Sentencia Penal Nº 55/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 6, Rec 63/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000063/2018
NIG: 3501631220180000050
Resolución:Sentencia 000055/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000002/2018
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Segismundo ; Procurador: MARIA JESUS ORTEGA PADILLA
Apelante: Simón ; Procurador: JOSE ALBERTO ERNESTO POGGIO MORATA
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Diciembre de 2018.
Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Sección Sexta de la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 2/2018, por delito contra la Salud
Pública, siendo partes apelantes don Segismundo , representado por la procuradora doña Mª Jesús Ortega
Padilla y defendido por el abogado don José Ramón Armas Herrera y don Simón , representado por el
procurador don José Alberto Poggio Morata y defendido por el abogado don José Domingo Plasencia Siverio,
como parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife fue incoado el presente procedimiento abreviado nº 845/2017, el cual, una vez concluido, fue remitido a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y turnada a la Sección Sexta, que tras la sesiones de juicio oral dictó sentencia con el siguiente fallo: ' Que debemos condenar y condenamos a Simón , Juan Miguel , Pedro Francisco y Segismundo , como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud Pública, con sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, no concurriendo en ninguno de ellos circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las siguientes penas: A Segismundo CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 6.500 € con igual responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago previa acreditación de insolvencia ( 1 día) A Simón , Juan Miguel Y Pedro Francisco , a TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa, para el primero de 140 euros, para el segundo de 15 euros, y, para el tercero,de 40 euros, con un día de arresto sustitutorio para los tres en caso de impago previa acreditación de insolvencia.

Asimismo todos los mentados deberán abonar en partes iguales las 4/6 partes de las costas de este procedimiento.

Igualmente procede absolver y absolvemos a Artemio Y Baldomero de dicho ilícito penal con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y declaración de oficio de las costas causadas a su instancia.

Se decreta el comiso de la droga, dinero (2.982,5 €) y demás efectos intervenidos en el registro efectuado en el domicilio de Segismundo el 26 de abril de 2017.

Procede devolver a Artemio el teléfono móvil marca Samsung que le fue aprehendido y a Simón los 2.240 euros que le fueron ocupados en el momento de su detención y el Ipad encontrado en el domiclio de su abuela, debiendo descontarse del dinero cuya devolución procede el importe de multa que le fue impuesta (140 €) al decretarse su embargo para su abono. .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, una vez firme esta sentencia, abónese a los condenados el tiempo que llevan en prisión preventiva por esta causa. '

SEGUNDO. La referida sentencia contiene los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara que: como consecuencia de una operación de vigilancia que, entre los meses de junio de 2016 y febrero de 2017, llevó a cabo el Grupo denominado GIAS (Grupo de Información-Investigación a la Seguridad Ciudadana), adscrito al Cuerpo General de la Policía Canaria, ante las noticias que tenían, a través de las informaciones remitidas por UNIPOL (Unidad de Intervención Policial), perteneciente al Cuerpo de Policía Local de Santa Cruz de Tenerife, que en las inmediaciones del bar 'Popeye', sito en el barrio santacrucero de La FINCA000 , y mas concretamente entre la C/ Aguamarina y el n.º 6 de la C/ José María Pereda de ese barrio se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, pudieron observar : A).- Como Simón , mayor de edad de edad, con DNI NUM000 y antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al constar ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 3 de SC de Tenerife, de fecha 20/6/2011, por un delito contra la salud pública, por sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de 1 año de prisión y multa de 600 euros, consiguiendo su remisión definitiva el 15 de enero de 2015.

1.- sobre las 17:00 horas, del día 31 de mayo de 2016, entregaba a Felicisimo , un envoltorio de plástico conteniendo 0,02 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud conocida por heroína, con una riqueza del 11,4 %. y a Florencio otro conteniendo 0,76 gramos de la sustancia estupefaciente conocida por cocaína y que al igual que la anterior también causa grave daño a la salud, con una riqueza del 70,4 %.

