Sentencia Penal Nº 55/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 9/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª Sekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

Rollo Penal Abreviado/Penaleko Erroilua laburtua: 9/2019

NIG PV/IZO EAE: 48.04.1-18/001871

Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Abreviado 161/2018

Juzgado Instructor/Instruzioko Epaitegia: 10 Bilbao

Contra/Noren aurka: Jose Augusto

Procurador/a/Prokuradorea.: Pilar Gago Carrillo

Abogado/a/Abokatua: Jon Kepa Huertas de Amilibia

SENTENCIA Nº : 55/2019

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTED. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADOD. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADADª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 7 de Octubre de 2019.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 9/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 161/2018 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, en la que figura como acusado Jose Augusto, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Gago Carrillo y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Huertas de Amilibia, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Comparece ejerciendo la acusación particular LANTISA SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN S.L., con la Procuradora Sra. Amann Quincoces y el Letrado Sr. Damborenea Apraiz.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en escrito de querella presentado por la Procuradora Sra. Cañas Luzarraga, en nombre y representación de LANTISA SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN S.L. (en adelante LANTISA), se incoó el Procedimiento Abreviado 161/18 por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 25 de septiembre de 2019, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Jose Augusto, a quien considera autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal, y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253 y 249 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años y seis meses por el delito de estafa y la misma pena por el delito de apropiación indebida por el que se califica alternativamente, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiéndose indemnizar a LANTISA en la cantidad de 21.204,82 euros, siendo responsable civil subsidiario OBRAS Y REFORMAS ROBERTO ESTEBAN S.L., con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Por la representación de Adrian y de LANTISA se formula acusación contra el mismo investigado, por los mismos delitos, si bien apreciando en cada uno de ellos la concurrencia de la cualificación prevista en el artículo 250.1-6º del Código Penal, solicitando por ello la imposición de una pena de prisión de seis años y multa de doce meses en cualquier caso, con la mima pena accesoria y con la obligación de indemnizar a LANTISA en los mismos términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por las defensa del acusado se solicita la libre absolución, interesándose que, en cualquier caso, no le sean impuestas las costas de la acusación particular.

Con fecha 22 de noviembre de 2017, el acusado Jose Augusto, sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, suscribió con Adrian, que actuaba en como de administrador único de LANTISA, un documento que se llamó 'Acuerdo de Colaboración' por el cual la denominada empresa se comprometía a encargar al acusado, a través del pertinente acuerdo de subcontratación, 'la ejecución de aquellas labores o partidas integrantes de obras cuya realización tenga encomendada dicha contratista, que ésta no pueda o no quiera llevar a cabo directamente, siempre que entre las partes se alcance el oportuno acuerdo en torno al precio plazo de ejecución de las mismas'.

En ejecución de este acuerdo de colaboración, LANTISA subcontrató con el acusado la realización de una obra de reforma integral, de la cual habría de hacerse cargo la empresa de este último, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Berango, propiedad de Leticia. A tal efecto, el acusado remitió a Adrian un presupuesto que ascendía a la cantidad total de 28.333,78 euros más IVA. El día 29 de noviembre de 2017, en cumplimiento de este acuerdo de subcontratación, LANTISA efectuó una transferencia a la cuenta bancaria a nombre de Jose Augusto por importe de 12.533,55 euros, en concepto de adelanto.

No ha quedado acreditado cuál era el día que se preveía para el inicio de las obras o en el que el acusado se comprometía a iniciar las obras con la demolición. Tampoco ha quedado acreditado cuál era el plazo establecido para su ejecución.

Con fecha 5 de diciembre de 2017 el mencionado Jose Augusto remitió al acusado un primer correo electrónico refiriéndose a la conveniencia de realizar el desescombro esa semana. Con fecha 7 de diciembre se remitió un segundo correo electrónico en el que se hablaba de retraso en la ejecución de las obras. Finalmente, el domingo 10 de diciembre se remitió por el mencionado Adrian un nuevo correo electrónico comunicando al acusado que había procedido al inicio de las obras con las tareas de demolición, como consecuencia de lo cual era necesario un replanteo.

A partir de ese momento el acusado no efectuó ninguna tarea de ejecución de la obra que había sido subcontratada, ni tampoco devolvió la cantidad recibida como adelanto.

