Sentencia Penal Nº 55/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 60/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala Núm. 60/2018

Procedimiento Abreviado 249/2016

Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Reus

Tribunal:

Magistrados:

D. Ángel Martínez Saez (Presidente)

D. Antonio Fernández Mata

D. Ignacio Echeverría Albacar (Ponente)

SENTENCIA Núm. 55 /2020

En Tarragona, a 14 de febrero de 2020

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Reus bajo el número de Procedimiento Abreviado 249/2016, por un presunto delito de blanqueo de capitales, contra D. Lázaro, mayor de edad, de nacionalidad de Marruecos, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Ferrer Martínez y asistido por el Letrado Sr. Fernández Baliña. El BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (en adelante BBVA) como ACUSACIÓN PARTICULAR, representando sus intereses por el procurador de los Tribunales Sr. Estivill Balsells y defendido por Letrado en sustitución de la Sra. Fernández Montón. La Acusación Pública fue ejercida por intervención del Ministerio Fiscal, representado por la Sra. García Reyes.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Magistrado Ignacio Echeverría Albacar

Antecedentes

Primero.-En fecha 13 de febrero de 2020 se celebró el acto el juicio oral, que se desarrolló en una única sesión, y se plantearon las siguientes incidencias:

El presidente del Tribunal dio cuenta a las partes de las incidencias del cuadro probatorio, concretamente la situación de excusa del testigo Norberto por encontrarse de viaje concertado con anterioridad al señalamiento, que había sido propuesto como testigo y admitida su testifical por el Tribunal, no renunciando el Ministerio Fiscal a la práctica de su testimonio, a diferencia del resto de partes si bien el Tribunal, tras deliberar, entendió que su testimonio no era de suficiente entidad como para suspender el litigio remitiendo a la documental aportada por el mismo testigo en fase instructora como método acreditativo de su participación en los hechos.

A continuación, propuso a las partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la alteración del orden en la práctica del cuadro de prueba con la finalidad de que la declaración del encausado se practicara en último lugar, mostrando su disconformidad la defensa interesando su declaración en último término.

Seguidamente, el Presidente del Tribunal instó a las partes a fin de que manifestaran lo que estimasen oportuno acerca de la necesidad o no de dar lectura, en aplicación del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los escritos de acusación y defensa, coincidiendo ambas en que se daban por ilustradas del contenido de los mismos.

Ofrecida a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa, no se planteó ninguna distinta a las ya relatadas.

Finalmente, se notificó a las partes el cambio de la ponente, sin que las partes mostraran objeción alguna a la composición de los miembros del Tribunal ni a la ponente designada

Segundo.-Acto seguido, se abrió el trámite de prueba y se practicó, por este orden: la declaración de los testigos Amelia, Angelica, Antonieta, Ariadna; interrogatorio del acusado, Lázaro; y, finalmente, la documental, de la que tanto la acusación como la defensa se dieron por ilustradas.

Tercero.-Practicada la prueba, en fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular modificaron, en los mismos términos, ligeramente sus escritos de acusación particular, en el sentido de añadira la conclusión Primera: ' ... sin emplear la diligencia debida ...', y, en la conclusión Quinta: en el sentido de plantear una calificación alternativa a la principal siendo los hechos susceptibles de subsunción en el apartado 3º del artículo 301, comisión de los hechos por imprudencia grave, solicitando la condena del acusado de forma alternativa a la pena de pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.600€ con una responsabilidad personal subsidiaria de 90 dias. Manteniendo el resto de pronunciamientos inalterados.

Por su parte, la Letrado de la defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando su libre absolución.

Cuarto.-Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedido la última palabra al acusado, de cuyo trámite no hizo uso. A continuación, se declaró el juicio visto para sentencia.

