Sentencia Penal Nº 55/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 9/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/001066
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0001066
Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 9/2018 - X
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : LESIONES /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 5 zk.ko Epaitegia
Sumario / Sumarioa 121/2014
Contra / Noren aurka : Jose Francisco
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS
Abogado/a / Abokatua : JOSUNE SEGUIN ZAMALLOA
Carlos Manuel en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO ARENAZA ARTABE
SENTENCIA N.º 55/2018
Ilmos Sres/as:
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADA. Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao, a 20 de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de
sumario ordinario núm. 121 del año 2014, procedente del Juzgado de Instrucción núm 5 de los de Bilbao por
delito de LESIONES, Rollo de Sala núm. 9/18 , contra Jose Francisco , con DNI núm. NUM001 , nacido el
NUM002 /1976, en Bilbao (Bizkaia), hijo de Juan Miguel y de Adelaida , declarado insolvente y en situación
de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Maria José González Cobreros

y bajo la dirección letrada de Dña. Josune Seguin Zamalloa, habiendo sido parte acusadora en calidad de
Acusación Particular D. Carlos Manuel representado por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe y defendido
por la Letrada Dña. Maria Carmen García Martínez y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña.
Ainhoa Barinaga, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó las conclusiones provisionales y en la conclusión 2ª calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el articulo 149.1 del Código penal y en la conclusión 5ª interesando la pena de prisión de 7 años y en las definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1 del Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 7 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Carlos Manuel en la cantidad de 27.850 euros por las lesiones causadas y 10.000 euros por las secuelas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LECivil y al abono de las costas procesales causadas.

Por la Acusación particular se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1 del Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 10 años, prohibición de acercarse a Carlos Manuel durante 5 años desde que se cumpla la condena así como el resto de penas accesorias, a que indemnice a Carlos Manuel en la cantidad de 33.420 euros por los días de baja y 50.000 euros por pérdida de visión y perjuicio estético...



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Sobre las 19.15 horas del dia 20 de diciembre de Jose Francisco , con DNI núm. NUM001 , nacido el NUM002 /1976, en Bilbao (Bizkaia), sin antecedentes penales, acudió en compañía de dos personas a las oficinas del concesionario Autos Diamante sito en el Barrio Olabarri núm. 23, de la localidad de Galdakao donde se encontraba realizando labores como colaborador del concesionario Carlos Manuel y tras cruzar unas palabras le propinó dos puñetazos en el rostro y cuando intentó Carlos Manuel salir de la dependencia donde se encontraban le agarraron por detrás cayendo al suelo donde Jose Francisco le propinó diversas patadas y puñetazos en la misma zona corporal, causándole lesiones consistentes en traumatismo facial, uveítis traumática y desprendimiento de retina de ojo izquierdo, habiendo recibido tratamiento quirúrgico- cuatro intervenciones quirúrgicas-, e invirtiendo en su curación 557 días de carácter impeditivo para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas hipotropia de ojo izquierdo que provoca asimetría, diplopía en visión lejana y cercana y perdida de agudeza visual 0,2 (ojo derecho 0,8).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, peritos y la documental dada por reproducida, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que 'la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5) Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre < < ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado> > .

En el presente caso el acusado Jose Francisco ha negado los hechos llegando a manifestar que no sabía si estuvo exactamente ese día 20 de diciembre en el concesionario pero que ya tenía tiempo que no se hablaba con Carlos Manuel porque le había engañado con kilometrajes, habiendo dejado de hablarle hacia medio año y él con quien hablaba era con Rosendo ; él no tuvo ningún altercado con Carlos Manuel ni le pegó y que además él estaba lesionado con una lesión de dos a tres meses, estando con cabestrillo, habiendo presentado documentación al respecto, alegando también en el ejercicio del derecho a la ultima palabra que había tenido problemas también con una pierna a consecuencia de un accidente y que tenía el nervio ciático afectado; que oyó que Carlos Manuel había tenido algún problema con un Quad habiéndose dado con una rama en el ojo.

