaleza de la imprudencia que exige el tipo.

En el presente caso, atendidos los hechos que el propio acusado admite, no cabe duda de que, excluída la tesis dolosa, el señor Faustino efectuó las dos transferencias en virtud del encargo recibido y lo hizo sin preguntarse o sin pretender conocer cuál era el origen del dinero que recibía.

Como señala la jurisprudencia - STS 506/2015, de 27 de julio -,'(...) todas las personas que omitan en el ámbito del blanqueo de capitaleslos más elementales deberes de cuidado(pues debe recordarse que solamente se sanciona la imprudencia grave) colaborando con ello al encubrimiento del origen ilícito de unos bienes o a ayudar a los responsables de un delito a eludir las consecuencias legales de sus actos, vulneran el bien jurídico protegido. Y, en el caso actual, debe reiterarse lo expresado con suma claridad en el ATS 790/2009, de 2 de diciembre , que acoge la posición del delito común: 'Cualquier persona de un nivel intelectivo medio es sabedora...de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta de un tercero, lo que hubo de despertar sus sospechas'.

En un caso como el enjuiciado, el acusado no tiene vínculo directo con quienes le efectúan el encargo. Según señala la sentencia, manifestó en su declaración en juicio que 'a través de internet, recibió una propuesta laboral para actuar como vendedor, para lo cual y, a modo de prueba, tenía antes que demostrar a la empresa contratante 'cómo movía el dinero'; pare ello, se le indicó que recibiría un dinero en su cuenta que él debía ingresar, a su vez, en la cuenta que se le indicara, percibiendo, a cambio, un porcentaje, consistiendo, por tanto, su tarea incial, en extraer esas cantidades que previamente le ingresarían en su cuenta y enviarlas por el sistema que se le indicara. En ejecución de ese acuerdo, el acusado, Faustino , recibió en su cuenta una primera transferencia por importe de 3.000 €, importe que retiró para mandarlo por Western Union a Ucrania, según las indicaciones que recibió telefónicamente por la parte contratante. Quedó acreditado que, en relación al segundo ingreso que recibió en su cuenta , también de 3.000 €, no le permitieron en la estafeta de correos realizar otra transferencia, por lo que, de nuevo según las indicaciones recibidas, compró las tarjetas 'U kash' (folios 36 y ss) por importe de 2.830 €, quedándose también con la comisión correspondiente, y facilitando seguidamente a la parte contratante los números de serie de tales tarjetas'.

Alega la defensa que el señor Faustino creia actuar en el ejercicio de un desempeño laboral ordinario, confiado en la regularidad de la actividad atendiendo a las circunstancias antecedentes -contrato por empresa de nombre confundible con una de prestigio o conocida a nivel internacional-. Cierto es que no explican ni el recurso ni el recurrente cuando declaró, cómo pretende hacer creíble que en las condiciones de contratación que alega -y no acredita, pero sin contacto personal con nadie, ni documentación recibida, ni concreción de modos de pago que no fuera el autocobro de comisiones- y atendiendo a las características de la operativa a desarrollar y las ganancias que se le prometían u ofrecían, podía confiar fundadamente o actuar en la creencia objetivamente sostenible de que manejaba cantidades de origen lícito.

Se alega por la defensa que el acusado estaba en paro, tenía dos hijas y un nivel académico básico, situación extrema la que dice que padecía que le empujó a aceptar el empleo. Es comprensible que en tales condiciones pudiera rebajar sus condiciones para admitir empleo, pero ello no supone que las circunstancias personales nublaran su capacidad de análisis de lo que objetivamente podía representarse, sino que a pesar del análisis y de las consecuencias a las que el mismo podía llevarle -dudas fundadas sobre la legalidad de la actividad-, optó por participar en la actividad por permitirle solventar la situación de precariedad.

En todo caso, debe añadirse que la precaria situación alegada, no pasa de ser eso, sin que conste o se denuncie por la parte, que la sentencia yerre en la valoración de la prueba al no consideerarla acreditado. Así, ni siquiera resulta admisible como hecho cierto el que el acusado sufriera la situación personal que alega.

La cuestión a determinar, por tanto, es si cabe considerar que el acusado omitió la diligencia exigible antes de admitir desarrollar una actividad que, por sus características objetivas, era apta para generar una sospecha intensa de que las cantidades a recibir en cuenta y a transferir al extranjero, podían tener como origen un delito.

