Sentencia Penal Nº 55/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 28/2019 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00055/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JEE

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 43 2 2012 0169408

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante : MINISTERIO FISCAL, SOL SURESTE, S.L.

Procurador/a: D/Dª , ALVARO CONESA FONTES

Abogado/a: D/Dª , CARLOS CONESA FONTES

Contra: representante legal ALFONSO CARLOS GOSALBEZ SELVA en representación de ADMINISTRACION CONCURSAL DE PLAY BRA SENSATION S.L., María Luisa , Gines

Procurador/a: D/Dª JORGE ZAPATA CORCOLES, GINES GUIRADO JIMENEZ , BEATRIZ PAULA TOVAR MULLOR

Abogado/a: D/Dª ROQUE MONLLOR DOMENECH, JOSÉ ROMERO FABRA , JUAN JOSE GOMEZ CONESA

Ilmos. Sres.

Don José Luis García Fernández

PRESIDENTE

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña Ana María Martínez Blázquez

MAGISTRADAS

SEN TENCIA

NÚM 55/21

En Murcia, a 1 de marzo de 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo de Sala núm. 28/2019, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 182/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia, por un delito de ESTAFA.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción penal pública.

Ha sido acusación particular la sociedad Sol Sureste, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Álvaro Conesa Fontes y asistida por el Letrado Carlos Conesa Fontes.

Han sido acusados:

- María Luisa, con DNI nº NUM000, nacida en Carcassonne (Francia) el NUM001 de 1971, hija de Martin y Cecilia; representada por el Procurador del os Tribunales Ginés Guirado Jiménez y asistida del Letrado José Pablo Romero Ferrer, en sustitución de su compañero José Antonio Romero Fabra.

- Gines, con DNI nº NUM002, nacido en Banyeres de Mariola (Alicante) el día NUM003 de 1970, hijo de Porfirio y Emma; representado por la Procuradora de los Tribunales Paula Tovar Muñoz y asistido del Letrado Juan José Goméz Conesa.

Ha sido responsable civil subsidiaria la sociedad Play Bra Sensation, S.L. representada por los mismos profesionales que la acusada María Luisa, por ser su administradora.

Antecedentes

PRI MERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia incoó Diligencias Previas nº 1372/2012, por delitos de estafa, en el que en su momento se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado. Tras los escritos de acusación, auto de apertura de juicio oral y escritos de defensa, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente, y se dictó auto de admisión de la prueba y señalamiento. Tras una previa suspensión, el juicio ha tenido lugar los días 9 y 26 de febrero de 2021.

Al inicio de la primera sesión, el Letrado del Administrador concursal que ostentaba la defensa de la sociedad que ha sido llamada como responsable civil subsidiaria, ha informado que el concurso ya finalizó con liquidación de la sociedad y el administrador concursal cesó en sus funciones. Por ello, ha solicitado que se remita nuevamente la representación procesal y defensa en juicio a la administradora única. Se ha instado a la representación y defensa de la acusada María Luisa al efecto de asumir tal situación, y así lo ha admitido.

Se han practicado las pruebas que fueron propuestas y admitidas.

SEG UNDO.-El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha mantenido sus conclusiones provisionales, salvo pequeñas modificaciones. Así, en la conclusión I ha introducido que la sociedad perjudicada ha recibido dos abonos parciales de la deuda, en virtud del procedimiento de concurso tramitado. Dichos abonos fueron de 1822,60 euros y 607,47 euros. Ha mantenido la conclusión II, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del art. 248, 250.1.5ª del Código Penal. De tal delito ha considerado autores a los acusados y no ha solicitado la aplicación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Finalmente, ha solicitado que se impusiera a los acusados la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente), más costas.

En sede de responsabilidad civil, ha solicitado que se condenara a los acusados a indemnizar a la entidad Sol Sureste, S.L., en la cantidad de 57.569,93 euros, más intereses legales, con la responsabilidad personal subsidiaria de la sociedad Play Bra Sensation, S.L.

El Letrado de la Acusación Particular ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales, y ha considerado a los acusados autores de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5º y 6º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas. Ha solicitado la imposición de una pena de prisión de 6 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y una pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, más costas. En el ámbito de la responsabilidad civil, ha estado de acuerdo con la exigencia promovida por el Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado Gines ha elevado sus conclusiones provisionales a definitivas y ha solicitado un pronunciamiento absolutorio. Pero en fase de informe y de forma subsidiaria, ha solicitado la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y , en su caso, la imposición de una pena de prisión que no exceda de 1 año de prisión.

La Defensa de María Luisa y la entidad Play Bra Sensation, S.L., también ha elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendida. También en fase de informe y de forma subsidiaria ha solicitado la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.-Tras la última palabra de los acusados, el Presidente del Tribunal declaró los autos vistos para sentencia. Posteriormente, se ha procedido a la deliberación.

