Sentencia Penal Nº 55/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 5/2020 de 27 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

BARCELONA

Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000

Sumario nº 1/2020

Rollo de Sala nº 5/20-R

SENTENCIA 55/2021

Ilmo. Sr Presidente;

Dº JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Ilmos. Sres. Magistrados;

Dº JOSE ALBERTO COLOMA CHICOT

Dª BEGOÑA SOS CASTELL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 5/20, procedente del sumario nº 1/20, del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, seguida por un delito de AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN del art. 179 del CP, por un delito de ACOSO del art. 172 ter del CP y por un delito CONTINUADO DE EXTORSIÓN del art. 243 del CP en relación con el art. 74 del CP contra el acusado Victoriomayor de edad, nacional de China con nº de NIE NUM000, asistido por el Letrado Sr. Alex Garberí Mascaró y representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Maria Gallardo de la Torre.

Han comparecido la Representante del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Begoña Sos Castell quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO -.El pasado día 13 de enero de 2021, se celebró el acto de juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes, que habían sido admitidas, salvo las renunciadas en el acto de la vista.

Al inicio de las sesiones del juicio oral se plantearon por la defensa las siguientes cuestiones previas que se resolvieron oralmente por parte del Tribunal previa deliberación:

1- Renuncia a una serie de testigos: MMEE TIP NUM001, TIP NUM002, TIP NUM003, NUM004, cuya practica se dejó consecuentemente sin efecto.

2- Aporta a la sala resguardo de ingreso de 2.500 euros efectuados al día de hoy en concepto del pago de responsabilidad civil con entrega inmediata a la perjudicada, teniéndose dicha documental como aportada a actuaciones.

SEGUNDO -.El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el Artículo 179 del C. Penal, de un delito de acoso del art. 172 ter del CP y de un delito de EXTORSIÓN del art. 243 del CP, debiendo el acusado indemnizar a Reyes en 3.000 euros por los perjuicios morales ocasionados, más costas apreciando en todos ellos la circunstancia atenuante de reparación del daño.

TERCERO.-La defensa del acusado, por su parte, también modificó sus escrito de conclusiones en el sentido de solicitar interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables excepto para el delito de extorsión si bien no con carácter continuado solicitando la imposición al mismo de una pena de prisión de 2 años.

CUARTO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que Victorio, mayor de edad, nacional de China con nº de NIE NUM000 y sin antecedentes penales, el día 17 de diciembre de 2018 a través de la aplicación de mensajería instantánea Wechat, con dos cuentas de usuarios distintas, y haciéndose pasar por dos personas diferentes (' Armando con ID: DIRECCION001' y ' Juan Luis con ID: DIRECCION002') conoció a Reyes, manteniendo desde ese día constante comunicación con ella a través de este medio. Así, en fecha 24 de diciembre de 2018 el procesado, haciéndose pasar por Juan Luis, la llevó a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM005 de DIRECCION003 donde le propuso mantener relaciones sexuales a lo que la misma se negó, retornándola a su domicilio.

Ambos volvieron a quedar el día 27 de diciembre de 2018 sobre las 17:00 horas en el domicilio del procesado, y tuvieron un contacto sexual, sin que haya quedado acreditada la naturaleza del mismo y sin que haya quedado probado que el mismo sucediera en contra de la voluntad de la mujer.

El día 31 de diciembre de 2018, Victorio con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto y aprovechando el contacto que tenía con Reyes a través de mensajería instantánea, le mandó mensajes en los que le decía que o le dejaba 2.000 euros en un banco cercano a la parada de autobús sita en el Camí Fondo de DIRECCION000 o difundía sus video y fotografías de carácter sexual, en concreto le dijo 'tu vas a creer o no, colgaré tus videos en espacios compartidos para que te hagas famosa en la comunidad de chinos de Barcelona'. Atemorizada ante las anteriores afirmaciones y con miedo a que sus represalias se hicieran realidad, Reyes dejó 2.000 euros en el sitio indicado, incorporándolos a su patrimonio el procesado.