Quinto.-El acto del juicio oral y el resultado de toda la prueba practicada en el mismo ha quedado reflejada en la grabación digital realizada.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos:

1.- Lázaro en el año 2012 residía en España y carecía de puesto de trabajo, buscando mediante el envío de su curriculum a diversas páginas de internet. A primeros de junio, una empresa de comercio por internet denominada Mars Shopping, contactó con él por teléfono en inglés, haciéndole una propuesta de trabajo, destacando de él su conocimiento de 6 idiomas y especialmente del inglés, enviándole el contrato a su dirección de email, consistiendo su trabajo en recibir unos paquetes en su domicilio, desembalarlos, fotografiar los objetos, subir esas fotografías a una página web que ellos le proporcionaban con unas claves de usuario y contraseña propios, contactar con las compañías de transporte que ellos contrataban y pagaban, empaquetar nuevamente los objetos y entregarlos al transportista que acudía a su domicilio a buscarlos. Por dicha labor Lázaro cobraría la cantidad de 1.200 € a final de mes en el número de cuenta bancaria que les remitió.

2.-De este modo, durante el mes de junio de 2012, Lázaro recibió en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM000, buzón NUM001 de la localidad de Denia, una pluralidad de productos electrónicos e informáticos que habían sido adquiridos por personas desconocidas a través de internet, empleando fraudulentamente los datos de las tarjetas de crédito de sujetos desconocedores de las operaciones de compra que se llevaban a cabo, en que las facturas y los albaranes de entrega iban a su nombre con un NIE que no era suyo.

Lázaro, en ejecución del acuerdo alcanzado con la mercantil contratante, sin prestar la debida diligencia y pudiendo haber conocido de lo extraño del trabajo que efectuaba, remitió los paquetes que recibía a diversos destinatarios de países del Este de Europa.

3.-En concreto realizó las siguientes operaciones:

1.- Recibió en su domicilio un objetivo marca Canon valorado en 1.558€ que había sido adquirido previamente por internet en 'Digital Factory' utilizando fraudulentamente la tarjeta de crédito de BBVA con n°- NUM002, propiedad de Amelia, con domicilio en la C/ DIRECCION001 de la localidad de Reus.

Una vez recibió este objeto, Lázaro lo remitió a Lituania en fecha 8 de junio de 2012.

Amelia fue indemnizada por la entidad bancaria BBVA por el fraude cometido y resarcida del perjuicio.

2.- Lázaro recibió en su domicilio un Ipad 2 marca Apple, valorado en 713,44 que había sido adquirido previamente por internet en ' ALMACEN000 C.B' utilizando fraudulentamente la tarjeta de crédito de BBVA n° NUM003, propiedad de Antonieta. Posteriormente lo remitió en fecha 20 de junio de 2012 a Lituania.

Antonieta fue indemnizada por la entidad bancaria BBVA por el fraude cometido y resarcida del perjuicio.

3.- Lázaro recibió en su domicilio dos Ipad marca Apple 2 negro que habían sido previamente adquiridos por internet, uno de ellos en la web www.arinza.es por importe d 549,90€ y el otro en la web wvw.partupc.es por importe de 490,12 €. Ambos productos fueron adquiridos utilizando fraudulentamente la tarjeta de crédito de BBVA n° NUM004, titularidad de Norberto.

Posteriormente remitió dichos productos en fecha 22 y 25 de junio de 2012 a Lituania.

Norberto fue indemnizado por la entidad bancaria BBVA por el fraude cometido y resarcida del perjuicio.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación probatoria.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado permite establecer la realidad de los hechos justiciables, en los términos indicados en el discurso fáctico de esta resolución, que han sido objeto de acusación por el Ministerio Público y la Acusación Particular.

En particular, el cuadro probatorio practicado en sede plenaria ha venido integrado por la declaración de los testigos, interrogatorio del acusado y finalmente prueba documental, dando un resultado unívoco de responsabilidad criminal contra el acusado que se documenta en la presente.

En el fondo, no ha existido debate contradictorio sobre el conjunto fáctico desarrollado como hecho probado en la presente resolución pues la abundante prueba documental enumerada por las acusaciones y corroborada por la testifical practicada ha permitido constatar que a cada uno de los testigos intervinientes en sede plenaria fueron víctimas de un apoderamiento y utilización de sus tarjetas de crédito para su uso en compras por internet de material informático o electrónico.

De este modo, puede tenerse por probado a tenor de la documental y el testimonio de Amelia que su tarjeta de crédito de la mercantil bancaria BBVA con n°- NUM005 fue utilizada para la compra de un objetivo marca Canon valorado en 1.558€ en la tienda 'Digital Factory' mediante una compra electrónica.