Los compradores fueron interceptados con dicha sustancia por los efectivos policiales que se hallaban de apoyo en la operación policial tras haber dado el vigía de la operación, el agente n.º NUM001 de la policía canaria, sus características físicas y las de sus vestimentas, y sin que en ningún momento aquellos los hubiesen perdido de vista una vez marcados, lo que motivó que les expidiesen las correspondiente actas por infracción de la ley de seguridad ciudadana por tenencia de droga en la vía pública.

2.- Asimismo, como el día 1 de junio del mismo año, sobre las 13,00, entregaba dos envoltorios a Herminio , conteniendo 0,01 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud conocida por cocaína, con una pureza del 71,4%, operación que fue observada por el mismo funcionario policial y que también dio las características del comprador a los agentes que se encontraban de apoyo, quienes procedieron a interceptarlo con dicha sustancia y a incoarle el correspondiente acta por infracción administrativa.

3.- Igualmente, el agente nº NUM002 , que era quién el día 20 de junio hacía las funciones de vigía, divisó cómo ese día, sobre las 13,35 horas, hacía entrega a Isaac tres envoltorios conteniendo 0,3 gramos de igual sustancia (cocaína), con una pureza del 76,2%, dando las características del presunto comprador a sus compañeros para que procediesen a su interceptación, lo cual hicieron, comprobando que llevaba consigo la droga, razón por la cual también le incoaron acta por infracción administrativa.

No consta que la cocaína intervenida a Jacobo y a José el día 13 de junio de 2016, ni tampoco la que le fue hallada a Luis el 5 de Octubre de ese mismo año a consecuencia del operativo policial montado hubiese sido suministrada por Simón .

La droga entregada por Simón hubiese tenido en el mercado ilicito de consumidores un precio de 74 euros.

B).- Igualmente divisaron como Juan Miguel , mayor de edad, con DNI NUM003 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia: 1º Sobre las 17:35 horas del día 14 de febrero de 2017,entregaba a Cirio Pibiri un envoltorio conteniendo 0,02 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud conocida por cocaína, con una pureza del 59,0%, lo cual fue presenciado también por el agente n.º NUM001 , que al igual que en las otras ocasiones hacía funciones de observador, dando las características del adquirente a sus compañeros de apoyo, lo cual permitió que lo interceptasen portando lo adquirido y por ello le levantaron acta por infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana.

2º.- También como, sobre las 18:18 horas del día 6 de marzo de 2017, entregaba a Herminio , un trozo de servilleta de color blanco, conteniendo 0,07 gramos de igual sustancia estupefaciente con una pureza del 96,9 %., siendo interceptado por los efectivos policiales que se hallaban en funciones de apoyo una vez que el vigía, el agente n.º NUM001 , les hubo dado sus características.

No consta que la cocaína incautada, el 24 de febrero de 2017, a Raúl y a Salvador , a raíz del dispositivo policial, montado hubiese sido vendida por Juan Miguel .

La droga entregada por Juan Miguel hubiese tenido en el mercado ilicito de consumidores un valor de 11 euros.

C).- Asimismo presenciaron como Segismundo , mayor de edad, con DNI NUM004 y sin antecedentes penales: 1º.-sobre las 16:59 horas del día 3 de marzo de 2017, hacía entrega a Luis Pedro decuatro envoltorios conteniendo 0,05 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud conocida por cocaína con una pureza del 91,1 %, operación que al divisarla el funcionario n.º NUM001 puso en conocimiento de sus compañeros, que procedieron a identificar y a cachear al comprador, hallándole lo por él adquirido lo que produjo que le expidiesen acta por infracción administrativa.

2º.- También, que sobre las 12.15 horas, del día 6 de marzo de 2017, hacia entrega a Juan Luis , de un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de igual sustancia, con una pureza del 74,9 % y a Marco Antonio otro portando 0,07 gramos, con una pureza del 94,4 %, los cuales también fueron interceptados por los funcionarios de policía que se encontraban de apoyo después que el agente de observador, el n.º NUM001 , les hubiese dado sus características, incoándoles actas por infracción de la LSC.