Ha sido Magistrada-ponente, Mª Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

En fecha de 30 de noviembre de 2007 la entidad mercantil Play Bra Sensation, S.L. y la mercantil Sol Sureste, S.L. concertaron un contrato de compraventa, de tal manera que la primera se obligaba a entregar a la segunda 2006 módulos fotovoltaicos, con una potencia total de 351,05 Kw para una planta fotovoltaica que Sol Sureste, S.L. iba a construir. El precio total que debía abonar la parte compradora era de 1.105.870,50 euros, y se pactó la entrega adelantada de 60.000 euros. Para ello, Sol Sureste, S.L. emitió dos pagarés de 30.000 euros cada uno (números NUM004 y NUM005) que fueron cargados en la cuenta bancaria del comprador el 21 de enero de 2008. El resto del precio debía abonarse en el momento de la entrega de la mercancía, el 12 de enero de 2008.

El contrato fue firmado por la acusada María Luisa y ella recibió los dos pagarés, ya que era la administradora única de la sociedad Play Bra Sensation, S.L. aunque el administrador de hecho y el que gestionaba todos los temas de la sociedad era el acusado Gines.

La sociedad Play Bra Sensation, S.L. tenía como objeto social la fabricación y comercialización de productos textiles para lencería y mercería, fornituras para la mercería y confección y demás prendas textiles para vestir tejidos, si bien se hizo creer a la sociedad compradora, y así se reflejó en el contrato de compraventa, que su objeto social era la comercialización, gestión y promoción de energía renovable y venta de módulos fotovoltaicos. Así, el acusado Gines consiguió que la mercantil Sol Sureste, S.L. se decidiera a formalizar el contrato y adquirir los paneles fotovoltaicos, con entrega parcial del precio; pero el acusado Gines nunca entregó el material acordado y se apoderó, en su propio beneficio, de la cantidad recibida. De hecho, los 60.000 euros nunca fueron destinados a la adquisición del material vendido: uno de los pagarés fue endosado a otra sociedad denominada Hitea Hidráulica Integración Tecnológicas Auto, S.L. y el otro pagaré fue abonado en la cuenta de Play Bra Sensations S.L. y se desconoce el destino que se le dio al dinero.

La acusada María Luisa no llevaba la gestión de la empresa y no la administraba, y únicamente conoció el negocio por lo que su entonces marido y hoy acusado Gines, le indicaba qué tenía que hacer: firmar el contrato y recoger los pagarés.

Play Bra Sensation, S.L. interpuso demanda de solicitud concurso voluntario, que fue admitida por auto de fecha 26 de abril de 2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante (Procedimiento de concurso abreviado nº 117/2012). En virtud de este procedimiento, a Sol Sureste, S.L. se le reconoció su crédito en un importe de 60.000 euros, de los cuales ha conseguido cobrar parcialmente dos cantidades: 1.822,60 euros y 607,47 euros. Este procedimiento de concurso finalizó por auto de fecha 3 de diciembre de 2019, en el cual también se acordó cursar la extinción de la sociedad y cerrar sus hojas de inscripción en los Registros Públicos.

El presente procedimiento judicial se inició en auto de incoación de diligencias previas de fecha 12 de junio de 2012, y estuvo en fase de investigación hasta el dictado del auto de apertura de la fase intermedia de fecha 12 de noviembre de 2017. Ello se debió a la necesidad de aportar documentación y a la dificultad de localización de los investigados en un primer momento, de tal manera que a la acusada María Luisa se le tomó declaración en fecha 3 de junio e 2013 y al acusado Gines en fecha 13 de febrero de 2017. El auto de apertura de juicio oral se dictó en fecha 24 de enero de 2018 y el último escrito de defensa se aportó el 29 de marzo de 2019, por la necesidad de localizar al administrador concursal.

Una vez el procedimiento estuvo ante esta Sala se dictó auto de admisión de pruebas el 15 de mayo de 2019 y se señaló para juicio oral el día 1 de junio de 2020, que tuvo que suspenderse por razón de la declaración del estado de alarma y suspensión de las actividades procesales. Finalmente, el juicio se ha celebrado los días 9 y 26 de febrero de 2021.

Fundamentos

PRI MERO.-Antes de entrar en el análisis de los hechos y de la prueba practicada, es necesario dar cumplida cuenta al cambio de representación procesal y defensa de la sociedad responsable civil subsidiaria que se ha producido al inicio del juicio.

Con sta en actuaciones que tres días antes de iniciarse la primera sesión, la anterior representación y defensa presentó un escrito indicando que la sociedad ya había sido liquidada y el concurso finalizado, lo cual significaba que el administrador concursal había cesado en sus funciones. Procedería, por tanto, que la administradora de la sociedad recuperara nuevamente la función de representación de la sociedad, y nombrara nuevos profesionales jurídicos para actuar en el acto de juicio.

Así , se ha hecho ver al Letrado de la acusada que era ésta la que debía nombrar nuevos profesionales, pero que, en todo caso, de no ser así, el juicio debía continuar, ya que no existía indefensión alguna para la sociedad desde el momento en que su representante única siempre ha tenido conocimiento del estado del procedimiento. A la vista de tal situación, el Letrado ha admitido ostentar también la defensa de dicha sociedad, y continuar así con la misma representación y defensa anterior a la declaración del concurso. Basta para ello acudir al folio 662 de las actuaciones, en el que consta escrito de ambos profesionales (Procurador y Letrado) renunciando a la defensa y representación de la Play Bra Sensation, S.L., precisamente por la situación de concurso de la mercantil.