Obra documental consistente en informe médico de Osakidetza y del Centro de Rehabilitación Ganeta de 7 de enero de 2014 en el que consta que acudió al centro rehabilitador el 30 de octubre de 2013 y se le recomendó cabestrillo durante un mes que alargaron 10 días después debido a la inflamación que padecía, recibiendo sesiones de fisioterapia desde el 13 de diciembre de 2013 hasta el 7 de enero de 2014 (folios 70-72 del Rollo de Sala), lo que acredita que en la fecha de los hechos ya no llevaba cabestrillo.

Sin embargo, frente a su versión negadora de los hechos se alza la declaración de la victima de los hechos, Carlos Manuel , que no solo ha sido en todo momento coherente y persistente sino que es verosímil por si misma y además al haber sido corroborada por diversos elementos probatorios, habiéndose ratificado el testigo en su denuncia y declaración judicial anterior.

El testigo declaró que él trabajaba con Autos Diamante y ese día estaba en el concesionario de Eibar cuando le llamó Jose Francisco al que le había vendido un coche que quería cambiar y faltaba un pico de 500 euros y quería quedar con él donde fuera y él le dijo que se iba para la tienda de Galdakao y que le esperaría allí; estando allí se fue a las oficinas y subieron tres personas y dos mas que se quedaron abajo porque vinieron cinco, estando en un hall que está próximo a las oficinas y después de hablar algo, justo en el momento de bajar la cabeza, le dio Jose Francisco dos hostias -dos puñetazos- en la cara esquivando los siguientes golpes y dirigiéndose a la puerta de la dependencia que da a talleres y le agarraron por detrás , sin saber quien y cayó al suelo, momento en que Jose Francisco le siguió propinando patadas y puñetazos, golpeándole toda la parte izquierda -se refiere a su rostro- hasta que pidió que le dejara y parece que se paró y aprovechó para marcharse.

Asimismo declaró que aunque Rosendo vio a los tres que estaban allí solo le golpeó Jose Francisco y los otros dos le ayudaban a que no se escapara.

También manifestó que a Jose Francisco le conoce desde hace 20 años y no habían dejado de hablar e incluso después de los hechos se han whatsappeado para solucionar este tema.

En cuanto a las lesiones declaró que sigue trabajando pero no ve nada por el ojo izquierdo, que solo ve bultos y si perdiese el ojo derecho se quedaría ciego; que ha estado muy afectado; que se le operó al de unos días pero las secuelas han necesitado de tratamiento quirúrgico y sigue yendo al Hospital; que está en tratamiento de por vida; que el era miope y fue operado por la Dra. Estela y dejo de usar gafas.

Que ha estado en tratamiento psicológico en el Centro de Salud de Galdakao pero ya ha cesado en el mismo.

Que también le han dado una minusvalía en la Diputación Foral que cree que es de un 16% y no tiene derecho a percibir pensión.

Esta versión de los hechos se corroboró mediante la declaración del testigo Rosendo que trabaja en el concesionario Autos Diamante y que se ratificó en sus declaraciones anteriores, manifestando que él subió a las oficinas por el ruido y había como golpes y una pelea, sin que llegará a verlo pero se oían golpes; que quiso entrar y finalmente entró pero todo fue muy rápido viendo una pelea en que le estaban dando a Carlos Manuel al que vio en el suelo recibiendo una patada y de ahí salió corriendo; que dentro estaban Carlos Manuel , Jose Francisco , otro que conocía y un ruso, y no llegó a ver directamente a Jose Francisco sino que vio a tres personas contra Carlos Manuel ; que después le vió golpeado a Carlos Manuel y le acompañó al hospital porque tenía la cara hinchada.