Igualmente, puede tenerse por probado, mediante la documental obrante en la causa como de su testimonio, que la tarjeta de crédito de BBVA n° NUM003, propiedad de Antonieta, fue utilizada fraudulentamente por terceras personas no identificadas para la adquisición de un Ipad 2 marca Apple, valorado en 713,44 € en la tienda ' ALMACEN000 C.B' mediante una compra electrónica.

Por último, no cabe duda a pesar de no contar con el testimonio plenario del perjudicado pero sí con documental acreditativa de tal extremo que la tarjeta de crédito de BBVA n° NUM004, titularidad de Norberto, se utilizó en dos compras electrónicas en los establecimientos comerciales correspondientes a las páginas web www.arinza.es y la página web wvw.partupc.es para adquirir un Ipad 2, marca Apple, uno en cada una de ellas, el primero por importe de 549,90 € y el segundo por importe de 490,12 €.

Tampoco cabe duda, pues así ha sido reconocido por el acusado en su declaración plenaria, y se corrobora por la documental obrante en autos, que Lázaro recibió cada uno de estos productos en su domicilio y los envió a direcciones de Lituania. Concretamente, el foco adquirido mediante el uso de la tarjeta bancaria de Amelia fue enviado por el acusado a Lituania en fecha 8 de junio de 2012; el ipad adquirido mediante el uso fraudulento de la cuenta de Antonieta fue enviado por Lázaro en fecha 20 de junio de 2012 a Lituania, y, por último, los Ipads 2 comprados a costa de la tarjeta bancaria de Norberto fueron enviados por el acusado a Lituania en fecha 22 y 25 de junio de 2012.

Por todo ello, no cabe duda del proceder del acusado en relación a los hechos, pues así ha sido reconocido por éste y obra en la documental de autos.

De este modo, el juicio valorativo probatorio fáctico queda circunscrito a la razón de tal proceder por el acusado y a la probabilidad de previo conocimiento sobre la licitud o ilicitud de su comportamiento.

En este punto solo contamos con la declaración del acusado y la documental que el mismo guardó sobre lo que realizaba con los objetos que recibía.

El acusado refirió que en la fecha de los hechos se encontraba buscando trabajo en España y que para ello se valió de internet para mandar diversos curriculums a empresas. Un día contactó con él una empresa de comercio electrónica interesada en sus servicios, siendo seleccionado por ella por su dominio de hasta 6 idiomas, realizando una entrevista en inglés y, una vez superada, recibiendo el contrato de trabajo en su cuenta de correo electrónico, entregándoles su número de pasaporte y número de cuenta bancaria, dándole la empresa un entorno virtual al que accedía con nombre de usuario y contraseña de la que obtenía la documentación necesaria para realizar su trabajo, y donde tenía que subir las fotos de los productos que recibía. De este modo su trabajo consistía en recibir unos paquetes, desembalarlos, hacer fotografías a los objetos que luego tenía que subir al entorno virtual web de la mercantil contratante, y volverlos a empaquetar para entregarlos a empresas de transporte que acudían a su domicilio a recogerlos. Por estas gestiones no tenía que adelantar dinero alguno y cobraría la cantidad de 1.200 € mensuales.

La testigo, Ariadna, corroboró su versión, manifestando que a fecha de los hechos residía con él, ligándoles vinculo de parentesco por afinidad, recordando que recibió una oferta de trabajo por internet por las que él recibía paquetes y los volvía a enviar, siendo un trabajo que a la declarante le pareció extraño por su sencillez, llegando a presenciar la testigo la recepción y envío posterior de algún paquete. Por último, la testigo expuso que el acusado quería probarlo a ver qué pasaba.

En consecuencia, con este marco probatorio, que circunscribe los hechos anteriores tenidos por probados y los contextualiza, la cuestión queda reducida a una valoración jurídica de su proceder por el Tribunal al momento de la subsunción típica, esto es, bien la atipicidad de la conducta, bien su reproche a título de imprudencia, bien su imputación a titulo doloso.