Se salva así el escollo de que la sociedad responsable civil subsidiaria no tenga profesionales que le representen y defiendan. Pero incluso de no haber sido aceptada dicha designa instada por el Tribunal, no se hubiera causado indefensión alguna. Basta reproducir la STS nº 76/2017 de 1 de febrero: 'No obstante, resulta obvio que en el planteamiento resulta concernido el derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión que sanciona la Constitución en el artículo 24, párrafo 1 . Si bien, además de no indicar cuál fue el perjuicio ocasionado, cuál la indefensión material padecida más allá de la irregularidad procesal acaecida; resulta obvio, que al tratarse de una sociedad unipersonal cuya administrador único era formalmente coimputado, contra el que se ha dirigido el procedimiento desde el inicio, al igual que contra la mercantil , en modo alguno, resulta predicable falta de conocimiento, que le impidiera personarse y en ningún caso le estuvo vedado la posibilidad de solicitar las pruebas que tuviera a bien (cifr. art. 784.1 LECr ); de donde la inactividad voluntariamente ejercitada sin cortapisa para su cesación, no le permite ahora alegar la referida vulneración.'

En fase de informe el Letrado de la acusada María Luisa ha alegado la prescripción del delito, al indicar que dado que existe un reconocimiento de deuda por parte del otro acusado en el cual se hace constar que se pagó a la sociedad perjudicada 12.000 euros, la cantidad reclamada descendería hasta los 48.000 euros, lo cual deja patente que ya no puede aplicarse el art. 250 del C.P., siendo entonces un posible delito de estafa sin agravación. Dado que los hechos ocurrieron en 2007 y la querella no se presentó hasta el año 2012, había transcurrido el plazo establecía en aquel momento el art. 131 del C.P. para la prescripción de este tipo penal básico.

Planteada así la cuestión, es imposible resolverla sin entrar a conocer y analizar el documento que se alega, lo cual obliga a posponer la decisión al momento del análisis probatorio.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conjunto de las pruebas practicadas, conforme al art. 741 de la LECR, y efectivamente son constitutivos de un delito de estafa, tipificado inicialmente en el art. 248 del C.P.

La definición genéricadel apartado 1 de dicho precepto establece: ' cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' A partir de la genérica definición incorporada al art. 248.1 CP y de la abundante y consolidada Jurisprudencia que ha interpretado el precepto y sus precedentes, son elementoscaracterísticos del delito de estafa, en necesaria relación causal sucesiva: a) engaño, precedente o concurrente y bastante; b) error esencial del sujeto pasivo consecuencia del engaño; c) acto de disposición patrimonial consecutivo al error padecido; d) perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero y, como elemento subjetivo que ha de inspirar la conducta, e) ánimo de lucro. ' En otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'( STS 17.11.11).

Como se dice, el elemento esencial es el engaño. Y dice la STS de 10 de junio de 2014: 'La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En palabras de la STS 482/2008 de 28 de junio , el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.'

Ya se adelanta por la Sala que todos y cada uno de los elementos de este ilícito penal concurren en el presente caso. Son hechos incuestionados que el contrato de compraventa efectivamente se firmó y que la entidad perjudicada entregó dos pagarés a los acusados como parte del pago parcial del precio. A partir de aquí, el acusado Gines manifiesta que a él le engañó un tal Lucas; y la acusada María Luisa se ampara en que, a pesar de ser la administradora única de Play Bra Sensation, S.L., la empresa la llevaba el acusado que era su marido. Ella no participaba y se dedicaba a ser ama de casa y solamente firmaba todo lo que su marido le decía.

El acusado Gines ha reconocido que la empresa la constituyó él, pero puso como socias a la novia de su padre Berta y a su mujer, la acusada María Luisa. Era él quien la administraba, aunque constaba como administradora única su mujer. Añade que si bien el objeto social era textil, luego se amplió al tema de la energía renovable, y tal modificación se hizo en el Registro Mercantil para vender paneles solares. Como él no sabía de este tema, se asesoró con intermediarios, de tal manera que pudieron realizar otros contratos, además del de la sociedad Sol Sureste, S.L. entre los meses de abril a noviembre de 2007. Recuerda uno con una empresa de Mazarrón, a través del Banco de Valencia. Fue el intermediario Gabriel quien puso en contacto al legal representante de Sol Sureste, S.L., Iván, con ellos; y al referirse a ellos, habla de un tal Lucas, quien rellenó todos los papeles con Gabriel. Fue este tal Lucas quien dijo que podía comprar paneles solares en Alemania, pues ya los tenía localizados aunque debía entregar un dinero a cuenta. Después de la firma del contrato y la entrega de los pagarés, Lucas desapareció, y añade que la mitad del dinero se lo quedó éste y el resto se ingresó en la cuenta corriente de la empresa Play Bra Sensation, S.L. y se utilizó para los menesteres propios de su tráfico mercantil. Añade que habló muchas veces con Iván y le contó que Lucas había desaparecido y era él quien había hecho el trato.