No ha quedado acreditado que el acusado hubiera presentado el presupuesto y acordado la subcontratación aparentando solvencia y seriedad y con ánimo de enriquecimiento ilícito a sabiendas de que no iba a cumplimentar lo acordado.

Fundamentos

PRIMERO.- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre:

' La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2)'.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre,

' En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada'.

SEGUNDO.- Constatamos en el supuesto objeto de enjuiciamiento una sustancial coincidencia en lo que se refiere al relato de hechos probados. No existe prácticamente controversia en el desarrollo de los acontecimientos y sí, como indicaremos posteriormente, en cuanto a la apreciación que cabe efectuar en torno a la conducta del querellado ahora acusado puesta en relación con las exigencias de los tipos penales que se invocan por las acusaciones. Desarrollamos a continuación los aspectos de hecho más relevantes que se reflejan en la documentación obrante en las actuaciones y también en las declaraciones de los dos contendientes en el proceso.

1. Con fecha 22 de noviembre de 2017 se suscribió por Adrian, en calidad de administrador único de LANTISA, en calidad de 'contratista' y por el acusado Jose Augusto en calidad de 'subcontratista', un 'Acuerdo de Colaboración' por el cual la empresa contratista se comprometía a encargar al subcontratista, a través del pertinente acuerdo de subcontratación, 'la ejecución de aquellas labores o partidas integrantes de obras cuya realización tenga encomendada dicha contratista, que ésta no pueda o no quiera llevar a cabo directamente, siempre que entre las partes se alcance el oportuno acuerdo en torno al precio plazo de ejecución de las mismas'. Destacamos, por lo que interesa al análisis de los hechos objeto del procedimiento que la plasmación de dicho acuerdo se definía como 'la elaboración por el subcontratista y aceptación por la contratista del correspondiente presupuesto', que en la estipulación sexta se disponía 'el subcontratista habrá de ejecutar las labores encomendadas en el plazo al efecto establecido en cada acuerdo de subcontratación 'presupuesto' y que, todavía con mayor detalle, en la estipulación duodécima, se establecía lo siguiente:

'Cada acuerdo de subcontratación se reflejará por escrito en un presupuesto oportunamente suscrito por ambas partes, con expresión de los siguientes extremos:

1)Partidas o tareas que constituyen el objeto del acuerdo, con indicación de la obra de la que forman parte integrante.

2)Precio convenido por su ejecución, acompañándose el correspondiente presupuesto elaborado por el subcontratista y aceptado por la contratista en el que se detallarán las partidas a ejecutar, indicando las unidades, concepto e importe de cada partida.

3)Plazo para la completa ejecución de los trabajos'.

2. En ejecución de este acuerdo de colaboración, LANTISA subcontrató con el acusado la realización de una obra de reforma integral, de la cual habría de hacerse cargo la empresa de este último, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Berango, propiedad de Leticia. A tal efecto, el acusado remitió a Adrian un presupuesto que ascendía a la cantidad total de 28.333,78 euros más IVA. El presupuesto, folio 105 de las actuaciones, lleva fecha 28 de noviembre de 2017. Previamente, el mencionado Adrian había remitido un correo relacionando las partidas a ejecutar y el precio aproximado de las mismas, un presupuesto previo que aparece a los folios 102 a 104 de las actuaciones.

3. Lleva fecha del día siguiente, miércoles 29 de noviembre de 2017 (folio 106), la transferencia efectuada por LANTISA a la cuenta bancaria a nombre de Jose Augusto por importe de 12.533,55 euros, en concepto de adelanto.

4. Con fecha martes 5 de diciembre de 2017, Adrian envió a Jose Augusto un correo electrónico (folio 107) del siguiente tenor literal:

' Buenas tardes Jose Augusto,

Al no decirme nada entiendo que no has preparado nada para el jueves poder alicatar el baño de Erandio, si ves que no puedes enviar al albañil avísame por favor para yo poder organizarlo de otra forma.

Por otro lado, la obra de Berango había que haber empezado esta semana, la licencia de obras está solicitada, la clienta se encarga de ese trámite y nos pide que continuemos con las obras según lo previsto, por lo tanto convendría realizar el desescombro esta semana, me vas informando del plan de trabajo'.