La Sala, valorando el acervo indiciario puede adelantar la exclusión de la acción dolosa por el acusado al igual que la atipicidad conductual, y ello en cuanto que del acervo probatorio atraído a plenario no obtenemos ningún argumento concluyente de intencionalidad participativa del acusado en hechos delictivos, o conocedor de las prácticas desarrolladas por terceros, ni ningún elemento que nos permita afirmar su voluntad de confusión del origen de los mismos, sin que con ello entendamos que no pueda ser subsumible su conducta en la calificación alternativa ofrecida por las acusaciones.

A tal efecto debemos recordar que el acusado colabora policialmente con cuantos datos le son solicitados, se considera víctima de los hechos y en el acto plenario asume como propios parte de los hechos objeto de debate procesal, aduciendo que su intención era cumplir con el trabajo encargado, lo que excluye ese elemento finalístico de su voluntad que nos hace rechazar el elemento doloso en su conducta por orfandad probatoria.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados de esta resolución reúnen los requisitos necesarios para ser constitutivos del delito de blanqueo de capitales en su modalidad comisiva imprudente de carácter grave del art. 301.3 del Código Penal, delito que se imputaba por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular al acusado de forma alternativa.

Debe recordarse que el Tribunal Supremo SSTS. 539/2013, de 27 de julio, y 46/2014, de 11 de Febrero (EDJ 2014/7503), que el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 (EDJ 1998/30682) por citar alguna 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado', dicho en otras palabras, para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso y pese a ello se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la Ley, corresponde con exclusividad dicha función ( arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) y 117. 3 de la Constitución Española) (EDL 1978/3879).

Es decir, la presunción de inocencia se configura como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio Oral una prueba de cargo, válidamente obtenida y de entidad suficiente para quebrar la presunción de inocencia que al acusado ampara, en virtud de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por el órgano sentenciador al concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

Entre las pruebas de cargo hábiles para la quiebra del principio de presunción de inocencia se encuentra la prueba indiciaria. El Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 690/2013 de 24 de Julio ha dicho que 'en lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 174/1985; 175/1985; 24/1997; 157/1998; 189/1998; 68/1998; 220/1998; 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 111/2008; 109/2009; y 126/2011) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

'1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 169/1989 de 16 de Octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 220/1998; 124/2001; 300/2005; y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento ''cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 229/2003).

(....) Este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del artículo 1.253 del Código Civil ( (EDL 1889/1) sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.085/2000 de 26 de Junio; 1.364/2000 de 8 de Septiembre; 24/2001 de 18 de Enero; 813/2008 de 2 de Diciembre; 19/2009 de 7 de Enero; 139/2009 de 24 de Febrero; 322/2010 de 5 de Abril; y 208/2012 de 16 de Marzo, entre otras)'.

Al caso de autos, nos encontramos que por parte de personas desconocidas, mediante el fraudulento acceso a las tarjetas bancarias de confiados usuarios de Internet compran objetos de elevado importe y, a partir de ahí, buscan una fórmula que permita colocar esos objetos en un país seguro en el que proceder a su reventa, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso inconsentido a las cuentas de las víctimas y los envíos a terceros países. De forma gráfica se dice que el autor ' pesca los datos protegidos' - de ahí la denominación phishing-, que permiten el libre acceso a las cuentas y datos del particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento. De este modo, partiendo que el acto de transferencia patrimonial inconsentida ha quedado acreditado el objeto plenario de contenido probatorio versaba sobre si la conducta posterior desarrollada por el acusado, ofreciendo su domicilio personal y propio en el que recibir esos objetos para posteriormente proceder a su envió a países extranjeros es subsumible en el tipo de blanqueo de capitales por imprudencia grave.

Pues bien, el tratamiento jurisprudencial de esos hechos ha tenido ya un desarrollo jurisprudencial propio afirmándose, entre otras, en Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, núm. 506/2015, de 27 de julio y núm. 834/2012, de 25 de octubre, que:

'El art 301.3º contiene una penalización expresa del blanqueo imprudente. Es cierto que el castigo del blanqueo imprudente no constituye una prioridad en el ámbito internacional. Pero tampoco se excluye pues se incorpora, por ejemplo, en el art 6º del Convenio de Estrasburgo, de 1990 , en el ámbito del Consejo de Europa, y en el Reglamento Modelo sobre delitos de Lavado de Activos, de la Organización de Estados Americanos (OEA), de 1992. En nuestro ordenamiento tiene una cierta solera, pues se incorporó al Código Penal hace más de dos décadas por la Ley Orgánica 8/1992, para las ganancias derivadas del narcotráfico, y son estas líneas básicas las que se trasladaron en 1995 con carácter general al art 301.3 º.

