Sentencia Penal Nº 55/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 41/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00055/2018
Rollo Núm. ........................41/2018.-
Juzg. de lo Penal Núm...1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm. ..........519/2015.-
SENTENCIA NÚM. 55
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 41 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
Núm. 519/2015, por incumplimiento de deberes familiares, y en Diligencias Previas Núm. 94/2013, del
Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Ángel Jesús , representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín, y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 15 de diciembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo Que debo condenar y condeno al acusado Ángel Jesús , DNI NUM000 en concepto de autor de un delito de impago de pensión, precedentemente definido del artículo 227.1 y 3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Igualmente, el acusado indemnizará a Martina , en representación de su hijo menor Bernardino , en la cantidad de 200 euros mensuales, mensualidades de: noviembre de 2.009, enero, febrero (solo 50 euros), marzo a julio de 2.010 y desde abril a noviembre de 2.011, los meses de enero, marzo a julio de 2010 con la correspondiente actualización del IPC. Igualmente, en la cantidad de 750 euros en concepto de pensiones devengadas desde octubre de dos mil ocho hasta febrero de dos mil nueve, haciendo un total por dichas mensualidades de 3.800 euros. Dichas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago de las costas procesales'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Ángel Jesús , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se revoca la sentencia recurrida, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '
PRIMERO. -El acusado, en virtud de sentencia de fecha 30 de octubre de 2.009, dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Toledo en autos n° 946/2008, venía obligado a abonar en concepto de pensión por alimentos a favor de su hijo Bernardino , fruto de una relación análoga a la conyugal con Martina , la cantidad mensual de 200 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes, con el incremento anual del IPC.

Así mismo en la citada sentencia se establecía la obligación del acusado del abono de dicha pensión con carácter retroactivo desde octubre de 2.008 hasta febrero de 2.009, en la cantidad de 150 euros, en total 750 euros.



SEGUNDO. - El acusado, teniendo capacidad económica para ello, no abonó las cantidades con sus correspondientes incrementos correspondientes a las mensualidades de noviembre de 2.009, enero, (abonando sólo 150 euros), febrero, marzo a julio de 2.010 y desde abril a noviembre de 2.011, así como la cantidad de 750.'.-

Fundamentos

PRIMERO: . Se alza el apelante contra la sentencia que le condeno como autor criminalmente responsable de un delito de incumplimiento de deberes familiares, en su modalidad de impago de pensiones de alimentos, alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada y vulneración del art 24 de la CE porque la prueba documental aportada exonera de responsabilidad al apelante dado que de ella consta que el mismo carecia de capacidad económica para pagar la pension, habiendo pagado cuando ha podido en los cortos periodos en que sus ingresos se lo han permitido, y de hecho la sentencia declara probado que en 2009 tuvo ingresos de 6.131,41 euros anuales, que no le permitían atender la pension sin descuidar su subsistencia La sentencia apelada declara probado que de la pension de alimentos del hijo menor del apelante (200 euros al mes) fijada por sentencia de 30.10.09 , que también la establecio con carácter retroactivo a Octubre de 2008 a Febrero de 2009 en 150 euros al mes, el acusado no ha pagado los meses de noviembre de 2009, febrero a julio de 2010 y abril a noviembre de 2011, mas la cantidad debida de octubre de 2008 a febrero de 2009 y ha impagado también parcialmente la de enero de 2010 -

SEGUNDO: Cen trada asi la cuestion señalaba esta misma Audiencia en las sentencias de 18.7.13 y 28.10.08 , que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago'. Señala en definitiva la Jurisprudencia ( SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) que el art. 227 CP se perfila como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo: - Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.' Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C.

Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE ) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida', También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.

Por último, en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2007 decíamos que el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificacion de medidaas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones , en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada.-

TERCERO: De la prueba practicada consta que la sentencia que impuso la pension aprobó un acuerdo consentido por el apelante y no consta violencia o intimidación o coaccion alguna acreditada y suficiente que justifique la manifestación de que se viera obligado a ello.

Como ha señalado esta Sala en la Sentencia de 15.12.16 (por citar de las mas recientes) para casos como el presente en que se consintió la pension en convenio regulador y que se alega en el impago no tener prestaciones o medios, aquel consentimiento indica que aquel que la acepta a su cargo 'debía tener ingresos bastantes por otra via para pagar la pension que consentia, pues nadie en su sano juicio, y el apelante no consta que no lo este, se compromete a pagar una cantidad ante un Juez, dando lugar a su plasmación en sentencia firme, sabiendo que no puede afrontar este pago y no desconociendo las consecuencias del impago, que son del dominio publico' Consta ademas en cuanto a los ingresos del apelante que en el ejercicio fiscal de 2010 (declaracion IRPF presentada en 2011) percibio rentas del trabajo por valor de 14.556,67 euros, aunque en 2009 y como dice el recurso percibiera solo 6.402,26 euros. Ha de indicarse asi que, aunque no le constan ingresos suficientes para atender la pension en las cantidades mensuales debidas durante 2009, pues prorrateados sus ingresos por mes solo percibia unos 530 euros, y asi aunque pudiera entenderse con ello que no podria pagar la pension y mantener su propia subsistencia, lo que si consta es que por lo obtenido en 2010, si se prorratea por meses, llegaba a cobrar unos 1213 euros al mes lo que le permitia, y ademas ampliamente, abonar la pension a que se había comprometido y que le imponía la sentencia firme, si bien dejo de pagar durante dicha anualidad mas de dos meses consecutivos y desde luego mas de cuatro no consecutivos, en concreto de febrero a julio.

Con ello ya se entiende que ha perpetrado el delito, independientemente de si otros meses pago cantidades parciales, o si otros meses de otra anualidad podía o no pagar la pension De otra parte, aunque el recurso no lo vea relevante, efectivamente concurre el elemento fundamental de que nunca el apelante ha instado la modificación de la pension, aunque sufriera la insolvencia que alega el recurso, lo que revela que no era mas que puntual en 2009 como indican sus ingresos del año siguiente, y ademas ha de considerarse que la madre reconocio que el hijo convivia con el apelante, si bien desde cuatro años antes a tal declaracion, es decir aproximadamente desde 2013, lo que es situación muy posterior a la fecha de los impagos aquí enjuiciados En conclusion, el juzgador ha apreciado en conciencia las pruebas practicadas, conforme le faculta el art 741 de la LECRIM , y tras confrontar las dos versiones ofrecidas por acusacion y defensa ha optado por la que ha considerado la creíble a la vista del conjunto de la prueba aportada, prueba que ha apreciado que constituye suficiente y real soporte probatorio de cargo, no pudiendo constatarse razonable y objetivamente en ello error valorativo alguno, para lo cual no basta simplemente que el acusado ofrezca una versión contradictoria negando el hecho sin desvirtuar, como no lo ha hecho, el resultado arrojado por las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al convencimiento de la culpabilidad de dicho acusado, siendo que la sola discrepancia subjetiva del interesado con la valoración dada por el órgano judicial en modo alguno justifica una revisión de dicha valoración, como se pretende en el recurso interpuesto que, por ello, no puede prosperar.-

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Ángel Jesús , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 15 de diciembre de 2017, en el Procedimiento Abreviado Núm. 519/2015, y en Diligencias Previas Núm. 94/2013, del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe. -