La droga entregada por Segismundo hubiese tenido un precio de 19 euros en el mercado ilícito de consumidores.

D).- Por último, divisaron como Pedro Francisco , (mayor de edad, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales: 1º.- Sobre las 15:44 horas, del día 22 de febrero de 2017, procedía a entregar a Aureliano un envoltorio conteniendo 0,12 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud conocida por heroína, con una pureza del 8,8 %., entrega que fue divisada por el agente la policía canaria nº NUM006 , que se encontraba haciendo funciones de vigía en el operativo, lo cual puso inmediatamente en conocimiento de los agentes de apoyo que procedieron a interceptarlo, hallándole el envoltorio, de ahí que le expidiesen el correspondiente acta de infracción administrativa por tenencia de sustancia estupefaciente en la vía pública.

2ª.- igualmente, el mismo agente, y que también hacía funciones de vigía, entre las 15:45 y las 16:10 horas del día 24 de febrero de 2017, vio como entregaba a Raúl , un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud conocida por cocaína, con una pureza del 73,0 %, y otro a Salvador , conteniendo 0,05 gramos de igual sustancia, con una pureza del 81,1 %., cuyos compradores fueron interceptados llevando consigo dichos envoltorios y por eso se les expidió acta por tenencia de sustancia estupefacientes.

La droga entregada por Pedro Francisco hubiese tenido un precio en el mercado ilícito de consumidores de 21 euros.

A raíz de lo que habían divisado, y en aras a comprobar si en los domicilios frecuentados por los investigados podían encontrar sustancias estupefacientes y efectos relacionados con tal ilícita actividad, sobre las09:30 horas del día 26 de abril de 2017, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda sita en el PASEO000 , NUM007 , NUM008 NUM009 , donde vivían, Segismundo , y sus hermanos Juan Miguel y Artemio , encontrando 30,9 gramos de heroína con una riqueza del 8,6% y 27,87 gramos de cocaína con una riqueza del 60 al 80% perteneciente a Segismundo que este pensaba destinar a la venta, también 2.982,5 euros proveniente de su venta por él. La droga hallada en este domicilio, una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores, hubiera alcanzado un valor de 3.330 euros.

Asimismo hallaron un recipiente azul conteniendo dos cuter y recortes plásticos, un cuchillo, dos machetes, una granera marca 'sanda', una gramera marca 'targent', un cuchillo de cocina, una mascarilla de protección, dos botes de amoniaco, dos botes de bicarbonato, una bolsa de plástico verde con recortes redondos, un router marca 'Ono' con número de serie NUM010 y un router marca 'Vodafone' con número de serie NUM011 , ambos propiedad de Segismundo , un televisor marca 'Blanpunk' de 23' con número de serie NUM012 , una pistola de air soft, modelo simulado 'veretta', color negro, con número de serie NUM013 , una pistola de air soft de plástico de color negra con número de serie NUM014 , ordenador portátil ACER con número de serie NUM015 , playstation 4, con número de serie NUM016 y un mando de la misma, playstation 3 con número de serie NUM017 con tres mandos, una televisión LG 42' con número de serie NUM018 , una televisión Samsung 32 con número de serie NUM019 , una televisión TD System 32' con número de serie NUM020 , un teléfono móvil Nokia modelo 6822ª, con IMEI NUM021 , un teléfono móvil LG con IMEI NUM022 , teléfono móvil marca Samsung modelo GT ST3 50 con IMEI NUM023 , una televisión de 32' marca VISTEL, con número de serie NUM024 , una barra negra de un metro aproximado emulando un bate de béisbol, un reloj plateado marca Air Fighter con número de edidición NUM025 , un reloj azul Genoaute, un reloj negro FC Barcelona, una consola portátil Sony PS Vita, una cámara de fotos marca Cannon, modelo POwer shot S5 IS, todos ellos efectos procedentes del ilícito tráfico de drogas y un teléfono móvil de la marca Samsung propiedad de Artemio .