Partiendo del respeto a este marco legal, inexcusable, ha de estimarse que actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el art 301.3º. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras). Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia.

La doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo ( SSTS : 286/2015, de 19 de mayo ; 801/2010, de 23 de septiembre ; 483/2017, de 4 de junio ; 457/2007, de 29 de mayo ; 390/2007, de 26 de abril ; 289/2006, de 15 de marzo ; 202/2006, de 2 de marzo ; 1070/2003, de 22 de julio ; 2545/2001, de 4 de enero , etc.).

En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado'.

En la STS 412/2014 de 20 de mayo se dice respecto del delito de blanqueo por imprudencia '... el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia , que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan'.

La aplicación del blanqueo imprudente plantea la cuestión adicional de su naturaleza de delito especial o común.

Para quienes defienden la primera tesis, los particulares no podrían ser sujetos activos de esta modalidad delictiva, pues no puede imponerse a todas las personas un específico deber de cuidado acerca de los delitos que hayan podido cometer los terceros, por lo que el delito imprudente solo podría ser cometido por las personas y entidades a las que la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales, impone unos específicos deberes de vigilancia. Pero esta interpretación conlleva la consecuencia perversa o contraproducente de derivar al dolo eventual supuestos de blanqueos imprudentes cometidos por ciudadanos comunes, como el ahora enjuiciado.

El art 301.3º no hace referencia alguna al sujeto activo, por lo que ha de aceptarse que configura un subtipo que puede cometer cualquiera. Los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes, por lo que sin diferenciación expresa del Legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial.

Asimismo, en el art 576.4º, LO 2/2015, de 30 de marzo, referido a la financiación del terrorismo, antes 576 bis, 2º (LO 5/2010, de 22 de junio), y para castigar la modalidad imprudente, se hace expresa referencia a las personas específicamente sujetas por la ley para colaborar con la autoridad en la prevención de las actividades de financiación del terrorismo, por lo que ha de concluirse, como señala la mejor doctrina, que cuando el Legislador quiere limitar el castigo imprudente a los sujetos específicamente mencionados en la LO 10/2010, lo hace expresamente.

Y desde una perspectiva de la protección del bien jurídico, parece claro que todas las personas que omitan en el ámbito del blanqueo de capitales los más elementales deberes de cuidado (pues debe recordarse que solamente se sanciona la imprudencia grave) colaborando con ello al encubrimiento del origen ilícito de unos bienes o a ayudar a los responsables de un delito a eludir las consecuencias legales de sus actos, vulneran el bien jurídico protegido. Y, en el caso actual, debe reiterarse lo expresado con suma claridad en el ATS 790/2009, de 2 de diciembre, que acoge la posición del delito común: ' Cualquier persona de un nivel intelectivo medio es sabedora...de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta de un tercero, lo que hubo de despertar sus sospechas'.'

Expuesto lo que antecede es claro que al caso de autos nos encontramos con indicios suficientes de imputación fáctica imprudente en el obrar del acusado.

De este modo, la apreciación de la figura imprudente se justifica en esa apariencia de fiabilidad de la oferta laboral fundada en la llamada telefónica recibida por el acusado, la existencia de un presunto entorno virtual donde colgaría las fotografías de los productos, el cuestionario de datos rellenado por el sujeto con sus datos personales a los efectos de elaboración contractual y recibo de salarios, la recepción de los productos y establecimiento de todo un protocolo de actuación posterior a la misma, o la misma declaración de Ariadna, ex cuñada del acusado, quien refirió que el acusado iba a probar un mes a ver lo que pasaba, son todo ello datos que evidencian cierta apariencia de normalidad en el trabajo que desarrollaba y excluyen el elemento doloso.