Tal versión de los hechos no ha sido mínimamente corroborada. No se niega la existencia de ese tal Lucas, pues incluso el testigo Iván recuerda que el día de la firma del contrato en un Centro Comercial, había otro señor que también hablaba de las placas fotovoltaicas y que parecía que sabía del tema. Añade que el acusado Gines sí le comentó después de los hechos que él se había involucrado por Lucas, quien había desaparecido con la mitad del dinero. Pero añade que él contrató con la sociedad Play Bra Sensation, S.L, porque Gabriel le presentó al acusado y al otro señor y parecía que la mercancía era de buena calidad y las condiciones de adquisición también eran óptimas. Y esta declaración también es corroborada por la testifical de Gabriel. Igualmente, Iván recuerda que el acusado también intervino activamente en la firma del contrato y que entregó los dos pagarés a la acusada, a quien no conocía anteriormente. También indica que cuando ya vio que no llegaba la mercancía, el acusado lo tranquilizó enseñándole unos albaranes de carga de la mercancía, que no debieron ser reales a la vista de cómo ha acabado el asunto. Y finalmente, narra que no interpuso antes la denuncia porque el acusado le entregaba nuevos talones solicitándole que esperara un poco para el cobro, hasta que vio que nunca cobraría la deuda.

Esta versión del denunciante sí viene corroborada y de ella se deduce claramente el engaño precedente al acto de disposición, del que no se duda. En primer lugar, el acusado Gines es impreciso al indicar qué pasó con el dinero: a veces dice que entregó los 60.000 euros en efectivo al tal Lucas, para a continuación añadir que le entregó uno de los pagarés, más el precio de un coche que le compró, más otros 30.000 euros en efectivo.

A través de la documental bancaria unida a las actuaciones, (folio 327) ha quedado probado que uno de los pagarés fue endosado y abonado en la cuenta corriente de la entidad Hitea Hidráulica Integración Tecnologías Autos, S.L., y el otro se ingresó en la cuenta corriente de la sociedad Play Bra Sensation, S.L. En fechas posteriores a la firma del contrato y anteriores y posteriores a que el talón fuera cargado en la cuenta de Sol Sureste, S.L., los acusados dispusieron del dinero mediante transferencias y reintegros en efectivo (folios 559 a 573). Por tanto, nunca el dinero recibido fue destinado al cumplimiento de las obligaciones asumidas como consecuencia del contrato que se suscribió con la entidad querellante. Es difícil de congeniar una afirmación del tipo'era Lucas quien tenía que comprar las placas en Alemania'con la disposición personal del dinero que se ha recibido precisamente para el cumplimiento de esa compra. Y ni siquiera se ha probado mínimamente que ese dinero se utilizara en el tráfico mercantil normal de la sociedad denunciada.

Otro indicio claramente expositivo del engaño es el referido al objeto social de Play Bra Sensation, S.L., que se circunscribe al ámbito textil (documento nº 5 de la querella), lejos de la energía renovable. Tampoco es cierta la afirmación del acusado de que se modificó dicho objeto social y se inscribió en el Registro Mercantil. Y es posible que se hicieran otros contratos parecidos al que es examinado en este procedimiento: dice el administrador concursal en su informe 'resulta sorprendente la afloración de contratos- incumplidos-, donde la mercantil concursada aparece como una entidad dedicada a la comercialización, gestión, promoción de energía renovable y venta de módulos fotovoltaicos; actividad esta que no consta en sus estatutos sociales ni se declara en la memoria presentada en el Juzgado' (folio 259 vuelto de las actuaciones). Incluso se ha alegado por la defensa de la acusada los documentos 330 y ss. (que son declaraciones anuales ante la Agencia Tributaria de las operaciones con terceras personas, modelo 347) para señalar que sí hubo otros contratos de este tipo. Ante ello cabe concluir que tales declaraciones son únicamente simples manifestaciones, sin que se haya traído al plenario representante alguno de estas sociedades que pudiera testifical sobre la realidad y cumplimiento de estos contratos. Más aun, presumiendo que tales contratos existieron a partir del informe del administrador concursal, se llega a la conclusión de que tuvieron la misma suerte que el examinado en este procedimiento, a la vista de la inclusión de algunas de tales empresas en la lista de acreedores (DVD unido a las actuaciones sobre la documentación acompañada por el administrador concursal). Por tanto, el engaño está patente desde el momento en que en el contrato de compraventa se indica que la empresa denunciada se dedica precisamente a lo que no se dedica.

Finalmente, no se discute que la empresa Play Bra Sensation, S.L. fue declarada en concurso en virtud de auto de fecha 26 de abril de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante (procedimiento 117/2012). Y al final, dicho concurso se declaró como culpable (folios 470 y ss. de las actuaciones), dada la pésima gestión de la sociedad en lo que se refiere a los libros y documentación contable y mercantil.