También, en horas de la mañana de ese mismo día 26 de abril, otra comisión judicial debidamente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda sita en Candelaria, concretamente, en la CALLE000 , Residencial DIRECCION000 , Bloque NUM026 , piso NUM027 , puerta NUM028 , donde vivía Simón , sin que nada se interviniese en ella, realizándose otra, igualmente autorizada en la de su abuela, Marisa , y a la que el solía ir casi todos los días, sita en la CALLE001 , NUM027 , escalera NUM027 , NUM029 del barrio de la FINCA000 , , interviniéndose un IPAD modelo A1416, que no consta que provenga del ilícito tráfico de drogas.

En el momento de la detención de Simón le fueron intervenidos 2.240 € que no consta que proviniesen de tal ilícita actividad.

No consta que Simón , Juan Miguel , Segismundo , Pedro Francisco , Artemio y Baldomero actuasen de consuno o coordinadamente en las transacciones por los efectivos policiales presenciadas, ni tampoco que la droga hallada en la casa de Segismundo perteneciese a todos ellos o a sus hermanos Juan Miguel y Artemio # Segismundo y Juan Miguel se encuentran en prisión preventiva por esta causa desde el día 27 de abril de 2017. '

TERCERO. Recibidas las actuaciones en esta Sala, por diligencia de ordenación de la señora Letrada de la Administración de Justicia se acordó el registro de las mismas y se designó la composición de la Sala.

Por providencia de fecha 29 de octubre de 2018 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2018 a las 10:45 horas, al no haberse interesado la celebración de vista o considerado la misma necesaria.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia condena a tres acusados, -recurriendo en apelación dos de ellos, uno, Segismundo y Simón - por la comisión, en concepto de autores, del delito contra la salud pública del art. 368 CP , (tráfico de drogas) a la pena de cuatro años, el primero de ellos y tres años y un día de prisión, el segundo, con más multas, accesorias y costas.

Disconformes, recurren en apelación, ante este Tribunal, las correspondientes representaciones procesales de los condenados, siendo impugnados por la representación del Ministerio Fiscal; ambos recursos se articulan en el habitual motivo de error en la valoración de la prueba, y el segundo de los recursos añade los motivos de infracción de normas jurídicas, tanto la sustantiva penal ( art. 368 CP ), como la constitucional (presunción de inocencia del art. 24). Respecto al segundo recurso y por razones sistemáticas, esta Sala va a invertir, a efectos de su examen y resolución, el orden de los motivos del recurso, dejando para el final el de infracción jurídica.



SEGUNDO.- El primero de los recursos a examinar, el Segismundo , se articula en una especie de motivo mixto, ya que mezcla el de error en la valoración de la prueba con el de infracción del derecho a la presunción de inocencia, motivos que la Sala va a desglosar.

A.- El primero de tales motivos a considerar será el que denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba; el apelante cita, adecuadamente, el art. 790 apartado segundo, de la LECr , además de que procede aludir al art. 741 LECr . que es el precepto clave que otorga al Tribunal de instancia la potestad (de gran relevancia) de apreciar 'en conciencia' las pruebas practicadas en el juicio.

B.- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14 , con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08 ), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificacion legal impuesta por la Ley 41/15) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas' entendidas éstas sólo en el aspecto meramente formal, sino que va más allá, otorgando a la Sala 'ad quem' de amplia potestad revisora de los 'facti' de la Sentencia de instancia.

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008 ), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que, respecto a la probanza basada en declaraciones prestadas en el acto del juicio, la inmediación dá a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los 'facti' materializados en la relación de Hechos Probados. Este órgano judicial celebra el acto del juicio con la obvia inmediación derivada de la presencia y de la valoración 'de visu' de tales declaraciones, actitudes, gestos y comportamientos manifestados durante los interrogatorios celebrados en el citado juicio.