Desde el día 31 de diciembre de 2018 hasta el 8 de enero de 2019, el procesado, con ánimo de enriquecerse de manera ilícita, mandó numerosos mensajes con ánimo de menoscabar la tranquilidad y sosiego de Reyes y de causar temor a la misma, en los que le solicitaba la entrega de 3.000 euros en el mismo lugar que el día 31 de diciembre de 2018 o bien haría daño a su hijo, o lo mataría. En concreto le decía: 'si te mueres es cosa de los negros, si no me llevo a tu hijo, podemos dejar a los negros gays para que puedan jugar, pediré a los negros que os violen por turnos a ti y a tu hijo', ' en caso de que no haya dinero, donde te vayas a escapar te encontraré y te mataré, subiré a internet todos los videos', 'mañana será el ultimo día, la vida de tu hijo está en tus manos... si mañana no tienes el dinero me quedo con la vida de tu hijo'.

Por todo ello, ante la insostenible situación, la imposibilidad de entregarle más dinero y el miedo que la atenazaba Reyes decidió denunciar. Así, el día 8 de enero de 2019 bajo intervención policial, la víctima pactó dejar el dinero debajo de un banco. Cuando el procesado vio que no había dinero mandó un mensaje a Reyes que decía: 'ya está me mientes'.

En fecha 10 de enero de 2019 por Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 se puso a Victorio como medida cautelar la prohibición de comunicación y aproximación a menos de 1000 metros con Reyes a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella.

En fecha 13 de enero de 20021 y previamente a la celebración del juicio al procesado consignó la cantidad de 2.500 euros con voluntad de entrega inmediata a la victima como indemnización de daños y perjuicios por los daños ocasionados a la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente caso los hechos declarados probados se deducen de la prueba practicada en el acto de juicio oral con la debida concentración, oralidad y contradicción, valoradas todas ellas en la forma prevenida en el Art. 741 de la LECRIM.

El derecho a la presunción de inocencia no permite una condena sin pruebas, siendo ésta la verdadera dimensión del citado principio como regla de juicio, pues supone que cuando el Estado ejercita el ' ius puniendi' a través de un proceso debe estar en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que el acusado ha cometido realmente el concreto delito que se le atribuía, a fin de evitar toda sospecha de actuación arbitraria. Igualmente, el derecho a la presunción de inocencia comporta ciertas exigencias, tanto respecto a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse los medios de prueba, qué debe entenderse por prueba legal y constitucionalmente válida, como respecto a la necesidad de que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y de la experiencia. En relación con esta materia ha de recordarse que la actividad probatoria que exige el Art. 24.2 CE para respetar la presunción de inocencia ha de ponerse en relación con el delito por el que se juzga, siendo necesaria tal actividad probatoria respecto a los elementos específicos que configuran el delito ( STC 160/1988). En ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum, sea con una presunción iuris et de iure; en el primer caso, se produciría una inversión de la carga de la prueba, de suerte que la destrucción o desvirtuación de tal presunción corresponde al acusado a través del descargo, lo que no resulta conciliable con el Art. 24.2 CE.; y en el segundo, puesto que prohíbe la prueba en contrario de lo presumido, con los efectos, por un lado, de descargar de la prueba a quien acusa y, por otro, de impedir probar la tesis opuesta a quien se defiende, si es que opta por la posibilidad de probar su inocencia, efectos ambos que vulneran el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Todo ello sin perjuicio de la legitimidad constitucional de la prueba de indicios, puesto que ésta versa sobre los hechos y no directamente sobre los elementos constitutivos del delito, y siempre que reúna los requisitos y condiciones que se exigen jurisprudencialmente.

SEGUNDO.-El M. Fiscal imputa al procesado Victorio la autoría de un delito de agresión sexualcometido sobre Dª Reyes, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del C. Penal , en la modalidad de penetración vaginal, asentando fácticamente tal imputación, en esencia, en que el día 27 de diciembre de 2018, en el domicilio del procesado el cual con claro ánimo de satisfacer su deseo sexual y aprovechándose de la presión ejercida sobre Reyes, le obligó a mantener relaciones sexuales durante 30 minutos, dejándola posteriormente en su domicilio, consistente en penetración vaginal, y afirmando que la misma nunca accedió a dichas relaciones sexuales y que pese a su rotunda negación, no opuso resistencia física, sin que a juicio de este Tribunal, de la prueba practicada en el acto del plenario, haya quedado probado ni como fue dicho encuentro sexual más allá de afirmar la víctima en el acto del juicio oral que se produjo 'ahí abajo', ni la forma en que se llevó a cabo, o que la misma no prestara su consentimiento o que se viera coaccionada o intimidada por las acciones que el mismo realizara como para tener tal miedo o temor que le llevara a acceder a mantener las mismas.