Por consiguiente, este testigo aunque no le vio directamente al acusado pegarle a Carlos Manuel si le vio en compañía de otras dos personas en la dependencia donde se produjeron los hechos y pudo oír golpes y patadas, si bien el lesionado afirmó que aunque estaban tres personas solo él acusado le propinó los golpes; además, el testigo pudo ver las consecuencias lesivas en el rostro de Carlos Manuel de los golpes recibidos.

Por ultimo, informaron los peritos médicos forenses Severino y Candelaria que se ratificaron en sus informes periciales de 19 de noviembre de 2015 y 3 de enero de 2018, obrantes a los folios 96 y 489 , remitiéndose en este ultimo informe de ratificación de la medico forense Candelaria a su declaración como perito en el Juzgado con fecha de 1 de junio de 2016 aunque en el juicio oral rectificó en el sentido de que la retinopatía es posterior a los hechos, constando en los informes periciales que se causaron lesiones consistentes en traumatismo facial, uveítis traumática y desprendimiento de retina de ojo izquierdo, habiendo recibido cuatro intervenciones quirúrgicas en fechas 26 de diciembre de 2013, 6 de febrero de 2014, 6 de marzo de 2014 y 12 de junio de 2014 e invirtiendo en su curación 557 días de carácter impeditivo, quedándole como secuelas hipotropia de ojo izquierdo que provoca asimetría, diplopía en visión lejana y cercana y perdida de agudeza visual 0,2 (ojo derecho 0,8).

Los médicos forenses señalaron que el desprendimiento de retina es compatible con puñetazos y golpes, aclarando que la hipotrofia es un defecto en la movilidad del ojo -estrabismo- y la diplopía es la visión doble, llegando a perder agudeza visual porque sobre 1.00 solo ve un 0.2, un 20%, que es el estado después del tratamiento y estas conclusiones se obtienen en base al informe medico del oftalmólogo que informa.

También conjuntamente con los médicos forenses declaró e informó la testigo perito Estela -sin que los médicos forenses discrepasen de sus manifestaciones y conclusiones- quien manifestó que había operado a Carlos Manuel de miopía con anterioridad y que tenia una retina perfecta, viendo al 100% por el ojo izquierdo; que estaba perfecta porque si no hubiese sido así no se le podía operar y que la causa de las intervenciones quirúrgicas posteriores es traumática.

La testigo perito declaró que aunque no le ha hecho un seguimiento pero le ha visto una vez concluyendo la misma que lo que le sucede en que en el termino horizontal ahora ve doble y no puede hacer una visión normal porque ya no ve mas que bultos y colores por un mecanismo de defensa del cerebro; tiene realmente una visión monocular y no calcula bien las distancias teniendo perdida de calidad visual a consecuencia del estrabismo; no podrá recuperar la visión porque las células de la retina se irán muriendo y seguidamente llegará a la atrofia quedándole el ojo como una uva pasa.

Asimismo significó que la retinosis pigmentaria lleva a la ceguera pero Carlos Manuel como problema genético no la tiene y solo tiene pigmentación por el uso del láser y tratamiento posterior pero no influye en la visión.

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos por los que ha sido acusado Jose Francisco existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones con pérdida de órgano principal del artículo 149.1 del código penal .

El delito de lesiones del artículo 147.1 se caracteriza por la realización de una agresión ilegitima realizada con el propósito de atentar contra la integridad física o salud mental de una persona, causándole lesiones que precisen de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico o quirúrgico.

El delito de lesiones se cualifica en el artículo 149.1 del código penal en atención al resultado de la perdida o inutilidad de miembro o órgano principal sancionando con mayor pena el hecho lesivo.

A este respecto y en relación con la perdida de visión de un ojo de la victima se establece por la STS num. 753/ 2017, de 23 de noviembre (RJ 2017 5876) con amplia cita jurisprudencial que < < 2. Al igual que el 'tratamiento médico o quirúrgico' al que se refiere el legislador en el tipo básico de lesiones del artículo 147CP (vd. STS 610/2017 de 12 de septiembre (RJ 2017, 3907)), en las conductas agravadas de los artículos 149 y 150CP , el elemento 'órgano o miembro principal' así como el de 'pérdida o inutilidad' constituyen conceptos valorativos de índole normativa, es decir, que exige una valoración jurídica, que en ausencia de una definición legal, son definidos mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales en aras de la seguridad jurídica que la interpretación de estos tipos requieren.