Sin embargo, ese conjunto de datos era fácilmente destruible por el sujeto con un mínimo de conciencia de la realidad en la que estaba participando. En este sentido podemos partir, en primer lugar, de la declaración de la testigo Ariadna quien en reiteradas ocasiones relató que todo era muy extraño y esa era la sensación que tenía ella, de lo que puede inferirse que ese pensamiento, esa extrañeza del tipo de trabajo que realizaba el acusado tuvo que representársele al acusado con anterioridad y a pesar de ello continuó en el ejercicio de la labor encomendada.

En segundo lugar, la Sala no puede dejar de hacer notar a la parte que iba a cobrar un salario superior al doble del salario mínimo profesional de la época por no salir de casa, recibir unos productos, fotografiarlos y volverlos a enviar, repetimos, sin salir de su domicilio.

En tercer lugar, como dijo la acusación particular y cuestionó en tal sentido al acusado, parece de todo punto extraño que no se le represente, en un mundo globalizado como el actual, que una empresa requiera de un intermediario para realizar envíos a otro país, o que la misma empresa contratante, si cuenta con personalidad jurídica requiera de una persona física, el acusado, para formalizar compras por internet.

En cuarto lugar, el hecho de que los paquetes fueran adquiridos a su nombre utilizando un NIE que no era suyo, que no les había proporcionado, documentándose en las facturas y albaranes de entrega que él recibía, resulta un elemento indiciario de cargo justificativo de su absoluta despreocupación por el uso y utilización que la presunta mercantil contratante daba a sus datos.

En quinto y último lugar, la situación personal del acusado, que como el mismo dijo tiene conocimientos en seis idiomas, lo que excluye una situación de analfabetismo o de escasa capacidad intelectiva como para razonar lo ilógico de su proceder y, aun con ello, con esa representación previa de extrañeza, la posibilidad de obtener un dinero fácil lo mueve a la realización de los hechos, prescindiendo de las mínimas cautelas de no cometer actos en perjuicio de terceros, prescindiendo de cualquier freno por un ánimo de lucro propio.

Por todo ello, en el caso enjuiciado nos encontramos claramente ante un supuesto de blanqueo imprudente, compuesto en realidad de dos secuencias diferenciadas. En una de ellas unas personas desconocidas terceros, lograron acceder telemáticamente a las tarjetas bancarias de los perjudicados y realizan una compras por internet a nombre del acusado y envió del producto a su domicilio. En la segunda secuencia, se considera demostrado que el acusado había recibido una propuesta laboral ofreciéndole un salario mensual a cambio de sus datos, nombre, domicilio, para realizar las compras y envíos de los objetos, para después remitir esos mismos objetos a terceros países.

Resulta evidente que la conducta realizada por el acusado, al aceptar que usen sus datos para comprar objetos, los envíen a su domicilio, pudiendo haber sospechado que dichos objetos procedían de una actividad delictiva, y después contribuir a ocultarlos, enviándolos a otras personas situadas en el extranjero, es objetivamente constitutiva de blanqueo. Y, subjetivamente, es también evidente que el acusado omitió las más elementales medidas de cuidado al aceptar que se usaran sus datos y poner su domicilio como lugar de envío de las compras y actuar como intermediario para transmitirlas a personas situadas en Lituania, pues aun cuando formalmente desconociese la procedencia delictiva de los bienes, es claro para cualquier persona de inteligencia media que la operación que se le solicitaba conducía a ocultar unos bienes en un lugar de difícil acceso para la actividad policial, sin que sea necesaria la intervención de intermediarios para realizar envíos o compras por internet, por lo que su procedencia delictiva era fácilmente deducible utilizando un mínimo de diligencia.

Cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, informática o contable, que para realizar una operación comercial por internet no es preciso valerse de un tercero, y menos cobrando una suma como remuneración. A la vista de tales actuaciones vinculadas a los actos ya referidos que el propio acusado no niega (facilitación de cuenta, recepción de los objetos y posterior envío), tanto por las circunstancias en que recibió la presunta oferta de trabajo, como por las condiciones de dicho trabajo y que consistía en una actividad muy sencilla y absurdamente bien remunerada, como por el hecho que carezca de todo sentido que para realizar una compra por internet se utilice a un, innecesario, intermediario al que se le abona una elevada retribución, es claro y evidente que constituye un obrar negligente que, como hemos visto, el Tribunal Supremo subsume en el tipo por el que el acusado debe resultar condenado.