El artículo 178 del Código Penal indica: ' El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años'. El artículo 179 dispone: 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de 6 a 12 años'.

El delito de violación tiene como elementos: a) una acción consistente en atentar contra la libertad sexual de otra persona, b) en los sujetos activos y pasivos de este delito no tiene acepción alguna el sexo; basta que sea un ser humano, una persona y c) en la acción del atentado sexual ha de mediar violencia o intimidación.

La jurisprudencia requiere para la existencia del delito de agresión sexual la concurrencia de los siguientes elementos: 1) un requisito objetivo de la acción proyectada en el cuerpo de la persona ajena, 2) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica, produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o presunta, tanto por el empleo de la fuerza o intimidación o por ser la víctima especialmente vulnerable o por ser menor, aunque no concurra fuerza, violencia, privación de razón o sentido o abuso de estado y 3) se trata de un delito de tendencia, en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual.

Procede dictar sentencia absolutoria para el acusado Victorio por la falta de virtualidad de la prueba de cargo practicada para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia, con base en los razonamientos que pasan a desarrollarse, al no poder entenderse acreditados los hechos que el M. Fiscal le atribuye, al menos con la certeza que exigiría un pronunciamiento condenatorio en el ámbito penal, a la luz de la prueba practicada.

No ignora obviamente el Tribunal que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, la declaración de la víctima de un delito, practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales y respeto a los principios que lo inspiran, tiene la consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que basarse la convicción del Juez o Tribunal para la determinación de los hechos acaecidos, siempre, eso sí, que no medie incredibilidad subjetiva derivada de un constatado móvil espurio, como, por ejemplo, resentimiento o venganza, concurra verosimilitud proporcionada por connotaciones objetivas periféricas, así como persistencia en la incriminación, lo que es tanto como exigir que sea prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones, viniendo obligados los Tribunales, como consecuencia de todo ello, a realizar un examen y crítica cuidadosa y profunda sobre la fiabilidad del testimonio.

El acusado ha negado los hechos objeto de acusación, y ha declarado que tuvo encuentros personales con Reyes, en DIRECCION000, él llevó a ella a su piso en Montserrat, que sucedió dos veces, cree que el 24 de diciembre la primera vez y la otra no lo recuerda. El motivo de ir a su piso, como quedaron muy tarde era porque los bares estaban cerrados, y le llevó a su piso, resulta que el hijo de la Sra. tiene la misma edad que él. Hablaron de cosas personales.

Dice que no mantuvieron relaciones sexuales en ninguna de ellas, sí que se besaron en la mejilla. Que él no la deseaba porque tiene la edad del hijo de la misma, que la señora se vestía muy guapa y le pidió a él que le llevara a casinos y sitios así. Que ella le propuso tener relaciones para que el otro perfil de él dejara de amenazarle, él se negó, lo que pasa es que ella solo le pedía que le llevara a casino porque había perdido mucho dinero, para que esa tercera persona dejara de amenazarla.

Por su parte en relación a estos hechos la Sra. Reyes ha declarado que el día 26 le llamó amenazándole que se tenía que acostar con tres hombres o con uno, uno es el que le recogió en su trabajo, y ella eligió uno que representa que era su mejor amigo, la amenazó vamos a pegar a su hijo hasta que se quede paralitico también cogeremos un negro que violará a tu hijo. Entonces ese día fue a DIRECCION000 a recogerla, le llevó al piso de Olesa y tuvo relaciones. Llegó a su casa y tuvo relaciones, simplemente tuvo relaciones, nada más. A preguntas muy concretas del Ministerio Fiscal a falta de concreción por parte de la misma acaba contestado a la pregunta de si hubo penetración vaginal responde que sí, que abajo solo. Y nuevamente a pregunta muy específica y concreta del Ministerio Fiscal sobre i estaba atemorizada responde que sí.

Ciertamente la Sra. Reyes ha mantenido desde un principio haber sido víctima de una agresión sexual, más su testimonio carece de la necesaria consistencia y presenta puntos oscuros que hacen inviable sostener, con apoyo en el mismo, que sufrió la agresión sexual imputada al procesado. El testimonio de ésta careció para el Tribunal de la fiabilidad exigible para poder concluir más allá de toda duda razonable que fue víctima de la agresión sexual que se imputa al Sr. Victorio y esto es así puesto que tal y como se ha mencionado, la misma en el acto del plenario contestó con respuestas muy escuetas y poco concisas, llegando a manifestar incluso que las relaciones sexuales que mantuvo fueron voluntarias, sin que existieran amenazas (aunque afirmando que el motivo por el que accedió a tener relaciones sexuales por las amenazas recibidas través de la aplicación de wechat), sin que haya quedado probado más allá de esta afirmación, ese mismo día 27 de diciembre de 2018, qué actos concretos efectuó la persona del acusado en ese domicilio que le causaran un temor o intimidación para que la misma accediera a tener relaciones sexuales con el mismo, sin que por otro lado se haya mencionado ningún episodio de violencia.