La falta total de llevanza ordenada de la sociedad y la utilización del engaño como forma de actuar queda también patente por la testifical de Berta. Ha explicado que, en un primer momento, ella también fue socia de la mercantil Play Bra Sensation, S.L., junto a la acusada María Luisa. Y ambas llegaron a tener la administración mancomunada. Esto se hizo así porque su pareja (padre del acusado) y el propio Gines no querían tener nada a su nombre, aunque el dinero lo pusieron ellos. Pero enseguida tanto ella como su pareja se quisieron salir, porque no veían beneficios y se gastaba más de lo que se ganaba, viendo que se derrochaba en comidas y copas. Y la decisión final de dejar la empresa se tomó cuando vio que se cobró un cheque de 200 euros que ella no había firmado.

Junto con el escrito de defensa de la acusada María Luisa se ha aportado un documento notarial de reconocimiento de deuda, fechado el 7 de febrero de 2012, por parte del acusado Gines, de tal manera que éste manifiesta y declara deber a Play Bra Sensantion, S.L. varias cantidades:

- 4.000 euros por la venta del vehículo mercedes propiedad de la mercantil.

- 48.000 euros como consecuencia del contrato de compraventa de placas solares, por el que recibió 60.000 euros y solo devolvió 12.000 euros.

- 145.944 ,62 euros resultante del pasivo del concurso de la sociedad Play Bra Sensation, S.L.

Este documento solamente sirve para ratificar que Play Bra Sensation, S.L. recibió la cantidad de 60.000 euros como consecuencia del contrato suscrito con Sol Sureste, S.L., pero poco más puede aportar. Obviamente, tampoco en este caso había voluntad alguna de cumplir con las obligaciones contraídas (especialmente la que se indica de abono de toda la cantidad debida en el plazo de un año a contar desde el momento del reconocimiento), dado que la empresa denunciada entró en fase de disolución y liquidación, según es de ver en el auto de fecha 4 de febrero de 2013 dictado por el Juzgado de lo Mercantil (folios 492 y ss.)

El análisis probatorio indicado concluye que el contrato de compraventa de las placas fotovoltaicas es un claro ejemplo de contrato jurídico criminalizado, que excede del ámbito civil del simple incumplimiento: nunca se tuvo la intención de cumplir con el contenido del mismo desde el momento en que se destinó el dinero recibido a otros actos distintos que no eran la adquisición de la mercancía vendida. Incluso después de recibido el dinero y con la intención de no cumplir, se engañó al comprador exhibiéndole documentación que pretendía acreditar que las placas ya habían sido cargadas para enviar a destino. E incluso posteriormente, indica el representante de la entidad perjudicada que tardó en interponer la querella porque se le emitieron talones para saldar la deuda que nunca fueron atendidos por la sociedad deudora.

Concurre en este asunto lo apuntado por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997: ' el denominado negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265 , 1269 y 1270 CC ). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.'

Y tal delito se relaciona con el art. 250, (en su redacción anterior a la LO 5/2010), que por lo que aquí importa, establecía: 'El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.'

Tras la reforma, se tipificó expresamente que el perjuicio causado debía exceder de 50.000 euros, lo cual ocurre en el presente caso, en el que la cantidad entregada y dispuesta por razón del engaño fueron 60.000 euros.

La aplicación del tipo agravado no queda entredicha por el documento de reconocimiento de deuda presentado por el acusado, en el cual indica que pagó a la entidad perjudicada 12.000 euros. Tal manifestación está huérfana de toda prueba, como lo acredita el informe del administrador concursal que reconoce el crédito en la cuantía de 60.000 euros.

Y tal conclusión lleva a desestimar la alegación de prescripción efectuada por el Letrado de la acusada en fase de informe: al tratarse del delito de estafa agravado del art. 250 del C.P., ya no se trata de un plazo de prescripción de 3 años, (según el CP en su redacción anterior a la LO 5/2010) sino de 10 años.

La acusación particular ha solicitado también la aplicación del supuesto agravatorio contenido en el apartado 6º del art. 250 del C.P., que se corresponde con el nº 7º del precepto aplicable en el momento de los hechos: '7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.'

En relación con el fundamento de la agravación específica, procede señalar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2007, que resolvió que la aplicación del tipo agravado quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos, haciendo referencia a que la agravación especifica de abuso de relaciones personales aparecen caracterizadas ' por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS de 28-5-2002; 5-4-2002; 4-2-2003; 5-11-2003 y 383/2004, de 24 de marzo), siendo evidente que siempre que se produce el ilícito penal, éste tiene que partir de alguna relación favorecedora del engaño.

Los hechos declarados probados no rebasan ese 'plus' de abuso de confianza que se quiere aplicar a efectos de tener en cuenta el tipo penal agravado. La confianza en la que se cuajó el engaño es la propia de toda relación mercantil.

TERCERO.-No hay duda alguna de que el acusado Gines es autor del ilícito penal que ha sido anteriormente analizado.

Gines ha intentado excluir su responsabilidad alegando que también fue engañado por el tal Lucas, al cual entregó el dinero y que posteriormente desapareció.