La jurisprudencia se debate entre dos posiciones contrapuestas. Por vía de recurso se recoge una de ellas. Cita el recurrente una de las sentencia expresivas de dicha tesis -la 997/2013 de 19 de diciembre -. Del mismo ponente -D. Luciano Varela Castro-, encontramos otra sentencia más reciente -la STS 830/2016 de 3 de noviembre -. Por el contrario, la STS 506/2015 , antes citada -ponente, Conde-Pumpido Tourón-, para un supuesto como el enjuiciado, afirma:' (...) la conducta realizada por el recurrente, al aceptar en su cuenta una cantidad que procedía de una actividad delictiva, y contribuir a ocultarla, transfiriéndola a una persona situada en el extranjero, es objetivamente constitutiva de blanqueo. Y, subjetivamente, es también evidente que el acusado omitió las más elementales medidas de cuidado al aceptar recibir en su cuenta cantidades de dinero de procedencia desconocida y actuar como intermediario para transmitirlas a una persona situada en Ucrania, pues aun cuando formalmente desconociese la procedencia delictiva de las sumas recibidas, es claro para cualquier persona de inteligencia media que la operación que se le solicitaba conducía a ocultar unos bienes en un lugar de difícil acceso para la actividad policial, sin que sea necesaria la intervención de intermediarios para realizar transferencias lícitas, por lo que su procedencia delictiva era fácilmente deducible utilizando un mínimo de diligencia'.

Por el contrario, la STS 830/2016 de 3 de noviembre , afirma:'... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a lamagnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligenciaen que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel depermisión de riesgose encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayorvalor tenga el bien jurídico amenazadomenor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidado de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración. '

Aún prescindiendo de la restricción de esta modalidad típica delblanqueoimprudente a los tipos de delito especial por razón del sujeto,( STS 801/2010 )ha de partirse de que el bien jurídico patrimonial suscitaexigencias de menor intensidadque los delitos contra la vida o las personas en general.

También contribuye a una especificidad de la configuración de la imprudencia en estos delitos la existencia de una compleja regulación administrativa que enumeran deberes específicos tendentes a conjurar el riesgo para el bien jurídico que se dice proteger.

QUINTO.-Examinando ya los datos suministrados por la sentencia de instancia cabe resaltar:

a)Que el sujeto activo del delito es una persona nacida en Tetuán (Marruecos) en el año 1951 que vive en Benalmádena (Málaga) y de quien no consta grado de formación, pero que se encontraba en paro, y, según su manifestación, no rechazada por el Tribunal, la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía le había designado cuidador de su madre, pero el había retirado la prestación económica al efecto.

b)Que el sujeto buscaba trabajo examinando ofertas en internet. Por esa vía recibió una oferta (descrita en los hechos probados) de quien se identificó como Eurocam SA y a través de aquélla mantuvo una correspondencia que hemos examinado bajo la habilitación del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la que deriva la apariencia de rigor en el ofertante, que condiciona la oferta a suministro de datos (DNI, facturas, cuenta bancaria, numero de teléfono, etc.) que aparentaban rigor y transparencia. El interlocutor se autodenominaba Juan FranciscoÁrea Manager Spain and Italy. El acusado se interesaba en esa correspondencia por los términos del contrato, incluyendo las derivadas condiciones de naturaleza fiscal, poniendo de manifiesto que partía de la licitud de las operaciones relacionadas con dicho contrato laboral.

c)Es esa precaria situación económica y de ingeniosa apariencia creada por los interlocutores la que constituye el contexto en el que el acusado recibe elapremiode actuar ya en los términos descritos en el hecho probado de la recurrida como condición para acceder al puesto de trabajo ofertado.

d)No es baladí recordar también que la cantidad de dinero afectada alcanzaba solamente 1.029 euros y el porcentaje de la comisión apenas el 7%.

e)Y que el dinero se recibe de una cuenta extranjera en divisa que es cambiada por dólares con intervención de una entidad bancaria como el Banco de Santander que ningún aviso general al acusado sobre la eventual ilicitud de la operación.

En ese contexto proclamar que le era exigible un deber de cuidado consistente en indagar el origen, no meramente anormal, sino delictivo, de la citada pequeña cantidad de dinero, en contraste con la tolerancia para con la entidad bancaria interviniente, de quien ni siquiera puede predicarse infracción administrativa, resulta poco aceptable. De tal suerte que ni siquiera quepa hablar de imprudencia leve. Pero desde luego no cabe hablar de imprudencia temeraria en el acusado por no llevar a cabo, con detectivesca solicitud, una investigación como la que, aunque sin definir, le impone la sentencia recurrida.