Llama asimismo la atención que esa misma persona con la que mantuvo relaciones sexuales, en un primer encuentro (del día 24 de diciembre), según ella al negarse a mantener relaciones sexuales con el mismo, la llevara a su propia casa sin que sucediera ningún tipo de incidente o recriminación, llevándola también a su domicilio en esta segunda ocasión (el día 27 de diciembre), y siendo que las mismas relaciones ocurren en el piso en que vive el acusado, resultando cuanto menos extraño que le llevara al mismo para forzarla siendo que seria un dato que fácilmente podría servir para su identificación.

El Tribunal no puede desconocer que el ámbito propio de la prueba viene configurado por el juicio oral, siendo por consiguiente las declaraciones que se presten en el plenario las que habrán de posibilitar la formación de la convicción judicial, pudiendo introducirse manifestaciones previas hechas en la fase de instrucción judicial tan sólo si se apreciase algún tipo de contradicción entre lo que se hubiese expuesto en éstas y lo que se relate en el juicio, careciendo de eficacia probatoria el contenido de lo que se hubiera dicho en el seno de un atestado policial. Ahora bien, una cosa es que lo relatado ante los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado no tenga valor de prueba y otra distinta que no pueda ponderarse lo entonces expuesto como medio de determinar si en la incriminación que la víctima haga de la persona a la que atribuya un acto delictivo hay ausencia de ambigüedades o de contradicciones con cierta relevancia, pues en definitiva ello integrará uno de los requisitos necesarios para que su testimonio pueda constituir prueba de cargo apta y bastante para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

La Sra. Reyes, que en el juicio oral ha sido muy poco descriptiva sobre el acto sexual en cuestión, no aportando más datos sobre dicho encuentro como exactamente donde sucedió (si bien a preguntas insistentes de la acusación responde finalmente que en la habitación de al lado del baño), sobre quien le quitó la ropa o si fue ella misma, sobre si le dijo algo concreto que la coaccionara o se viera forzada en ese instante para mantener relaciones sexuales, en que consistieron las mismas más allá de decir que ocurrieron 'allá abajo', para constatar esta sala que efectivamente esa violencia o intimidación previa en relación con este acto concreto existió.

Cabe destacar que la misma acudió a denunciar los hechos a comisaria de los Mossos de Esquadra el 5 de enero de 2019, cuando ya le había pedido dinero por segunda vez la persona del acusado extorsionándola, cuando el supuesto delito sexual ocurrió el día 27 de diciembre de 2018, sin que acudiera al médico o le comunicara a nadie lo que le había sucedido. En una primera denuncia ante la policía no menciona los hechos relativos a la agresión sexual sufrida, y si bien esto se puede deber como muy bien dice la policía a la existencia de una barrera idiomática o cultural, lo cierto es que la gravedad de los hechos objeto de acusación impiden que con el escaso acerbo probatorio de la prueba practicada en el acto del juicio oral se proceda al dictado de una Sentencia condenatoria.

En función de todo ello el Tribunal no alcanza al grado de convicción necesario sobre la perpetración por el acusado de los hechos delictivos que le atribuyó el M. Fiscal, abocando ello al dictado de una sentencia absolutoria en relación con el delito del art. 178 y 179 del CP, debiendo prevalecer el principio 'in dubio pro reo'.

Por su parte el Ministerio Fiscal solicita la condena del procesado por un delito de acoso del art. 172 ter del CP . El Artículo 172 ter establece que: '1.Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ªLa vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ªEstablezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas'.