El 7 de diciembre siguiente, jueves, le volvió a enviar un correo electrónico (folio 108) con la siguiente indicación:

' Buenos días Jose Augusto,

En relación a los trabajos relacionados con las obras NUM002 Erandio y NUM003 Berango, y siendo conscientes del retraso que se está ocasionando, necesito saber de inmediato el plan de trabajo de ambas obras.

Te recuerdo que queda pendiente de entregarnos parte de documentación relacionada con tales obras'.

El domingo 10 de diciembre de 2017, finalmente, Adrian remitió a Jose Augusto un nuevo correo electrónico (folio 109) en los siguientes términos:

' Estimado Jose Augusto,

En referencia de la obra de Erando, ref. NUM002, vuestro albañil, Benito, se marchó de la obra sin dar explicación alguna, sé que el pasado martes pasaste por la vivienda, pero nadie por parte de vuestra empresa se ha puesto en contacto con nosotros para informar de la marcha de los trabajos, a día de hoy las paredes están preparadas para alicatar y el plato de ducha colocado, si es vuestra intención terminar el trabajo infórmame por favor antes de las 9:00 horas de mañana lunes 11/12/2017.

Por otro lado, en referencia a la obra de Berango ref. NUM003, comentarte que, al no dar una sola explicación del motivo de por qué no se nos entrega al personal de LANTISA la documentación que falta con las últimas modificaciones, y cuál es el motivo de no comenzar con los trabajos en la fecha prevista, nos hemos visto obligados a realizar los trabajos de demolición, a continuación a partir del lunes 11/12/2017 deben comenzar los trabajos de fontanería y seguido la albañilería.

Informarte también, que una vez realizada la demolición, en varias zonas se ha tenido que variar las medidas, por ello se han modificado los planos de tabiques, fontanería, calefacción y electricidad, por lo que es necesario volver a replantear la obra antes de iniciar cualquier trabajo en dicha obra en Berango'.

A dicho correo contestó el acusado lo siguiente:

' Ok.

No entiendo.

Han sido días de festivo y puente'.

5. A partir de ese momento puede decirse que se produjo la ruptura no solo de cualquier relación entre ambos con vistas a la ejecución de la obra de Berango sino, de modo más extenso, incluso de la relación comercial de LANTISA con la empresa del acusado. No es controvertido tampoco que éste ni ejecutó la obra ni devolvió el dinero entregado por adelantado. Siguieron a continuación las reclamaciones efectuadas vía correo electrónico, vía burofax más formalmente, con una carta redactada por un despacho de abogados, en petición de inicio inmediato de obras, devolución del dinero entregado y de las llaves y resarcimiento de daños y perjuicios, y de ahí, al poco tiempo, se pasa a la interposición de la querella.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal afirma en su escrito de calificación que el acusado actuó 'con ánimo de ilícito beneficio y a sabiendas de que no iba a cumplimentar lo acordado' previamente a la presentación del presupuesto en el que se plasmaba la subcontratación. La acusación particular no exterioriza en su relato fáctico expresión semejante en las que plasmar el contenido de su imputación principal por el delito de estafa, tan solo incide, a modo de conclusión, en el hecho de que 'el Sr. Jose Augusto no realizó la obra que le fue encargada, aunque sí cobró los 12.533,55 € de adelanto para su realización, cantidades que no ha devuelto'. Como hemos señalado, se trata de una cuestión no controvertida, lo que ha de analizarse a continuación es si existe prueba suficiente para afirmar el ánimo de enriquecimiento ilícito a que se refiere la acusación pública.

Ambas acusaciones se vuelcan en sus alegaciones en el debate propio del juicio oral en la pretensión de condena por un delito de estafa, prescindiendo por completo de cualquier referencia a un supuesto encuadre de los hechos en el tipo de la apropiación indebida invocado de modo alternativo en sus respectivos escritos. Y hemos de notar también que este es el enfoque del auto de continuación por las normas del procedimiento abreviado de 10 de septiembre de 2018, en el que las afirmaciones clave de la instructora fueron que ' Jose Augusto no tenía intención alguna de realizar la referida obra, sino tansolo de aparentar su intención de cumplir para obtener un beneficio con los pagos que le fuese a efectuar LANTISA', hasta que esta 'se vio obligada a acometer por su cuenta el inicio de la obra pactada con la Sra. Leticia'. Es cierto que la calificación jurídica prevista provisionalmente en una resolución de esta naturaleza no es vinculante, pero no puede dejar de notarse que el relato fáctico, que sí lo es, en principio, se refiere nítidamente a un supuesto incardinable en el delito de estafa.