No se niega de la existencia de esta persona, pues ha sido puesta de manifiesto por los testigos Iván y Gabriel. Y tampoco se niega que es posible que fuera a partir de él que se realizara el contrato por aparentar, al menos, ser más experto en el tema de las placas fotovoltaicas. Pero la posible responsabilidad de esta persona no minimiza en nada la propia del acusado.

En primer lugar, el testigo Iván no ha dudado en indicar que los tratos los realizó con Gines y con la otra persona llamada Lucas, y aunque éste parecía que sabía más del asunto, ambos fueron los que convinieron las condiciones del contrato. Y una vez entregado el dinero, fue Gines quien lo tranquilizó con la exhibición de la documentación sobre la carga de la mercancía o con la entrega posterior de talones para el pago de la deuda, que nunca fueron atendidos.

Por su parte, el testigo Gabriel ha narrado que es cierto que los primeros tratos los tuvo con Lucas, pero recuerda que el acusado Gines le manifestó que ambos eran socios. Y si bien es cierto que parecía que Lucas tenía los conocimientos técnicos y llevaba la voz cantante, Gines hablaba a nivel comercial.

A lo anterior hay que unir el destino dado a los dos talones que emitió la sociedad perjudicada y que el acusado ha sido imposible de concretar con precisión. Uno desapareció en la cuenta corriente de una sociedad que nada tiene que ver con el negocio jurídico descrito en el contrato y cuya presencia aquí no ha sido explicada. Y el otro fue ingresado en la cuenta corriente de Play Bra Sensation, S.L., y se produjeron varios reintegros y transferencias que nada tienen que ver con la compra de las placas fotovoltaicas. Tampoco se ha concretado a qué acto o negocio jurídico propio del tráfico de la sociedad respondieron tales reintegros o transferencias.

Por el contrario, la Sala considera que la acusada no era conocedora del ilícito penal que se ha descrito. Es un hecho indubitado que ella era la administradora única de la sociedad Play Bra Sensation, S.L., pero añade que el negocio lo llevaba el acusado Gines, que en aquel momento era su marido, y ella solo firmaba y hacía lo que éste le decía.

A partir de aquí, debe recordarse que la condición formal de administradora única no puede conducir a un pronunciamiento condenatorio automático si antes no se demuestra que la acusada tenía el dominio del hecho que, desde la perspectiva del principio de culpabilidad, es exigible. La responsabilidad criminal no puede entenderse como una responsabilidad objetiva o una responsabilidad por el cargo, sino que exige que la persona acusada haya realizado la conducta típica. Por tanto, para dictar un pronunciamiento condenatorio es necesario, en todo caso, que concurran todos los elementos objetivos de la infracción correspondiente y especialmente el dolo exigido por la misma; o sea, que exista prueba de cargo determinante que acredite que la acusada era conocedora del engaño en que consistía el contrato suscrito.

En el caso presente y como se dice, la acusada figura como administradora única de la mercantil Play Bra Sensation, S.L., y como tal firmó el contrato de compraventa de fecha 30 de noviembre de 2007. No hay duda tampoco de que recibió de manos del representante de Sol Sureste, S.L. los dos talones, cuyo importe ascendía a un total de 60.000 euros. Y, finalmente, es posible y casi seguro, que obtuvo reintegros de la cuenta corriente de Play Bra Sensation, S.L., como luego se indicará. Pero todos estos actos no acreditan que ella tuviera conocimiento del negocio jurídico ilícito en concreto.

Las partes acusadoras intentan demostrar la implicación de la acusada en los hechos a partir de las transferencias y reintegros que constan en los folios 559 y ss. de las actuaciones, y que acreditarían que la acusada también dispuso del dinero que entregó la entidad perjudicada. Es cierto que ambos acusados han sido imprecisos al indicar quién firma tales documentos, pues a veces la acusada decía que ella, otras que la firma se parecía a la suya y otras que no era la suya. Y el acusado, para crear más confusión, ha declarado que las firmas las hacía él, imitando la de su mujer.

Como se ha indicado anteriormente, tales transferencias y reintegros (junto con los extractos de la cuenta corriente de la entidad Play Bra Sensation, S.L. que constan en los folios 405 y ss) sirven para acreditar que el dinero recibido no se destinó a la obtención de la mercancía objeto del contrato. Principalmente, porque no se tenía intención alguna de comprarla. Pero no sirve para acreditar que la acusada tenía conocimiento del negocio jurídico criminalizado.

Recuérdese que los cheques fueron cargados en la cuenta corriente de la sociedad perjudicada el 21 de enero de 2008 (folios 44, 45 y 46). Pues bien, procede el análisis de los folios 559 y siguientes:

- Folio 559: transferencia de 2000 euros ordenada el 7 de enero de 2008, que aunque lleva una firma donde se lee María Luisa, indica el documento 'orden telefónica de Gines'. Se indica que el ordenante es Play Bra Sensation, S.L. y el beneficiario es Gines.

- Folio 560: idéntica a la anterior, pero por 4000 euros.