La doctrina de esta Sala Segunda, en principio entiende como órgano o miembro 'principal' aquel que desarrolla una actividad funcional independiente y relevante para la vida, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo ( STS 1696/2002, de 14 de octubre(RJ 2002 , 9289)ó 1856/2000, de 29 de noviembre ). Definición que proviene de la STS 2030/1992, de 15 de junio (RJ 1992, 8138), que a su vez precisa como miembro 'no principal' el que gozando en principio de las mismas condiciones le falta la función autónoma por hallarse al servicio de otros miembros u órganos principales y no resulte plenamente indispensable para la vida o para la salud completa del individuo, pero que, a consecuencia de su falta, no pueda éste realizar las funciones todas de su plena actividad por suponer su pérdida una minusvalía anatómico-fisiológica.

Por tanto, la diferencia derivará generalmente de las connotaciones sociales con que integramos los bienes jurídicos de salud e integridad personal, que determinan no sólo la duración de la vida, sino también en cada momento histórico a un determinado estilo y calidad de vida.

Desde esos parámetros, de manera pacífica y unánime, la doctrina de esta Sala ha calificado el ojo como un órgano principal ( STS 1728/2001, de 3 de octubre (RJ 2001, 8549), que cita a su vez, las de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984 ó 5 de marzo de 1993). Y en idéntico sentido las SSTS 605/2017, de 5 de septiembre(RJ 2017, 4159 ); 464/2016, de 31 de mayo(RJ 2016, 2165 ); 614/2015, de 21 de octubre(RJ 2015, 4564 ); 479/2013, de 2 de junio(RJ 2013, 5938 ); 834/2013, de 31 de octubre(RJ 2013, 7464 ); 1014/2011, de 10 de octubre(RJ 2011, 7066 ); 1141/2010, de 22 de diciembre(RJ 2011, 29 ); 168/2008, de 29 de abril(RJ 2008, 1858 ); 2/2007, de 16 de enero ; 715/2007, de 18 de septiembre(RJ 2007, 5184 ); 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003 ; 841/2004, de 29 de junio(RJ 2004, 5079 ); 481/2002, de 15 de marzo(RJ 2002, 4603 ); 402/2002, de 8 de marzo (RJ 2002, 4927); etc.

Conclusión que no está desvalorizada, porque el ojo se presenta en el cuerpo humano por partida doble, 'porque aún duales tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones. Otros, por la relevancia e importancia de sus funciones, como en el supuesto de los riñones, en los que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen' (1856/2000, de 29 de noviembre); y en el mismo sentido 824/2005, de 24 de junio; 1495/2005, de 7 de diciembre(RJ 2006, 1026); 217/2006, de 20 de febrero; 119/2009, de 3 de febrero; 61/2013, de 7 de febrero; ó 723/2014, de 30 de octubre(RJ 2014, 6150). Es sabido que visión binocular en relieve (estereopsis), que propicia ambos ojos conjuntamente, es clave para múltiples actividades de la vida diaria, como trabajos de precisión, una conducción segura o prácticas deportivas que exijan cálculo de distancias, apreciar la tecnología 3D, etc.

3. De igual modo, el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre ( RJ 2001, 8549), que cita a su vez, las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 ). Igualmente la STS 1856/2000, de 21 de noviembre (RJ 2000, 10157)señala que el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo.

Y en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal. Así, recuerda la sentencia de esta Sala número 61/2013, de 7 de febrero (RJ 2013, 8381), que 'en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero (RJ 2006, 947)- que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial'. Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril (RJ 2008, 1858)y otras muchas.