Es por todo ello por lo que hemos de analizar, desde luego, con mayor detalle esta imputación principal.

La doctrina jurisprudencial no presenta fisuras en lo fundamental en la definición de las líneas maestras del delito de estafa por el que se dirige la imputación.

Como establece desde antiguo la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, la STS de 27 de mayo de 1988, 'la espina dorsal, eje o elemento fundamental y primordial del delito de estafa, lo es el engaño, esto es, la patraña, superchería, treta, argucia, mendacidad, falacia, ficción o apariencia, de que se vale, el infractor, para inducir a error al sujeto, pasivo, cuyo consentimiento vicia, determinándole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial, el que, de no mediar la maquinación o maniobra torticera, no hubiera realizado, debiendo, el referido engaño, para ser típicamente relevamente, reunir las notas de antecedente, y no «subsequens», causante, esto es, generante o desencadenante del perjuicio patrimonial sufrido por el ofendido, de tal modo que se detecte la existencia de un nexo causal que vincule engaño y perjuicio, y, finalmente, bastante', precisando esta resolución, en relación con esta última nota, que 'tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, ha preponderado o imperado la exigencia de la suficiencia del medio engañoso empleado con valoración subjetiva, es decir, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a las condiciones personales del sujeto pasivo, para el cual puede bastar un anzuelo o cimbel que no sería procedimiento adecuado para defraudar a otra persona más avispada y despierta'.

La STS de 3/11/93, por su parte, es ejemplo de la llamada figura de los 'negocios jurídicos criminalizados', a la que se adaptaría el supuesto que analizamos, describiéndolos como 'la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenía ya previsto y decidido ab initio', distinguiéndose de los contratos válidos y lícitos, 'aunque posteriormente se incumplan en el estricto orden civil, en que hay una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega, y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente de cumplir la parte que en lo pactado le incumbe, de modo que la voluntad del defraudador es en todo momento inexistente y el engaño se plasma en simular lo contrario, induciendo a error a la otra parte'.

No basta evidentemente con la existencia de un negocio civil y con el incumplimiento de una de las partes para deducir la criminalidad de ésta. La existencia del engaño ha de ser indagada y deducida en el conjunto de datos indiciarios que rodearon a la celebración del contrato, en cuanto al contenido de éste, circunstancias de los contratantes, etc..

Todas estas consideraciones, plasmadas en esas resoluciones ya de cierta antigüedad, permanecen vigentes en la actualidad, si bien resulta necesario precisar la relevante precisión que efectúa, por ejemplo, la reciente STS 162/2018, de 5 de abril, en cuanto a la evolución de la doctrina jurisprudencial. Extractamos:

' ¿¿¿ esta modalidad de estafa aparece (¿.) cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, (¿¿.) aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

(¿¿..)

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

(¿¿¿)

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.'

En ocasiones, -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito, lo que ha motivado que doctrinalmente hasta se rechace esa terminología.

En efecto, todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -art. 1261 Ccivil- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma -art. 1278 Ccivil-, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

Además, se introduce un elemento de matiz en esta sentencia al recordar que ya en la STS. 324/2008 de 30.5 se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir . Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito'.

Vemos, pues, la relativización y distensión en la apreciación de la exigencia de la necesidad del dolo antecedente. Pues bien, incluso partiendo de esta doctrina más flexible y que permite examinar muy distintas realidades en supuestos de la naturaleza del que nos ocupa, la Sala no encuentra datos suficientes para la afirmación de comisión de un delito de estafa. Al contrario, los que han quedado patentes, y que en buena medida se desprenden de la secuencia de hechos antes relatada, van en dirección contraria a la tipificación por este delito.