- Folio 561: transferencia de 2000 euros ordenada el 11 de enero de 2008, con una firma donde se lee María Luisa. Los números de cuenta de ordenante y beneficiario son idénticas a las anteriores, pero en este caso se indica que como beneficiario es Play Bra Sensation, S.L.

- Folio 562: transferencia de fecha 11 de enero de 2008 por importe de 3000 euros, idéntica a la del folio 559, pero sin que se indique la orden telefónica de Gines.

- Folio 563: Reintegro de 2000 euros en fecha 26 de diciembre de 2007 de la cuenta de Play Bra Sensation, S.L., sin firma alguna.

- Folio 564: Reintegro de 2000 euros en fecha 24 de diciembre de 2007 de la cuenta de Play Bra Sensation, S.L., con una rúbrica ilegible de cliente distinta a las anteriores.

- Folio 565: Reintegro de 1600 euros en fecha 21 de diciembre de 2007 de la cuenta de Play Bra Sensation, S.L., con una firma donde se lee María Luisa.

- Folio 566: Reintegro de 4000 euros en fecha 17 de enero de 2008 de la cuenta de Play Bra Sensation, S.L. con una firma donde se lee María Luisa y otra rúbrica ilegible.

- Folio 567: Reintegro de 11.500 euros en fecha 6 de febrero de 2008 de la cuenta de Play Bra Sensation, S.L., con una rúbrica ilegible.

- Folio 568: Reintegro idéntico al anterior, pero en fecha 3 de enero de 2008 y por valor de 6000 euros.

- Folio 569: Reintegro idéntico al anterior, pero en fecha 6 de febrero de 2008 y por valor de 5000 euros.

- Folio 579: Reintegro de 1.100 euros de fecha 7 de enero de 2008 de la cuenta de Play Bra Sensation, S.L., con firma donde se lee María Luisa.

- Folio 571: Reintrego de 600 euros de fecha 18 de diciembre de 2007 de la cuenta de Play Bra Sensation, S.L., con rúbrica ilegible.

- Folio 572: Reintegro idéntico al anterior, pero con fecha 7 de diciembre de 2007 y por valor de 10.700 euros.

- Folio 573: Reintegro de 3000 euros en fecha de 14 de enero de 2008 de la misma cuenta y con firma donde se lee María Luisa.

Analizado lo anterior, no se duda de que ambos acusados, uno u otra, fueron los que realizaron los reintegros descritos, pero la disposición de la cuenta por parte de la acusada no lleva aparejada de forma irremediable que ésta conociera, consintiera y participara en el delito de estafa.

Es importante reproducir en este punto la testifical de Berta, que también fue socia fundadora de Play Bra Sensation, S.L. y administradora en su momento. Ha narrado que la empresa se puso a nombre de las dos mujeres, pero que el dinero lo pusieron los maridos que no querían tener nada a su nombre. Añade que ninguna de las dos tocaba el dinero y que solamente firmaban cheques y que precisamente ella decidió salir de la empresa porque no había beneficios, a pesar de que se gastaba mucho, y sobre todo, porque se cobró un cheque que ella no había firmado.

Por su parte, el testigo Iván, después de reconocer que los cheques los entregó a la acusada, añade que con quien trató el contrato fue con Gines (y con Lucas), aunque lo firmó su mujer, a la que no había visto antes.

Finalmente, el testigo Gabriel narra que conoce al acusado, pero no recuerda a la acusada. Sí recuerda que la mujer del acusado estuvo en la firma del contrato, aunque no habló con ella. Ni siquiera indica que esta señora fuera la que le diera el talón de su comisión, pues recuerda a una mujer con rasgos sudamericanos.

Y a mayor abundamiento, cabe acudir a la sentencia de fecha 29 de octubre de 2014 que dictó el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante (folios 500 y ss.). No hay duda de que el concurso se declaró culpable por inexactitud grave en la solicitud del concurso y por falta de colaboración y la falta de depósito de las cuentas. Y tampoco hay duda de que ambos acusados fueron declarados responsables de dicha calificación. Pero en el fundamento jurídico quinto de dicha resolución se indica expresamente que la responsabilidad de la acusada en la calificación del concurso deriva del momento en que ella asumió la iniciativa en la solicitud de la declaración del concurso; llegando esta resolución a declarar que 'puede llegarse a la conclusión que ninguna responsabilidad tenía la misma(refiriéndose a la acusada) en el desarrollo de la actividad de la empresa hasta que unos meses antes de la solicitud de la declaración del concurso'.

Es cierto que en la jurisdicción penal no se produce el efecto positivo de la cosa juzgada material, cuando se trata de resoluciones de otras jurisdicciones, ( SSTS núm. 846/2012, de 5 de noviembre, y 608/2012, de 20 de junio); pero la sentencia dictada en la jurisdicción mercantil es un indicio más tendente a acreditar que la acusada no tenía conocimiento de los hechos punibles analizados.

Finalmente, no hay duda de que fue la acusada, como administradora única de Play Bra Sensation, S.L. quien interpuso el correspondiente procedimiento de declaración de concurso, que fue admitido a trámite por auto de fecha 26 de abril de 2012 (folio 484), mucho antes de que le llegara el escrito de querella (1 de marzo de 2013) y declarara en calidad de investigada (3 de junio de 2013), manteniendo siempre la misma versión sobre su falta de conocimiento en cuanto a la llevanza de la mercantil.