De igual modo, las siguientes resoluciones: - STS 614/2015, de 21 de octubre donde se ocasiona herniación del vítreo, y una disminución de la agudeza visual en el ojo izquierdo casi total, quedando menos del 0,1 de visión en dicho ojo (solo distingue luz), sin garantías de que pueda corregirse quirúrgicamente, lo que determina una limitación funcional del 50% en el órgano del sentido de la visión.

- STS 61/2013, de 7 de febrero (RJ 2013, 8381), donde la pérdida de visión de un ojo en un 85% es calificada como lesión del art. 149del CP , expresa; en relación a los ojos, la jurisprudencia de esa Sala ha declarado reiteradamente -que privación de un ojo equivale a perdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas STS 217/2006 de 20 de febrero (RJ 2006, 947)- que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la perdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancia. Es claro, en consecuencia que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149CP ( STS 1728/2001, de 3 de octubre (RJ 2001, 8549)) ó un 84%, en STS. 715/2007 de 19 de septiembre ).

- STS 834/2013, de 31 de octubre (RJ 2013, 7464), donde resta como secuela una visión inferior a 1/10 en el ojo izquierdo.

- STS 119/2009, de 3 de febrero (RJ 2009, 1667)donde las secuelas originadas consistieron en síntoma de deslumbramiento nocturno y fotofobia y pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo originada por leucoma corneal central de carácter irreversible, quedándole una agudeza visual en dicho ojo de 1/20. En su apoyo cita las SSTS 796/2005(RJ 2005 , 5157 ), 1728/2001 , 1495/2005 y 715/2007 (RJ 2007, 5184), siendo que en las tres últimas sentencias citadas, recogen pérdida de visión en un ojo de un 80%, un 90% y un 84%, - STS 2/2007, de 16 de enero , donde el ojo izquierdo resta sin cristalino, de suerte que la defectuosa proyección de la luz en su retina le determina una absoluta pérdida funcional de la visión, por estar únicamente capacitado para la percepción de sombras, si bien alcanzando una agudeza visual de aproximadamente el 50% mediante la colocación de una lente ocular interna o externa.

- STS 715/2007 (RJ 2007, 5184), que contempla como secuelas pérdida de agudeza visual (visión en el ojo derecho de 0.2), amputación del iris postraumático y pérdida de cristalino. La pérdida de agudeza visual asociada a la afaquia o pérdida de cristalino supone una pérdida en porcentaje de visión central monocular de un 84%; donde concluye que esa capacidad de visión en el porcentaje que se declara probado es, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, subsumible en el art. 149CP (por todas SSTS 402/2002, de 8 de marzo(RJ 2002 , 4927 ), 1728/2001, de 3 de octubre , 796/2005, de 22 de junio (RJ 2005, 5157)).

- STS 1495/2005, de 7 de diciembre (RJ 2006, 1026)que en su caso, el 'factum' relata un descenso de agudeza visual en el ojo derecho, con el que solamente ve sombras y cuenta dedos a escasos centímetros; y en el fundamento jurídico tercero, nos dice la resolución judicial recurrida que la pérdida de la visión del ojo es un 90 por 100, lo que permite su encuadramiento en el art. 149.1.

- STS 3 de marzo de 2005(RJ 2005, 4112), rec. 1739/2003 : La doctrina de esta Sala incluye en el concepto de 'inutilidad' la 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial ( SSTS. 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993(RJ 1993, 136 ), y 5 de marzo de 1993 ), ésta última también referida al ojo, reincide que la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, aún cuando fuere parcial siempre que tuviera una notable importancia, bastando así la inutilidad total o parcial del miembro, y así las SSTS. 18.5.83 , 20.7.89(RJ 1989, 6270)hablan de pérdida de capacidad visual de ocho en escala de diez , y la S. 9.11.90 , de 0,6, porcentajes superiores incluso al del recurrente a quien le queda en el ojo una visión menor de uno sobre diez.