Es cierto que, como hemos indicado, los hechos son sustancialmente reconocidos, que el acusado admite la deuda, si bien con matices en cuanto al importe, que no llegó a ejecutar ninguna de las partidas del presupuesto y que no se devolvió el dinero, pero para llegar desde ahí hasta el establecimiento, sin ningún temor a incurrir en error, de la conclusión según la cual presentó ya el presupuesto que simbolizaba la contratación con LANTISA con ánimo de enriquecimiento ilícito, sin tener ya desde ese momento ninguna intención de cumplir con su prestación, dista un trecho que la prueba practicada no autoriza a recorrer.

El dolo omisivo, en todo caso, de que habla esa jurisprudencia más laxa que hemos mencionado, no tiene cabida en un supuesto como el enjuiciado en el que, como bien se sostiene por la defensa al inicio de su informe, lo decisivo es la rapidez con la que se precipitaron los acontecimientos. No puede hablarse de un aprovechamiento de las circunstancias que se van presentando a medida que se va ejecutando un contrato, no hay un incumplimiento de ningún deber de información, no se producen sucesivas recepciones fraudulentas de dinero. Lo único que puede analizarse y plantearse en este caso, y lo único que se refiere, de hecho, por las acusaciones, es una falta absoluta de cualquier intención de cumplimiento por parte del acusado, que habría desplegado la actuación mínima para hacerse con el dinero del adelanto sin voluntad de acometer las obras. Y no podemos advertirlo con base en las consideraciones que siguen a continuación.

En primer lugar, no consta en absoluto, y tampoco llega siquiera a razonarse por las acusaciones, ninguna actividad especial desplegada por el acusado tendente a ganarse la confianza del administrador de LANTISA previamente a la firma del acuerdo de colaboración. No consta que aparentara una solvencia, una actividad empresarial o una fiabilidad que no tenía. Sencillamente, Adrian entró en contacto con una persona que tenía una empresa dedicada a la construcción y le propuso ese marco de colaboración, aceptando ésta las condiciones que unilateralmente le propuso en el documento al que nos hemos referido. La supuesta credibilidad profesional o empresarial a que se refiere la agravante del número 6 del artículo 250.1 CP, cuya invocación ha determinado el enjuiciamiento del asunto por parte de la Audiencia Provincial no llega siquiera a intuirse. Es relevante porque, como una muestra más de la precipitación de los acontecimientos, el tiempo transcurrido entre la firma del primer documento y el encargo de la obra al acusado y aceptación por éste es mínimo.

La presentación del presupuesto, en efecto, fue prácticamente inmediata. Y, en relación con esta cuestión, en segundo lugar, tiene relevancia la determinación de las condiciones pactadas en las que debía desarrollarse la obra por parte del acusado. Se insiste por el denunciante en el juicio oral que el presupuesto constituía el contrato o acuerdo de subcontratación y ya hemos transcrito con anterioridad las cláusulas del acuerdo marco de colaboración que, en efecto, así lo avalan. Si esto es así, y atendiendo al nivel de concreción de dicho acuerdo marco en torno a cualesquiera cuestiones que pudieran surgir en las relaciones de las partes, resulta lógico y racional entender que en dicho presupuesto habría de hacerse constar el plazo de ejecución de la obra; y, sin embargo, no es así.

Ni, en efecto, en el presupuesto remitido por el acusado, ni tampoco en la relación previa de trabajos que fue enviada por el denunciante, ni en ningún otro documento que podamos tomar, bien con arreglo a lo pactado en el acuerdo marco, bien conforme a cualesquiera datos probatorios que pudieran llevar a esa conclusión, encontramos una concreción de esta relevante cuestión. Sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación (la acusación particular, de modo elocuente, nada dice en su escrito) que la obra habría de realizarse entre el 4 de diciembre de 2017 y el día 18 de febrero de 2018, afirmación que no se sustenta en ningún de medio de prueba solvente, acaso en la pura y simple manifestación del acusado, que concuerda, eso sí, con el tenor del primero de los correos electrónicos remitidos, el de fecha 5 de diciembre.

En definitiva, la fecha de la semana del 4 de diciembre lunes, inmediatamente posterior a la presentación del presupuesto y al pago del adelanto, insistentemente objeto de referencia en las diversas comunicaciones remitidas por el denunciante al denunciado exigiéndole su actuación en la obra comprometida, no se encuentra documentada y tampoco contamos con otros datos que permitan establecer que el acuerdo de ambos se refería a esas fechas que se mencionan por el Ministerio Fiscal.