Esta dejadez con respecto a las funciones de administración de la sociedad puede tener responsabilidad en el ámbito mercantil, y así ha sido declarada, pero no es suficiente para derivar responsabilidad penal a la acusada.

CUARTO.-De forma subsidiaria, el abogado del acusado Gines ha solicitado la aplicación de la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del actual art. 21.6ª del C.P. (circunstancia que únicamente se preveía como analógica en la 7ª del antiguo art. 21, en su redacción anterior a la reforma por la LO 5/2010, de acuerdo con el momento en que se cometieron los hechos delictivos).

La reciente STS de 11 de febrero de 2021 indica que:'Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.'

A tal efecto, recuerda también la STS 360/2014 que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante un plazo irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del Código Penal. Y así, para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril, en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Se trata de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Pero también debe tenerse en cuenta la STS 940/2009 de 30 de septiembre, que indicó: 'El dies a quo para medir las dilaciones no se activa con la comisión de los hechos enjuiciados ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Desde ese momento hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la calidad de sujeto pasivo del proceso judicial. Solo en ese instante surge el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática y jurisprudencial de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud.'

Pues bien, en el presente caso es cierto que el procedimiento se inició en el año 2012, pero al acusado Gines no le afectó hasta el año 2017, cuando se le localizó y cuando se le tomó declaración en calidad de investigado. Por tanto, la circunstancia alegada únicamente puede acogerse como simple.

QUINTO.- Procede entrar, a continuación, en el análisis penológico.

Conforme al art. 250 y 66.1.1ª del Código Penal, la Sala considera apropiada la imposición de una pena de prisión de 2 años. Se encuentra dentro de la mitad inferior de la señalada legalmente, es acorde con el perjuicio total causado (que está próximo a los 50.000 euros de limitación de la agravación de la imputabilidad); pero, a la vez excede de la pena mínima, que no se puede imponer a la vista del propio comportamiento del acusado: en su primera declaración descarga toda la culpa en su exmujer, la otra acusada; realiza un acta notarial de reconocimiento de deuda confusa e imprecisa y sabiendo que lo manifestado no lo va a cumplir y, finalmente, vuelve a descargar la responsabilidad en un tercero en el acto de juicio oral.

La pena de multa se establece en 7 meses por las mismas razones, con una cuota multa de 6 euros, sin necesidad de especial motivación al establecerse en la franja mínima: 'No podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de Octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento'( STS de 26 de Octubre de 2001).

La pena de prisión llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal); y la pena de multa llevará prevista la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago ( art. 53 del Código Penal).

SEXTO.-En el ámbito de la responsabilidad civil, el acusado Gines deberá indemnizar a la entidad Sol Sureste, S.L. en la cantidad de 57.569,93 euros, tras haberse descontado los dos pagos que recibió la perjudicada en el procedimiento concursal. Dicha cantidad llevará aparejada el interés legal establecido en el art. 576 de la LEC.

Y a pesar de la situación en la que se encuentra la sociedad Play Bra Sensation, S.L. (liquidada y con cierre en los Registros Públicos, según el auto aportado por la administración concursal al Rollo de Sala), debe también declararse su responsabilidad civil subsidiaria.

Dicen las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 979/2011, de 27 de diciembre, y número 220/2013, de 20 de marzo: 'La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas (Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 Mayo 1992). »Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. arts. 121 y 123 LSRL , 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6.ª.2 LSA). Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 27 Dic. 1999. [...]» Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo»'(...)'aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, «después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular» (Resolución de 14 de diciembre de 2016)'.

Así pues, afirma el Tribunal Supremo que aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no puede negarse cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de obligaciones pendientes.

Y esto es precisamente lo que ocurre en el caso que nos ocupa, donde se reclama, aunque en vía penal y en calidad de responsable civil, a una mercantil disuelta y liquidada, una deuda u obligación pendiente, como responsabilidad civil derivada del delito, por hechos cometidos con anterioridad a su disolución y liquidación.

SÉPTIMO.-Conforme al art. 240 de la LECR y el art. 123 y 124 del Código Penal, procede imponer al acusado la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular; y declarar la otra mitad de oficio.

VIS TOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSa María Luisa de los hechos por los que venía enjuiciada, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Gines como autor responsable de un delito de estafa del art. 250.1.6ª del C.P (en su redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P. (en su redacción anterior a la reforma de la LO 5/2020); y le imponemos la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA de 7 MESES, con cuota diaria de 6 euros (total 1.260 euros),con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas; y al abono de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado Gines deberá indemnizar a Sol Sureste, S.L. en la cantidad de 57.569,93 euros, más intereses del art. 576 de la LECR, siendo responsable civil subsidiaria la sociedad Play Bra Sensation, S.L.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella únicamente podría interponerse recurso de casación, conforme a los arts. 847 y ss. de la LECR.

Así , por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.