TERCERO.- Autoría.

Del referido delito, en atención a lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, resulta responsable únicamente, en concepto de autor, el acusado Lázaro, en aplicación del artículo 28 del Código Penal, por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al caso de autos, concurre la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal , con el carácter de muy privilegiada, cuya aplicación no ha sido propuesta por el Ministerio Fiscal ni por la defensa, pero que el Tribunal aprecia de oficio a la vista del lapso temporal transcurridos desde la producción de los hechos hasta su enjuiciamiento, el cual se nos presenta excesivo.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos (8 de junio de 2012) y su enjuiciamiento (13 de febrero de 2020), supone una injustificada dilación indebida, observándose paralizaciones relevantes, no imputables al acusado, en la tramitación de la causa.

Así, se aprecia que durante la instrucción, el procedimiento se inició el 10 de julio de 2012, reaperturándose el 19 de octubre de 2012, y continuándose por los trámites del procedimiento abreviado el 2 de diciembre de 2016, dictándose el auto de apertura de juicio oral el 27 de septiembre de 2017, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta ciudad el 18 de mayo de 2018, admitiéndose la prueba por esta Sección el 29 de junio de 2018, y finalmente el juicio tuvo lugar el día 13 de febrero de 2020. Todo ello viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en los artículos 24 de la Constitución Española y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18 de Diciembre de 2003; Faivre contra Francia, de 16 de Diciembre de 2003; Stone Court Shipping Company S.A contra España, de 28 de Octubre de 2003) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Ni la complejidad de la causa, ni la conducta procesal del acusado, justifican la demora en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad, pues el indebido transcurso del término, el abuso del procesoen terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal, actuar como factor reductivo del reproche.

En el caso que nos ocupa, como indicábamos, la conducta procesal de la acusado no ha supuesto ninguna incidencia con efectos retardadores. Su actividad pretensional y probatoria se debe reputar proporcional y razonable, habiendo demostrado, valga la expresión, una fidelidadal sistema judicial a la que éste no ha respondido de la forma que, constitucionalmente, era de esperar, esto es, garantizando, además de un juicio con todas las garantías, que este se sustancie en un tiempo razonable.

La Sala considera que tal dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso, comporta un efecto expiación, por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción (ex post factum) de la culpabilidad.

Por todo ello, este Tribunal estima de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal, con el valor de muy privilegiada, que dará lugar al correspondiente efecto en orden al juicio de punibilidad, rebajando la pena del delito en un grado, en los términos que se precisarán en la individualización de la pena.

QUINTO.- Juicio de punibilidad.

Atendiendo al marco punitivo previsto en el artículo 301.3 del Código Penal, en su subtipo atenuado como es la modalidad imprudente comisiva de los hechos, que nos sitúa en una pena de entre seis meses a dos años de prisión, y en atención a la regla prevista en el artículo 66.1.2ª, que permite la rebaja de la pena en uno o dos grados, la Sala considera proporcionado y ajustado a Derecho, conforme a los parámetros del antedicho precepto (número y entidad de las circunstancias atenuantes concurrentes), la rebaja en dos grados, si se observa que concurren una circunstancia con el carácter de muy cualificada, lo que arroja el marco punitivo de prisión de 1 mes y 15 días a 3 meses de prisión.

Partiendo de lo anterior, este Tribunal considera adecuada la imposición de la pena en su mínimo legal, esto es, pena de 45 días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un tanto al triplo, que la rebaja punitiva derivada de la atenuante declarada obliga a reducirla multa solicitada en 1.655 € correspondientes a dividir el total defraudado por mitad con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de prisión, al deber atenuarse la cuantía por la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada.

En todo caso, quedando fijada la pena en un mes y quince días de prisión, pena que por imperativo del artículo 71.2 del Código Penal se sustituye por multa de tres meses con una cuota diaria de 3 euros, cantidad que se considera adecuada ante la falta de elementos justificativos de la capacidad económica del acusado.

SEXTO.-Responsabilidad Civil.

Los artículos 109 y siguientes del Código Penal regulan la responsabilidad civil derivada de la comisión de infracciones penales, y por tanto, la obligación de reparar las consecuencias dañosas o perjudiciales de tales infracciones.