Pero es que, además, en tercer lugar, vista la celeridad vertiginosa con la que se desarrollaron los acontecimientos, y singularmente atendiendo a las fechas a las que nos referimos, incluso aunque se partiera de un acuerdo sobre el día 4 de diciembre resultaría imposible la apreciación de un dolo penalmente relevante tan solo por el hecho de que no hubiera aparecido por la vivienda el acusado con todo lo necesario para el acometimiento de la obra. El miércoles día 6 y el viernes día 8 eran festivos, consta además, como no ha sido controvertido que en el calendario laboral para la construcción en Bizkaia los días 4, 5 y 7 eran de previsible o posible puente. En contraste con esta realidad, nos encontramos con que el martes día 5 se envió ya un primer correo electrónico en el que se indicaba que 'convendría realizar el desescombro esta semana', sin referencia al día 4 pero, como se ve, de modo inmediato, y alegando conversación con la clienta; el día 7, jueves, tan solo dos días después, mediado festivo, se habla ya del 'retraso que se está generando'; y, sin mediar jornadas laborales por medio, finalmente, el domingo día 10 se indica nada más y nada menos que no se ha podido esperar más y que, visto que el acusado no había empezado, literalmente, 'nos hemos visto obligados a realizar los trabajos de demolición'.

En definitiva, sin ninguna referencia cierta del día de inicio de las obras ('convendría' se dice en el primer correo), transcurridos apenas unos días en una semana de festivos y con días probables de puente, el denunciante decidió intervenir abruptamente en la ejecución de unas obras cuya ejecución había concertado con el acusado, sin el conocimiento ni consentimiento de éste. En el tercero de los correos, el del domingo, se anuncia que ya se ha procedido a la demolición que, en consecuencia, ya se había llevado a cabo en alguno de los días precedentes. Y se añade, lo que también es relevante, que, como consecuencia de dicha demolición, se había producido una variación de las medidas, lo que provocaba una necesidad de replantear la obra en cuanto a tabiques, fontanería, calefacción y electricidad 'antes de iniciar cualquier trabajo en dicha obra'.

A la vista de todo ello, la Sala no puede sino compartir la perplejidad mostrada en la contestación del acusado: 'No entiendo. Han sido días de festivo y puente'.

Esa irrupción, que habría que analizar hasta qué punto no podría ser considerada como un incumplimiento contractual o, cuando menos, una alteración unilateral de las condiciones de la contratación, ha de ser interpretada como una ruptura de la relación y quiebra total de la confianza entre denunciante y denunciado. La insistencia posterior en reclamaciones de continuación o inicio de la obra carece de cualquier sentido y significado en relación con la indagación del ánimo de enriquecimiento ilícito o de engaño propios de la estafa.

Tal y como se señala por la defensa, no dio tiempo en esta sucesión de acontecimientos a que se pusiera de manifiesto una actuación por parte del acusado de la que pudiera colegirse el ánimo defraudatorio que se alega antecedente a la contratación, a la presentación del presupuesto. Si el acusado no llegó a realizar la obra ha de suponerse razonablemente que más que porque no tuviera ninguna intención de llevarla a cabo fue, a la vista de toda esta situación (a la que debe añadirse que no existía a esa fecha licencia de obra, con independencia de si se trata o no de una circunstancia usual), porque el denunciante se lo impidió, interviniendo de modo sorpresivo y sin paliativos en su ejecución.

Pesa todo esto mucho más que el simple hecho de que durante la instrucción el acusado no fuera capaz de aportar prueba relativa al inicio de las obras por su parte. Desde el pago del adelanto hasta el inicio de la obra con la demolición por parte del denunciante transcurriría aproximadamente una semana, con la peculiaridad de las fechas a las que nos hemos referido.

En absoluto, pues, podemos advertir en la prueba practicada elementos que nos lleven a la convicción suficiente sobre el engaño típico.

CUARTO.- Tal y como se ha dicho, las acusaciones introducen una calificación alternativa por un delito de apropiación indebida en la que hemos de entrar, a pesar de que, como también se ha anticipado, en el debate propio del juicio oral se prescinde por completo del análisis de los hechos bajo este enfoque jurídico distinto.