Su encuadre en el Capítulo III nominado de las Coacciones del Título VI del CP, nominado ' delitos contra la libertad', es claro que el bien jurídico objeto de tutela es la libertad individual y que la antijuridicidad material, a la vista de la literalidad del precepto, no solo precisa por parte del sujeto activo un acoso sobre el sujeto pasivo del delito llevado a cabo de forma insistente y reiterada sin estar legítimamente autorizado, sino que además dicho acuso se ha de realizar a través de alguna de las acciones o modalidades previstas en los incisos 1ª a 4ª del párrafo 1 del art. 172 ter CP y, además, la aplicación del tipo requiere un resultado concreto fruto de las descritas acciones de acoso u hostigamiento a la víctima: la alteración grave de la vida cotidiana del sujeto pasivo.

La STS 1647/2017 de fecha 8 de mayo de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:1647 , Pte. Exmo. ANTONIO DEL MORAL GARCIA '(..) ' Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung) , Austria ( behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori) . En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad , exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias.(...)'

En el caso que nos ocupa no se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la Sra. Reyes. Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima, si bien como después se analizará los mismos si que integran un delito continuado de extorsión.

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (numerosos mensajes que por cierto como ha manifestado la Sra. Reyes no bloqueó en ningún momento sino que sólo los llegó a borrar, o la insistencia en el envió de fotografías de la misma desnuda, más allá de la finalidad perseguida por el procesado de con ello exigir a cambio una cierta cantidad de dinero, que como después se dirá es constitutivo de un delito del art. 243 del CP), que, examinados fuera de su contexto y del delito anteriormente mencionado, resulta insuficiente para activar la reacción penal del art. 172 ter del mismo texto legal.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima. En el presente caso esa prolongación en el tiempo no se da más allá de dos semanas, no concurriendo por tanto la idoneidad para obligar ala víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar, sino lo que se observa es un claro ánimo de enriquecerse con la conducta llevada a cabo por el procesado, llevando a cabo una serie de conductas descritas en los hechos probados para lograr un claro desplazamiento patrimonial por parte de la Sra. Reyes, para incorporar el mismo a su propio patrimonio y hacerlo suyo.

Por todo ello respecto de este delito, procede el dictado de una sentencia absolutoria al no apreciarse que concurran los elementos necesarios para la apreciación de dicho tipo penal.

Por último en relación al delito continuado de extorsión del art. 243 del CP , el propio acusado Victorio en el acto del juicio manifestó lo siguiente. Que es cierto que elaboró los perfiles que se recogen en el escrito de acusación con la finalidad de hacer amigos, conocer gente. En diciembre 2018 y enero de 2019 mantuvo conversaciones Reyes, y en los mensajes decían cosas personales por ejemplo de donde eres, que son paisanos del mismo pueblo, de que trabajas,... cosas personales.

Dijo que si que amenazó a la Sra. Reyes para que le entregara alguna cantidad de dinero, si que le pidió fotos eróticas, y ella le llegó a enviar esas fotos. El propósito era pedirle dinero, y una vez sí que consiguió ese dinero. Al principio era una broma y se convirtió en una realidad, el 31 de diciembre 2018 consiguió el dinero. Con uno de los dos perfiles surgió una amistad un poco más intima, e intercambiaban mensajes subidos de tono hablando de temas sexuales etc. Con el otro perfil consiguió pactar otra entrega de dinero, pero al final no lo consiguió, cree que fue el 8 de enero este. La primera vez le pidió 2.000 euros, la segunda vez 3.000 euros, y él recibió 2.000 euros. Le puso trampas con la policía por eso no lo consiguió la segunda vez. Cuando le pide los 3.000 euros, la mujer si que había ido las dos veces a su domicilio.

El art. 243 del CP castiga: ' El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados'. Respecto del bien jurídico protegido, la TS 2ª 14-9-01, EDJ 34717 , pone de relieve que la extorsión protege el patrimonio frente a ciertas agresiones contra la libertad del sujeto pasivo, consistentes en violencia o intimidación, a diferencia de la estafa, que protege la autodeterminación patrimonial del sujeto pasivo frente a acciones engañosas. Como elementos configuradores de esta figura delictiva, la TS 2ª 22-10-09, EDJ 251515 , cita: 1) Violencia o intimidación; 2) Ánimo de lucro; y 3) Realización de un acto o negocio jurídico en perjuicio del patrimonio de la víctima, sea en beneficio propio o de tercero.

Nos encontramos ante una figura contra el patrimonio, con un componente coactivo que se exterioriza mediante el empleo de violencia o intimidación, con el objetivo de impedirle realizar un negocio o acto que, debido a su impedimento, causa un perjuicio económico al patrimonio del extorsionado o de un tercero. Se da por tanto un tipo híbrido compuesto por el uso de la violencia o las coacciones como forma de alcanzar un beneficio patrimonial ilícito' ( TS 2ª 27-12-10, EDJ 290369 ).