Ello dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que 'su conciencia' es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero ), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' pueda examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993 ), muy especialmente cuando la condena se funda en los solos testimonios de quienes denuncian.

Pero, por otra parte, la grabación en soporte de audio y video del acto del juicio mitiga este efecto, y, si bien se carece de la inmediación 'de visu' la Sala de apelación cuenta desde la instauración de este sistema, con un soporte material que amplía sustancialmente los margenes de revisión de la probanza practicada en el acto del juicio.

En esta línea, ya esta Sala ha razonado que, en los casos de probanza fundada exclusiva o casi exclusivamente en declaraciones de la víctima, 'este Tribunal ad quem puede verse en la difícil tesitura de optarse por la alternativa de revocar la Sentencia por la apreciación de carencia de credibilidad frente a la de dar prevalencia a la impresión obtenida por la Sala de instancia, dando preeminencia a la inmediación hasta el punto de apartar la concurrencia de los indicios de incredibilidad objetiva (la operatividad de los datos periféricos), casos en los que este Tribunal vendría a abdicar en buena medida de su potestad revisoria en materia de valoración de la probanza cuando ésta se funde en declaraciones prestadas en el plenario, teniendo en cuenta, además, que el uso de los nuevos medios de grabación videográfica del juicio le permite también, aunque en menor medida, valorar las actitudes, gestos, comportamientos, y énfasis de las declaraciones prestadas en el acto del juicio'.

C.- Efectuadas las consideraciones generales anteriores, procede abordar las alegaciones del motivo.

Estas no se dedican -como debieran- a exponer los elementos probatorios de descargo que pudieran alterar la conclusión jurídica de la Sentencia de instancia, si hubieran sido mostrados con razonamientos enderezados a despejar la duda sobre el fruto de la probanza, fruto que es la relación fáctica de la Sentencia apelada, sino que, abordando las concretas alegaciones del recurso; lo único que la Sala encuentra en ellas es, de un lado, la reproducción de los razonamientos de la Sentencia (a los que dedica cinco folios) y unas breves líneas en las que se limita a negar la participación del apelante en las diversas operaciones de venta de drogas que llevaban a cabo los integrantes del 'equipo' de traficantes (los tres condenados) sin ofrecer elementos de descargo algunos.

La probanza practicada es mas que suficiente para establecer el claro relato fáctico, fundado, especialmente, en los atestados y en las declaraciones de dos de los cuatro integrantes del operativo policial que desmanteló el punto de venta de droga que tenían instalado los condenados, siendo de destacar las amplias declaraciones policiales ofrecidas en el acto del juicio. Fueron cuatro los policías intervinientes, explicando como presenciaron la venta de droga y, además, la actividad delictiva se refuerza por cuanto se les encontró más droga en los registros practicados. La constatacion 'de visu' de las transacciones de droga es clave para dar como probados el relato de hechos probados, que la Sentencia explica con profusión de doctrina jurisprudencial y detalles de su aplicación al caso, lo que releva a esta Sala para motivar la desestimación del motivo, bastando la remisión a tal exhaustiva motivación y fundamentacion jurídica.

Así, es la inequívoca declaración de los policías actuantes la que fundamenta su condena, al haber presenciado las operaciones de venta de droga al menudeo, efectuadas por el condenado, declaraciones reforzadas por la droga y elementos de ayuda al tráfico (balanzas de precisión) encontradas en los registros practicados.

Por tanto, el motivo queda desestimado, lo que arrastra la correspondiente declaración respecto al recurso.



TERCERO.- En el segundo de los recursos, el aquí apelante lo estructura en tres motivos A.- El primero, el de error en la valoración de la prueba, motivo que debe ser repelido dándose por reproducido lo motivado por esta Sala en el precedente Fundamento Jurídico, a lo que puede añadirse lo que, respecto a la probanza practicada, se expondrá en el siguiente apartado B.