La remisión al ciudadano medio no parece tampoco equitativa para imponer cargas o deberes como el que se exige cumplir la recurrida, dado que el acusado se encontraba en lo cultural y en lo económico-social, bien lejos de tal parámetro.

En conclusión: aún justificadas las premisas externas constituidas por los datos objetivos que se declaran probados, de ellos, en lo interno, no cabe llegar coherentemente, con aval de la lógica y de la experiencia, a la inferencia en lo empírico de que el acusado sabía del origen delictivo del dinero transferido. Las inferencias posibles a partir de aquellos datos constatados pueden llevar en lo subjetivo a otras inferencias alternativas no menos razonables. Como cualesquiera que supongan a lo sumo una sospecha de irregularidad, pero que puede ser de naturaleza no delictiva. Ad exmeplum: la burla de normas fiscales o de circulación de capitales.

Y en lo normativo tampoco convenimos en que le fuera exigible un deber de investigación, ni siquiera de adecuar el comportamiento a una mera sospecha de la posibilidad de que la ilicitud del movimiento de dinero partiera de un hecho criminal en la obtención del dinero transferido. En ningún caso la desatención a la cautela puede ser tildada de temeraria dadas sus circunstancias personales, la mediación de una entidad bancaria la apariencia generada por los interlocutores y la escasa cuantía del dinero manejado y del beneficio obtenido'.

En el caso analizado por la sentencia y en relación al señor Faustino , hay un particular -no cuestionado- que contiene la sentencia y que resulta de extraordinaria importancia a la hora de identificar si la sentencia justifica o no debidamente la concurrencia de los elementos objetivos necesarios para poder identificar la conducta del recurrente como gravemente imprudente. Cierto es, como hemos señalado anteriormente, que hay alegaciones sobre circunstancias personales no acreditadas; y que las circunstancias de la operación, eran aptas para generar una sospecha fundada de procedencia ilícita del dinero transferido a la cuenta del señor Faustino y que éste tenía que transferir al extranjero. Y, además, que conductas análogas, han sido consideradas constitutivas del delito de blanqueo por imprudencia grave -como aquél que analiza la STS 506/2015 -. Ahora bien, la sentencia recurrida, afirma, entre otros particulares, lo siguiente: 'Es posible que los acusados se limitaran a dar cumplimiento a las instrucciones recibidas, y que probablemente fueran a su vez víctimas de otro engaño, pero tal circunstancia no excluye la ilicitud de su conducta, aunque esta estuviera presidida por la culpa y no por el dolo'.

No detalla la sentencia en qué considera admisible que los acusados y, en concreto, el señor Faustino , pudo actuar inducido por un error, bajo engaño. Pero, dada la ausencia de concreción, no cabe descartar que el engaño afectara a la apariencia de licitud de la actividad; que pudiera suponer que el engaño provocado en el señor Faustino provocara que éste excluyera la posibilidad de que el origen de su actividad fuera ilícito. Así, la admisión por parte de la sentencia de que el señor Faustino pudiera actuar como consecuencia de un engaño, cuestiona que quepa atribuirle la condición de temeraria o grave a la falta de cuidado o diligencia en que incurrió. Quien está en una creencia subjetiva -provocada por el error inducido por otro y mediante engaño- que le hace descartar dudas sobre la licitud del origen del dinero cuya manipulación tiene encargada, no puede incurrir en aquélla omisión de cuidado en la que incurre el más descuidado de los individuos; precisamente, el engaño tiene como finalidad conseguir que personas ordinarias, que suelen adoptar cautelas razonables en su conducta, las omitan, al considerarlas, atendiendo al error que sufren por el engaño, innecesarias.

Lo expuesto conduce a la estimación del recurso interpuesto por el señor Faustino , toda vez que los argumentos contenidos en la sentencia son compatibles con una actuación imprudente no grave por parte de aquél, en la comisión de los hechos.

TERCERO.-En consecuencia procederá, estimando ambos recurso, revocar totalmente la resolución recurrida, a fin de dictar otra de conformidad a las anteriores consideraciones, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Hilario y D. Faustino , contra la sentencia 264/2016 de 20 de junio dictada en el Procedimiento Abreviado nº 466/2015 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Valencia, con sede en Valencia .

SEGUNDO: REVOCARla sentencia a que el presente rollo se refiere y absolver, con todos los pronunciamientos favorables correspondientes, a D. Hilario y D. Faustino del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave por el que, en calidad de autores, fueron condenados en la sentencia recurrida.

TERCERO:Declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.