Se trata de una variante de todo punto inviable. En primer lugar, nos encontramos con la dificultad de articular una calificación jurídica sin desbordar un relato fáctico destinado, sin ofrecer ningún resquicio a cualquier otra posibilidad, a sostener una calificación jurídica por un delito de estafa, sin ninguna duda siguiendo la línea trazada por la instructora. Es realmente dudoso que los hechos de las acusaciones permitan esa calificación como también lo es que sea posible llegar a ésta sin quebrantar el principio acusatorio.

En segundo lugar, y fundamentalmente, no concurren los elementos necesarios para llegar a esa calificación. Da la sensación de que por las acusaciones se toma ésta atribuyéndola un carácter de subsidiariedad: no acreditado el engaño, se pone el acento lisa y llanamente en que el acusado no devolvió el dinero del adelanto para llevar a la apreciación del mencionado delito de apropiación indebida. El planteamiento no puede prosperar porque no tiene en cuenta que el delito solo cabe cuando el dinero se recibe por alguno de los títulos previstos en el tipo legal.

El artículo 253 CP, en efecto, castiga a los que, 'en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa muele, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Señala, por ejemplo, la STS 718/2018, de 17 de enero de 2019, lo siguiente:

' Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/06, de 17 de julio ; 707/12, de 20 de septiembre o 648/13, de 18 de julio , entre muchas otras).

Como describe nuestra jurisprudencia, los títulos a que se refiere la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal (252 a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar), tienen en común el transferir la posesión de la cosa, pero no su propiedad y, por lo tanto, quedan excluidos del ámbito del tipo delictivo los contratos en los que se adquiere el dominio por parte del que recibe el dinero ( STS de 29 de junio de 2009 )'.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, no son títulos aptos para integrar el delito de apropiación indebida la compraventa o el préstamo (supuesto de la sentencia transcrita), y tampoco aquellos en los que se entrega una cantidad en concepto de pago por prestación de servicios. Así se expresa claramente, por ejemplo, en la STS 448/2017, de 21 de junio:

' Por imperativo de legalidad, en tales casos, para la emergencia de delito, la recepción tendría que haberse producido por alguno de los títulos contemplados en el art. 252 CP , a saber, depósito, comisión o administración, u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

No es tal lo que sucede cuando -como en el caso a examen, en el que lo convenido adopta la forma jurídica del contrato de arrendamiento de obras- el dinero se recibió como pago del precio de determinadas prestaciones pactadas con la contraparte. Es decir, cuando el obligado contractualmente no lo estaba a devolver o entregar el dinero recibido, sino que lo contraído por él fue una obligación de hacer, sin encaje, por tanto, en el precepto de referencia.

De los hechos probados resulta que el ahora recurrente incumplió la obligación asumida, pero tal incumplimiento no es, por lo dicho, constitutivo del delito de apropiación indebida , aunque pudiera dar lugar a la correspondiente reclamación civil. Todo, no importa insistir, porque aun cuando el dinero recibió un destino diferente del convenido (y en tal sentido cabría hablar de distracción y de perjuicio) la entrega del dinero por quienes contrataron con él no se produjo por alguno de los títulos de referencia'.

El supuesto se adapta plenamente al que ahora enjuiciamos. El acusado no tenía ninguna obligación de devolver o de entregar la cantidad recibida en concepto de adelanto. El adelanto no dio lugar a ninguna de las situaciones previstas en el artículo 253. Es cierto que una vez que recibió esa cantidad la incorporó al tráfico habitual de salidas y entradas de su negocio y también es razonable concluir en la obligación de restitución habida cuenta del incumplimiento, aun en las circunstancias a las que nos hemos referido, de su obligación, pero todo esto habrá de ventilarse en sede jurisdiccional civil.

Ha de señalarse, por último, que se pone de manifiesto en la documentación del procedimiento y en la prueba practicada en el juicio oral una relación conflictiva entre las partes, que había comenzado con la ejecución de una obra en una vivienda en la localidad de Erandio que hemos visto cómo se entrecruzaba permanentemente en las comunicaciones dirigidas por el querellante. Insistimos en que la solución a esa conflictividad, con liquidación de todas las cantidades pendientes, ha de ser desplazada hacia el ámbito jurisdiccional civil.

Procede, en consecuencia, la libre absolución.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Jose Augusto del delito de estafa y apropiación indebida por los que fue objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim.).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por lo/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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