B.- En el segundo de los motivos que aquí se examina (que en realidad aparece mezclado con el anterior) se alega por el apelante infracción de precepto de rango constitucional, concretamente del art. 24.1 al entender, sobre el argumento de que la actividad probatoria desplegada es insuficiente para fundamentar el signo de la Sentencia, que esta Sala debe revocar, según su pretensión, para beneficiarle con un fallo absolutorio.

Los elementos exegéticos sobre los que la jurisprudencia constitucional ha hecho descansar su desarrollo de este elemental principio jurídico son bien conocidos. La doctrina de tal órgano superior se encuentra perfectamente resumida por la Sentencia de instancia, y aplicada al caso, cuando expresa que 'el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 70/2012, de 2 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985, entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.



SEXTO.- Al encausado se le intervino en su poder la cantidad de 480 Euros, los que manifestó haber sacado de su cuenta de ahorro para hacer un pago. Sin embargo dicha causa de justificación no la alegó ni en las diligencias policiales, ni ante el juzgado de instrucción cuando se le llamó a prestar declaración. La información apareció ex novo en el acto del juicio oral y se pretendió documentar mediante la presentación de su cartilla de ahorro. Sin embargo, no consta en dicha cartilla ningún reintegro por cantidades como la alegada, ni el día de los hechos, ni en las fechas anteriores, ni hay modificación de saldos en caso de haber realizado el reintegro por medio de tarjeta. Por el contrario aparecen anotaciones de importantes movimientos bancarios no justificados por los ingresos resultantes de la venta ambulante de gafas. Alegó que se trataba de imposiciones de su esposa en su cuenta y que posteriormente realizaba una retransacción al extranjero, pero dicho alegato no tuvo soporte probatorio alguno, ya que la defensa no llamó a declarar a la esposa, ni consta documentada la misma como la persona que realizó la imposición en cartilla ajena. Al quedar injustificada la tenencia de dicha cantidad dineraria, habiéndose apreciado el hecho de la venta de la droga, constando antecedentes por el mismo delito y llevarla consigo el encausado, debemos concluir que dicho dinero procede del tráfico ilícito.' La Sala declara la plena aplicación de tal doctrina al caso, añadiendo que, como bien se razona en la Sentencia de instancia, la intervención del aquí apelante en las operaciones de tráfico de drogas vienen adveradas -se insiste- por lo presenciado por los funcionarios de policía que en los días en los que realizó las transacciones actuaban de vigías. Concretamente el nº NUM001 , que divisó las transacciones de los días 31 de mayo y 1 de junio de 2016 y el nº NUM002 , que fue el que presenció la del día 20 de junio de ese mismo año, agentes que manifestaron que pudieron ver como Simón hacía entrega de algo a unas personas que se le habían acercado y que al tener las sospechas, mas que fundadas, que se trataba de una transacción de sustancias estupefacientes, puesto que lo venían investigando y tenían noticias que por esa zona se vendía, procedieron a dar las características de los que ellos creían que eran los compradores a sus compañeros para que procediesen a identificarlos y a comprobar lo que habían adquirido, cosa que hicieron, verificando que había sido droga.

Como se razona en la instancia en relacion con tales testimonios, 'no existen motivos para dudar, aparte de ser firmes y coincidentes en el tiempo, porque no se ha constatado, ni tampoco insinuado, que tuviesen algún problema con Simón como para querer atribuirle unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y más aún de la gravedad y trascendencia como los que le atribuyen. Es mas, no nos puede pasar desapercibido, como así también ocurrió en los otros supuestos, que fue lo por ellos divisado lo que motivó que sus compañeros de apoyo, como estos verificaron en el plenario, entre otros los agentes nº NUM030 , NUM031 , interceptasen a las personas que se habían acercado a Simón portando la droga que el vígía vio como él entregaba, siendo estos Felicisimo , Florencio y Isaac .