De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado la existencia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado respecto de este delito, ya no sólo por el propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado sino también por la documental obrante en actuaciones consistente en las conversaciones por la aplicación Wechat que mantuvo el procesado con la victima Sra. Reyes que han sido introducidos en el acto del plenario a través del interrogatorio del acusado y la declaración testifical de la Sra. Reyes además de por los agentes actuantes que montaron el operativo policial una vez la victima denunció los hechos ante la policía y le pusieron un seguimiento siendo testigos de los mensajes que le enviaba el acusado a la misma e incluso de la segunda supuesta entrega de dinero fruto de la extorsión a que era sometida la misma por Victorio.

En su declaración la testigo Reyes afirmo que utilizando la aplicación china Wechat le agregó a ella. Empezó a chatear, hablar de cosas personales, el chico le pidió de quedar un día. El día 24 por la noche se vieron, Aquel día, con ese perfil le dijo un amigo mío te va a recoger a tu trabajo, y le llevó a su piso, y hablaba mucho tiempo en el piso y le dijo que mi amigo que representa que se conocen del Wechat chat, representa que no podía venir, entonces ese señor le pidió sexo y después le llevó a casa. Esa vez no tuvieron. En Olesa estaba el domicilio, no recuerda el piso, era por la noche. No mantuvieron relaciones le llevó a su propia casa (de ella).

A partir del día 24 de diciembre ella llegó a casa y bloqueó un Wechat y agregó otro que supuestamente era el amigo, en el coche ella dijo esta persona mala un día voy a coger a tu hijo y a quemar tu bar. Ella borró al chat, borrar, no bloquear, y entonces le dijo que le diera 5.000 euros sino haré daño a tu hijo. Dame dinero envíame fotos eróticas sino voy a hacer cosas a tu hijo. Que le envió las fotos al procesado por Wechat. Le pidió 5.000 euros pero le dijo que no tenía tanto dinero que tenía deudas, y el otro chat el amigo le dijo que si le das 2.000 euros ya valdría. Le pidió ese dinero a su jefe y le dijo que no le molestaría más, pero después le pidió 3.000 euros.

Otra prueba de cargo del delito objeto de acusación es la testifical de los MMEE actuantes con TIP NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 que han declarado de forma clara, plenamente coincidente y coherente sin contradicciones como tras interponer la denuncia la víctima montaron un operativo de seguimiento y apoyo a victimas de extorsiones recibiendo apoyo la misma en todo momento y pudiendo apreciar como el acusado durante el operativo de entrega de dinero del día 8 de enero de 2019 pudieron observar como Victorio se acercaba al lugar donde la Sra. Reyes debía dejar el dinero, recibiendo esta última un mensaje por parte del acusado momento inmediatamente posterior a la recogida de dinero diciéndole: 'Ya está, me mientes' por haber puesto en lugar de billetes de dinero papel de periódico.

Por tanto, de la prueba practicada, y no solo del propio reconocimiento de los hechos por parte de Victorio, sino además de la documental obrante en actuaciones consistentes en los mensajes de Wechat en que se recoge las conversaciones que mantuvo el mismo con la víctima Sra. Reyes en que, con claro ánimo de lucro y causando un perjuicio económico a la misma, le exigía una cantidad de dinero a cambio de no hacer daño a su hijo o de no difundir las fotografías de la misma encontrándose desnuda, así como de la testifical de la misma y de los agentes de los MMEE NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 que han declarado como tras la denuncia de la misma montaron un operativo de seguimiento llegando a intervenir en la segunda entrega de dinero el día 8 de enero de 2019 en que el procesado recogió efectivamente la bolsa donde supuestamente se encontraban los 3.000 euros exigidos por este a Reyes en el lugar que éste le había indicado descrito en los hechos probados, siendo detenido instantes inmediatamente posteriores a dicha entrega.

Por todo lo anterior, ha quedado acreditado existencia de prueba de cargo apta y suficiente para entender enervada la presunción de inocencia respecto del delito continuado de extorsión del art. 243 del CP.

TERCERO.-Del delito continuado de extorsión del art. 243 del CP responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Victorio, a la luz del art 28 del C. Penal de conformidad con cuanto se ha venido razonando, resultando absuelto del resto de delitos por los que venía siendo acusado.

