Sentencia Penal Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 36/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
00047/2019
SENTENCIA 55/19
- C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Correo electrónico: Equipo/usuario: E02 Modelo: 2131 00
N.I.G.: 1308 7 41 2 2015 0016115
R P APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000036 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origenPROC EDIMIENTO ABREVIADO 0000452 /2016
Delito: ESTA FA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Vicente
Procurador/a: D/Dª MANU EL PEDRO SANCHEZ PALACIO
Abogado/a: D/Dª MANU ELA PRIETO CARO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 55
ILMAS. SRAS.
Presidenta:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistradas
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES
En CIUDAD REAL, a once de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MANUEL PEDRO SANCHEZ PALACIO, en representación de Vicente
, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 452/2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 002, seguido por un
delito de estafa informática (phishing); habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y

el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cinco de noviembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Vicente , ya circunstanciado, como autor de UN DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la entidad BANCO SABADELL, a través de su representante legal, en la cantidad de CINCO MIL NO VECIENTOS SETENTA EUROS (5970€), por le importe defraudado, con aplicación sobre dicha cantidad, del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Valorándose en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Vicente , nacido el NUM000 -1987, mayor de edad, natural de Ecuador, con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, formalizó y aceptó oferta de trabajo de una empresa supuestamente ubicada en Estados Unidos, como 'gerente de Servicios', y que no se requería experiencia para realizar las tareas consistentes en: mantener contacto con los clientes actuales y localizar nuevos; encontrar esquemas atractivos para inversión; Gestiones financieras de sus clientes por internet y control y procesamiento de pagos ara los clientes, con un periodo de prueba de 2 semanas garantizándole el pago inmediato de una comisión del 5% de las transacciones procesadas o pago mínimo por 2 semanas por un dividendo de 1000 euros, requiriéndole los datos de su cuenta bancaria para que pudiera recibir su sueldo, así como realizar procesamientos de pagos de los clientes, indicándosele que podría utilizar su cuenta bancaria actual o abrir una nueva, señalando el acusado el nº de cuenta NUM002 , del Banco Popular, ofrecidos el día 15-6-2015.

Así, una vez conseguido lo anterior, el día 23-6-2015 personas de identidad desconocida, mediante una manipulación informática y sin consentimiento de la mercantil BODEGAS ARÚSPIDE S.L. accedieron a la cuenta que está tiene en el Banco de Sabadell con nº NUM003 , y cuando su representante legal D. Diego se encontraba trabajando a través de la Banca On line, y debido a dicha manipulación hacen que aquel reciba un mensaje de error de un ingreso a su favor de 5920 euros autorizando la devolución de dicho dinero, si bien en realidad estaba realizando una transferencia a favor del acusado D. Vicente a su cuenta ES NUM002 , del Banco Popular, quien a sabiendas, o pudiendo conocer, el origen ilícito de la mencionada cantidad, extrajo dicha cantidad, un día después, el día 24-6-2015.

El acusado no tiene estudios, y realiza trabajos de Ayudante de camarero y de cocina.

D. Diego como representante legal de BODEGAS ARUSPIDE S.L. ha sido resarcido de dicha cantidad por el Banco Sabadell.

El Banco de Santander a través de su representante legal reclama la cantidad de 5.970 euros.'.

SEGU NDO.- Que la sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del acusado alegando error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia, del principio 'in dubio pro reo' e infracción, por inaplicación, del Art. 21.6 CP .

TERC ERO.- Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.

CUAR TO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMER O .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal recurre en apelación la defensa alegando vulneración de la presunción de inocencia y del 'in dubio pro reo' y, básicamente, error en la valoración de la prueba que ha llevado al Juez a quo a considerar al recurrente culpable de un delito de estafa informática a pesar de no haber llevado a cabo artificio informático alguno, habiéndose limitado a aceptar una oferta de trabajo por internet con apariencia de legalidad. Lo que viene a cuestionar el recurrente es la concurrencia del elemento subjetivo del delito pues se presenta a sí mismo como víctima del engaño desplegado por quienes le contrataron, asegurando no haber tenido conocimiento alguno del origen ilícito de los ingresos efectuados en su cuenta. Alega también infracción del Art. 21.6 CP pues a su parecer debió estimarse concurrente la atenuante de dilaciones indebidas habida cuenta el tiempo transcurrido desde que se citó al acusado por primera vez a juicio y su efectiva celebración (casi dos años), no siendo dicha demora en ningún caso imputable al mismo.