Y aunque es cierto que los dos primeros, que fueron los únicos que vinieron al plenario, por cuanto Isaac no compareció, negaron que conociesen a Simón y que le hubiesen adquirido droga, no lo es menos que Felicisimo admitió que una vez la policía le había levantado un acta por tenencia de sustancias estupefacientes y Florencio que había sido consumidor, por lo que ninguno de los dos estaba exento de experiencia en ese mundillo, sin embargo su no reconocimiento del vendedor no quiere decir que exista un vacío probatorio al respecto porque como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 2012 , que a su vez se hace eco de la de 30 de Noviembre de 2004, y que trata el tema de aquellos adquirentes de droga que en el acto del juicio no reconoce al acusado como vendedor '...Su posición en el juicio es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras.

A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

Por último, y con relación a este acusado, hemos de señalar que igual que hemos considerado probadas las transacciones por él efectuadas los días 31 de mayo, 1 de junio y 20 de junio de 2016, y ello por las razones ya narradas, no sucede igual sobre aquellas que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, dice que efectuó los días 13 de junio y 5 de octubre de 2016. Siendo esto así porque, al contrario de lo que sucedió en los otros casos, en la del 13 de junio el funcionario que ese día actuó de vigía, esto es, el nº NUM032 , nada recordaba de ella, de ahí que nada en claro hayamos podido sacar de su testimonio, y la del día 5 de octubre el agente que también actuó como observador , esto es, el nº NUM001 , al contrario de lo que ocurrió con los días 31 de mayo y 1 de junio, no vio que Simón entregase algo a la persona que se le acercó, únicamente que hablaban y que entraban en el bar 'Popeye', no viendo lo ocurrido dentro del bar, por lo que perfectamente pudo ser otro el que le entregase los envoltorios que a este, y que resultó ser Luis , le incautaron los efectivos policiales poco después de salir de dicho establecimiento.' La Sala, repasando en lo soportes videográficos estas declaraciones que se ofrecieron en el acto del juicio, confirma que lo fueron con toda nitidez, ausencia de contradicción y firmeza por parte de dos de los cuatro policías que intervinieron en la detención. Por ello, es claro que la actividad probatoria de cargo, en sí misma considerada, ha resultado suficiente (más que suficiente) para enervar la presunción de inocencia, de lo que se desprende la conclusión de esta Sala en cuanto a respetar la valoración probatoria hecha por la Sentencia de instancia.

En definitiva, este motivo viene a ser vicario del anterior, con la única diferencia de que se proyecta más en los aspectos formales de la actividad probatoria, apartándose de los aspectos valorativos de la misma, pero en todo caso, lo que es claro es que ha habido actividad probatoria lícita y bastante (aparte de que el Tribunal 'ad quem' comparta la valoración de la misma), conforme a la doctrina jurisprudencial constitucional de la que es muestra la STCo. 76/93 , más las antes citadas.

Corolario de todo lo indicado será la desestimación del motivo.

C.- En el postrer motivo, igualmente de censura jurídica (se entiende que con cimiento procesal en el art. 790 LECr .), el apelante señala infracción al art. 368 CP , infracción que la Sala no puede apreciar, pues, intacto el relato fáctico de la Sentencia, la participación activa del condenado en las transacciones de droga que en tal relato se detallan, constituyen claramente una conducta que encaja en la tipificada en tal precepto penal sustantivo, y sin que en el recurso se muestren elementos argumentales que vayan más allá de la elemental deducción según la cual si el apelante no participó en operación alguna de tráfico de drogas, no puede ser condenado por tal delito.

Como se ve, el argumento cae por su base desde que se recuerde que la relación de Hechos Probados debe mantenerse en su integridad, al haberse practicado probanza más que suficiente, y además, lícita, sin máculas procesales que pudieran afectar a los derechos de los condenados.

Por tanto, debe repelerse el motivo, lo que arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el condenado. Sin costas.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, no se efectúa imposición de costas en esta apelación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuesto por la representaciones procesales de don Segismundo y de don Simón contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , en el rollo de procedimiento Abreviado n.º 2/2018, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la representación de la parte recurrente, haciéndoles saber que la misma no es firme y que puede interponerse recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.