- STS 402/2002, de 8 de marzo (RJ 2002, 4927)La inutilidad parcial (del ojo), ha sido asimilada por la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, y así, las sentencias de 18 mayo de 1983 y 20 de julio de 1989 ( RJ 1989, 6270), hablan de pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez ; la de 9 de noviembre de 1990 , de 0,6 %. Es decir, que para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad . (En el caso la niega, al suponer solamente una disminución del 40% y conservar por tanto el 60% de la capacidad visual del ojo) - STS 1728/2001, de 3 de octubre (RJ 2001, 8549)igualmente entiende que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional del ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149del Código Penal .> > En este caso han quedado acreditados tanto los elementos objetivos como subjetivo de la infracción criminal por cuanto de la prueba practicada ha quedado definitivamente acreditado que el acusado propinó diversos golpes en la zona izquierda del rostro de Carlos Manuel , que ineludiblemente condujo a que tuviera un traumatismo facial y un desprendimiento de retina, por lo que el acusado sabía el peligro concreto que estaba creando con su conducta, a pesar de lo cual continuó con su ejecución y aceptó como probable el resultado lesivo causado en la víctima teniendo en cuenta la cantidad de puñetazos y patadas que le llegó a propinar en la misma zona, habiéndole quedado como secuelas la hipotropia de ojo izquierdo que provoca asimetría, diplopía en visión lejana y cercana y perdida de agudeza visual 0,2 (ojo derecho 0,8) con la pérdida funcional por menoscabo muy relevante del ojo izquierdo, lesión que debe ser subsumida en el articulo 149del Código penal

TERCERO.- De este delito es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Corresponde imponer al acusado la pena de prisión de 7 años, además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el articulo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena se ha considerado que la pena privativa de libertad resultante del tipo se enmarca entre 6 a 12 años, por lo que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme a lo dispuesto en el articulo 66.1.6ª del código penal y teniendo en cuenta que el acusado no posee antecedentes penales pero al mismo tiempo dadas las circunstancias del hecho en que se valió de una situación de superioridad física al estar apoyado en sus actos por dos personas más así como la gran cantidad de golpes propinados, procede imponer la pena en su mitad inferior, siendo proporcionada en la extensión temporal de 7 años.

Por otro lado y en calidad de pena accesoria procede imponer, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48 del código penal , la pena de prohibición de aproximación a la victima cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente, a menos de 500 metros por un periodo de 9 años que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión.



SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, conforme dispone el articulo 116.1 del Código Penal , viniendo obligado a reparar los daños y perjuicios causados en los términos previstos en los artículos 109 y siguientes del mismo texto legal , por lo que el acusado deberá indemnizar al lesionado Carlos Manuel por los 557 días impeditivos, a razón de 60 euros por día, la cantidad de 33.420 euros y 50.000 euros por las secuelas ya descritas según obra en el informe pericial medico forense -folios 96 y 489- .

A las anteriores cantidades habrá que añadir los intereses del artículo 576 de la LECivil , esto es, el interés anual consistente en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

SEPTIMO.- Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, debiendo imponérselas al acusado, incluyendo las de la acusación particular porque su calificación y la prueba practicada a su instancia ha contribuido a la determinación de los hechos probados y la correcta calificación jurídica de los mismos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Francisco como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con perdida de órgano principal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE 7 AÑOS , a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la accesoria de prohibición de aproximarse a Carlos Manuel cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente, a menos de 500 metros, por un periodo de 9 años, a que indemnice a Carlos Manuel en la cantidad de 33.420 euros por las lesiones y 50.000 euros por las secuelas, con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas procesales causadas incluyendo las de la acusación particular.

Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto dictado a tal efecto por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Bilbao en fecha 22 de octubre de 2018 .

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día veintidós de noviembre de dos mil dieciocho, de lo que yo el Secretario certifico.