Impugna el recurso el Ministerio Fiscal que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUND O.- Alega el recurrente como motivos para fundamentar su recurso infracción de la presunción de inocencia, que desde este momento debe descartarse pues ni se ha producido un vacío probatorio ni las pruebas practicadas se han obtenido ilícitamente; como vulneración del principio 'in dubio pro reo', si bien la lectura del recurso lo que pone de manifiesto es la disconformidad del acusado con la calificación de los hechos, en tanto en cuanto no se cuestiona que en mérito al contrato firmado con 'IQ Back Office', una empresa que se dice radicada en California (USA), facilitó a su empleadora un número de cuenta en la que recibía cantidades de dinero, en este caso de 'Bodegas Arúspide' víctima del engaño pues el dinero no salió de su cuenta con su consentimiento sino merced al empleo de un artificio informático, para su posterior 'gestión de pagos de clientes', motivo por que extrajo de su cuenta los 5920 euros procedentes de la cuenta de 'Bodegas Arúspide' el 24/06/2015, esto es un día después de su ingreso. Considera el recurrente que estos hechos no son constitutivos del delito de estafa informática del Art. 248.2 CP (phishing) por el que ha sido condenado por falta del elemento subjetivo típico de este delito.

A los efectos de resolver la cuestión planteada no podemos dejar de recordar lo razonado por esta misma Sala en la sentencia de 09/02/2018 : 'Partiendo de la base que no escapa al entendimiento más mínimo, sea cual sea la formación que se tenga, que cuando alguien ofrece una cantidad de dinero que multiplica el valor medio de dicha gestión por cualquier entidad dedicada a tales fines de transferencia de dinero, utilizándose una persona interpuesta, dicho requerimiento implica ya la representación del posible origen ilícito del dinero. Que se desprecie, no indagar sobre dicho origen, sino obviar todo condicionamiento sobre aquel, y se acepte para obtener el lucro propio, por mucho que se le dé apariencia de una actividad 'laboral', no excusa la evidencia que constata ese actuar. (...). Y así recordábamos, entre numerosas, en nuestra Sentencia de doce de noviembre, con cita de nuestra Sentencia 159/12 de veinte de septiembre en la que textualmente afirmábamos que 'Considera el recurrente que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal incurre en error en la valoración de la prueba, ya que no entiende resulte acreditado que el acusado hubiera aceptado el trabajo ofrecido con conciencia de su ilicitud, sino que pensó se le estaba ofreciendo un trabajo legal y fácil con el que reunir un poco de dinero y que aliviara su situación económica. Incide en la inexistencia de participación directa alguna en la estafa informática, no siendo quien averiguando las claves de la perjudicada realizó transferencias desde su cuenta. Niega concurra dolo eventual, ya que en el presente caso ha de considerarse como circunstancias que, a entender de la defensa, destierran la constancia de dolo eventual las siguientes: oferta de trabajo mediante internet y normalidad de la contratación on line; al acusado no le pareció exagerada la remuneración ofrecida; abrió la cuenta corriente con los datos reales, lo que de haber sospechado algo ilícito no lo hubiera realizado, no participó en ningún artificio informático, y realizó la primera transferencia, más no la segunda, al ver que se trataba de remitirla a un País extranjero, por lo que tan pronto comienza a sospechar, no realiza transferencia alguna, lo cual excluye la existencia de dolo.

....... El supuesto objeto de estos autos constituye una estafa informática de las denominadas phishing mediante la cual se accede de modo fraudulento a las claves de cuentas o tarjetas de terceros perjudicados y se dispone en su perjuicio. Para dificultar la localización, se emplean lo que se denomina en dicho argot como mulas o muleros, personas que, a cambio de una remuneración y comisión, facilitan mediante su cuenta corriente, el desvío del dinero propiedad de los perjudicados a la misma, y posteriormente la envían a una tercera persona indicada, mediante envío de divisas, en este supuesto a través de la western Unión.