CUARTO.-En la realización del delito continuado de extorsión descrito concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP, al haber consignado el procesado la cuantía de 2.500 euros mostrando su voluntad de que sea entregada dicha cantidad inmediatamente a la víctima.

El art. 21 5 del Código Penal considera como circunstancia atenuante haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

En el caso actual como se recoge en el relato de hechos probados el acusado procedió a consignar en esta sección de la Audiencia la cantidad de 2.500 euros con el fin de reparar los daños causados, solicitando su entrega inmediata a la perjudicada, cantidad que si bien es inferior a la peticionada por el Ministerio Público como indemnización se realizó el mismo día del juicio oral si bien con anterioridad a su celebración (y no meses antes), motivos por los cuales se estima adecuada su apreciación si bien no como muy cualificada.

QUINTO.-El delito perpetrado del art 243 del CP está sancionado con pena de pena de prisión de dos a seis años, si bien por ser un delito continuadoen atención al art. 74 del CP deberá imponerse la pena en su mitad superior, y teniendo en cuenta que concurre una circunstancia atenuante se considera adecuado la imposición de la pena de prisión de DOS AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procederá igualmente imponer al procesado la pena de prohibición de aproximarse a la Sra. Reyes, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella, o cualquier otro en que se encuentre, a distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático por el que pueda tener contacto escrito, verbal o visual, durante TRES AÑOS conforme el art. 57-1, párrafo 2º, del C. Penal . Ambas penas se consideran adecuadas en virtud del margen penológico que da el tiempo penal teniendo en cuenta que el procesado llegó a utilizar hasta dos perfiles para conseguir su propósito, llegando a utilizar no solo las fotografías de la misma desnuda sino también al hijo de la misma para conseguir la finalidad que pretendía. Y por su parte se trata de un delito de extorsión continuado porque tal y como se ha analizado fueron dos las ocasiones que exigió el pago de dinero, la primera de ellas en fecha 31 de diciembre de 2018 en que se recepcionó efectivamente la cantidad de 2.000 euros apoderándose del mismo el acusado, llegando a efectuarse el intercambio en el lugar y día en que el acusado había previsto la segunda entrega (el día 8 de enero de 2019) ,si bien en éste último debido a la rápida y eficaz intervención de la policía el procesado no pudo conseguir su propósito.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil ex delito de conformidad con lo dispuesto en el 116 y siguientes del CP, solicita el Ministerio Fiscal la cuantía de 3.000 euros, cuantía que se considera adecuada atendiendo a los 2.000 euros entregada por la perjudicada al procesado como consecuencia de la comisión del delito por el que se le condena y 1000 euros por los daños morales efectivamente causados a la misma, habiendo consignado ya el procesado la cuantía de 2.500 euros antes de la celebración del juicio oral. Dichos daños morales se consideran adecuados incluirlos por parte de esta sala debido al sufrimiento o perturbación de carácter psicofísica que por parte del procesado se causó a la víctima con sus acciones; pudiendo incluirse a la vista de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la material, objeto de estudio en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 2 de junio de 2006: el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999).

SEPTIMO.-Toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas le son impuestas por ministerio de la ley conforme al artículo 123 del Código Penal, en el presente caso en un tercio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Victorio en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE EXTORSIÓN del art. 243 en relación con el art. 74 del CP concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximación a menos de 500 metros o de a la Sra. Reyes de su domicilio lugar de trabajo o cualquiera que la misma frecuente o de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 3 años, y a pagar a la misma en concepto de responsabilidad civil la cuantía de 3.000 euros con los intereses del art. 576 de la LEC, DEBIENDO ABSOLVER a Victorioen concepto de autor por el delito de AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN y del delito de ACOSO por el que venía siendo acusado.

Se condena a Victorio al pago de las costas procesales en un tercio.

Hágase entrega del dinero consignado a la persona de Reyes.

De conformidad a lo establecido en el artículo 69 de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, se mantiene la vigencia de las medidas cautelares acordadas en el Auto de 10 de enero de 2019 dictado por el juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, hasta que no se acuerde la firmeza de la presente resolución o sea confirmada/revocada por la Superioridad, y se proceda, en caso de ser mantenido el fallo condenatorio, a notificar al penado la correspondiente liquidación de condena de las prohibiciones impuestas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación dentro del plazo de diez días ante este mismo órgano que será sustanciado por el TSJ de Cataluña.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública. Doy fe.