El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquéllos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.

Al caso de autos, constatada la indemnización a cada uno de los perjudicados por la entidad bancaria BBVA por los fraudes soportados, es claro que procede condenar al acusado en el pedimento indemnizatorio solicitado que resulta de la suma de cada una de las operaciones en que intervino ocultando los bienes y que ascienden a la cantidad de 3.311,46 €.

Dicha cantidad devengará los intereses legales procesales del art. 576 LECr desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo pago, e igualmente el pedimento resarcitorio de los intereses de demora del artículo 1.108 del Código Civil.

Respecto a dicho pedimento resarcitorio hemos de partir de que por disposición legal ( art. 1.106 Código Civil), la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial sino de indemnizar el lucro cesante.

La distinción entre ambas clases de intereses legales y moratorios se reitera en la jurisprudencia del orden civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 Ccivil, de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 LECivil --hoy art. 576--. Así como los intereses legales 'procesales' a que se refiere el art. 576.1 LECivil se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 Ccivil. En consecuencia los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, pero cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establece la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo cuando declara que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior. En tal sentido, Sentencias de la Sala Primera 33/2013 de 6 de Febrero y 718/2013 de 26 de Noviembre.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta, de la que son exponente las SSTS de la Sala Segunda 370/2010 de 29 de Abril y 99/2014 de 5 de Febrero, entre otras, hay que declarar que presupuesto necesario para la existencia de un pronunciamiento judicial sobre los intereses moratorios, es la petición expresa de la parte concernida, petición cuyo momento procesal idóneo es el escrito de conclusiones provisionales que constituye el cuadro de peticiones penales y civiles que refleja su posición, y del que debe defenderse el acusado, arbitrando la prueba que le puede interesar. Esta es la doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo, coincidente con la doctrina de esta Sala II, sin que en consecuencia la genérica y ambigua petición de condena a los intereses legales pueda englobar e integrar una petición de condena por los intereses moratorios.

Así pues, en el presente caso, el examen del escrito de conclusiones provisionales del recurrente obrante a los folios 437 y siguientes de la instrucción, escrito de conclusiones que fue elevado a definitivo en el Plenario, contiene el pedimento resarcitorio interesado por lo que ningún impedimento cabe para su concesión una vez declarada la responsabilidad criminal de los hechos.

SÉPTIMO.-Costas procesales.

Las costas procesales se imponen al acusado Lázaro, todo ello en los términos previstos en el artículo 123 del Código Penal y artículos 239 y 240, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lázaro como autor de un delito de un DELITO DE BLAQUEO DE CAPITALES DE CARÁCTER DOLOSO del artículo 301.1 Código Penal, por el que venía siendo acusado.

2.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Lázaro, COMO AUTOR DE UN DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALESCOMETIDO POR IMPRUDENCIA GRAVE DEL ARTÍCULO 301.3º CP, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS MUY CUALIFICADADE LOS ARTÍCULOS 21.6ª DEL CODIGO PENAL, A LA PENA DE 1 MES Y 15 DÍAS MESES DE PRISIÓNQUE POR IMPERATIVO LEGAL DEL ARTÍCULO 71.2 DEL CÓDIGO PENAL SE SUSTITUYE POR LA PENA DE 3 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 3 €,CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DEL ARTÍCULO 53 DEL CÓDIGO PENAL Y A LA PENA DE MULTA DE 1.556 €CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 30 DÍAS EN CASO DE IMPAGO.

3.- COMO RESPONSABLE CIVIL CONDENAMOS A Lázaro A INDEMNIZAR A LA MERCANTIL BANCARIA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. EN LA CANTIDAD DE 3.311,46 €, CANTIDAD QUE DEVENGARÁ EL INTERÉS DEL ARTÍCULO 1108 DEL CÓDIGO CIVIL DESDE LA FECHA DE LOS HECHOS Y EL INTERÉS LEGAL DESDE LA FECHA DE ESTA SENTENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 576 DE LA LEC .

4.- ALCENSE LAS MEDIDAS CAUTELARES IMPUESTAS EN EL SENO DE ESTE PROCEDIMIENTO.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días ( art. 847 y ss LECr.)

Esta es nuestra sentencia, que firmamos y ordenamos. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.