Sin perjuicio de las valoraciones que proceden en el caso concreto, la Jurisprudencia menor- se citan, entre otras SAP secc. 1ª A Coruña de 20 de junio de dos mil doce ; SAP Asturias secc. 8 de fecha 9 de julio de dos mil doce , entre otras- se inclina mayoritariamente por entender constitutiva de delito, como cooperación necesaria en la estafa informática, la actividad realizada por el mulero, considerando que la aceptación de dicha propuesta implica la concurrencia de dolo eventual, en cuanto por la remuneración, tipo de oferta y trabajo que se propone es deducible su alta probabilidad de ilicitud. No se desconocen, contrariamente otras- Por ejemplo, SAP de 29 de junio de dos mil once, Córdoba 4 de marzo de dos mil once , SAP Secc. 1ª Soria de 27 de febrero de dos mil once - que cuestionan la concurrencia de dicho dolo eventual e incluso, la posible participación como cooperación necesaria en el delito de estafa, al afirmarse que la intervención de dicho intermediario lo es a posterior.

Sin embargo, en este sentido y particular, el Tribunal Supremo, en un supuesto similar de intermediación en estafa informática, mantiene en su sentencia de doce de junio de dos mil siete , en un supuesto similar: se está en un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración...la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de la conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber- ignorancia deliberada- o les fuera indiferente el origen del dinero...

Cierto que existen alguna Sentencia de Audiencias Provinciales que, apelando a las circunstancias concretas (el propio intermediario es el que denuncia o especiales circunstancias de desconocimiento) del presunto autor de los hechos, excluyen medie prueba suficiente del dolo eventual.

Sin embargo, el tiempo transcurrido desde las primeras comisiones conocidas de dicha forma de estafa informática, su avance e utilización en la red, determina el conocimiento a la fecha de los hechos, mínimo para un ciudadano medio, de que la proposición de transferir dinero a través de la western Unión como divisas a cambio de una alta remuneración (mucho más que la comisión que las entidades bancarias cobrarían por una transferencia) parte de un origen no muy lícito del mismo. Y en este sentido, hoy en día, siquiera es plausible apelar a la ausencia de conocimientos del acusado, cuando con unos mínimos conocimientos medios, todo ciudadano es consciente de que tales ofertas de trabajo implican la colaboración en la dificultad de localización de dinero cuya procedencia no puede ser lícita. El acusado, quien ahora afirma desconocía tal origen, en realidad es consciente de su antijuricidad, puesto que como dice el Tribunal Supremo, que no quiera o no se ocupe de saber- con ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero, no excluye ni borra ni disminuye, su culpabilidad. En los mismos términos se pronuncia la STS 845/14 de 2 de diciembre : abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa. No basta con disponer de las claves que permitan realizar la operación, es necesaria una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa'.

Lo referido en los hechos probados, pues, ya determinaría a esta Sala, conforme sus reiteradas resoluciones, a calificar los hechos como de estafa informática, y entender concurrente el dolo eventual por lo que, necesariamente, el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO .- En cuanto a las dilaciones indebidas, tal y como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17/05/2018 : 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

De las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el Art. 21.6 CP . Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Segú n jurisprudencia constante, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el Art. 24 CE (EDL 1978/3879) que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas '. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales.

El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia (SSTS 91/201 0 de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/20 10 de 16 de abril; 877/20 11 de 21 de julio; 207/2012 de 12 de marzo ; 401/20 14 de 8 de mayo y 248/20 16 de 30 de marzo, entre otras)'.

En el presente caso no se advierte la concurrencia de los requisitos precisos para aplicar la atenuación pretendida porque no podemos compartir que sucedidos los hechos en junio del año 2015 su enjuiciamiento y posterior dictado de sentencia en noviembre del año 2018 no se haya producido en un tiempo razonable, y ello a pesar de los dos señalamientos efectuados según protocolo de conformidad y el posterior señalamiento que dio lugar a la sentencia.

No se advierten dilaciones que merezcan la calificación de extraordinarias según exige la aplicación de la atenuante a la que nos venimos refiriendo por lo que, tampoco en lo que a este particular se refiere, el recurso merece ser estimado.



CUARTO.- Que pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Manuel Pedro Sánchez Palacio en nombre y representación de Vicente contra la sentencia dictada el 05/11/2018 por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Ciudad Real , anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución; con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Magistrada Ponente que la dictó. Doy fe.