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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 55/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 12/2019 de 22 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: CARRION MATAMOROS, ALFONSO
Nº de sentencia: 55/2021
Núm. Cendoj: 45168370022021100109
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:572
Núm. Roj: SAP TO 572:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00055/2021
Juzg. Instruc. Núm....... 2 de DIRECCION000.-
En la Ciudad de Toledo, a veintidós de marzo dos mil veintiuno.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provin cial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 12 de 2019, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm.2 de DIRECCION000,
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso Carrión Matamoros, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
Considera la Sala que debe ser esta calificación alternativa solicitada por el LA ACUSACIÓN PARTICULAR la aplicable al caso de autos en atención a la edad de la víctima en el momento de comenzar a suceder los hechos y siendo más beneficiosa para el acusado.
El bien jurídico protegido en este tipo penal es el derecho a la integridad e indemnidad sexual de la menor, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico del libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual, desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el artículo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor . Se trata de proteger el derecho del menor a no verse involucrado en situaciones de índole sexual, en evitación del riesgo que este tipo de situaciones pueda tener para el desarrollo psicológico del mismo.
El artículo 181 CP
Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años y más en el caso de autos en el que la víctima tiene una discapacidad del 83%, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual , no determina, en forma alguna, la licitud de éste.
Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero sí presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.
Con respecto al
Finalmente, concluye: 'En efecto, la sentencia revela la concurrencia de todos los elementos exigidos por el tipo, es decir, el tipo objetivo (los diversos tocamientos sobre la zona vaginal de la menor); el tipo subjetivo (la conducta fue dolosa); y la existencia del prevalimiento (cuya correcta aplicación se constata en el hecho probado de la sentencia donde se afirma que la relación del acusado con la menor era una relación similar a la familiar, por mantener una relación sentimental con la madre de ésta, con convivencia en el domicilio familiar). Hemos dicho, por ejemplo, en STS 1205/2009, de 5 de noviembre , que la minoría de edad y el prevalimiento aun siendo convergentes son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que no se quebranta el 'ne bis in ídem', al apreciar simultáneamente el subtipo de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad y del prevalimiento cuando, además, como es el caso, concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima'.
Pues bien, en nuestro caso, se advierte no sólo y exclusivamente la limitación propia de la edad de la menor que le impidió decidir libremente ( la niña Melisa tenía en el momento de suceder los hechos 16 AÑOS, pero con una edad mental muy inferior a la física dada su discapacidad del 83% Y QUE FUE PLENAMENTE CONSTATADA EN EL JUICIO POR LA SALA), sino que además se advierte una manifiesta posición de superioridad del acusado con respecto a aquella, derivada del rol de figura familiar que en su condición de pareja sentimental de su abuela materna ejercía dentro del ámbito de convivencia familiar, y extendía a la menor que le identificaba como ' Remigio'. Esta circunstancia fue aprovechada por el acusado en tanto que idónea para someter a la menor a los tocamientos de los que fue objeto y que se describen en los hechos probados. Melisa nació el NUM004 de 1998, por lo que cumplió 16 años en NUM004 de 2014. Ahora bien, por su DIRECCION004) no puede considerarse que su edad cronológica fuese su edad mental, ni que a los 16 años tuviera capacidad para consentir a relaciones sexuales. Véase con un adulto de 73 años (el acusado nació en el año 1941).
En definitiva, concurren todos y cada uno de los requisitos del artículo 181.1 3
Respecto a la continuidad delictiva la víctima relata en su declaración que los hechos juzgados ocurrieron 'muchísimas' veces, al menos entre el año 2014 hasta la navidad de 2015.
La convicción de la Sala sobre los hechos que se declaran probados y su autoría, resulta de una valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada, tanto la prueba de cargo integrada por la testifical de la víctima, la testifical del padre de la niña, así como el informe pericial emitido por el psicólogo adscrito al Instituto de Medicina Legal de los Juzgados de Toledo; como la prueba de descargo, integrada en este caso por la declaración del acusado que solamente contestó a las preguntas efectuadas por su defensa y negó los hechos y apuntó la existencia de un móvil de resentimiento en el padre de la menor.
Como es común en este tipo de delitos, también en este procedimiento, el núcleo de la prueba de cargo es la declaración de la víctima, única testigo, en principio , directa de los hechos. Como señala la STS, Sala 2ª, nº 735/2015 de26-11- 2015: 'En los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44)'.
La validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo, viene siendo reconocida tanto por el Tribunal Constitucional ( SSTC 201/89 , 173/90 , 229/91), como por el Tribunal Supremo ( SSTS de 19 de febrero de 2000 , 9 de abril y 16 de mayo de 2003 , 29 de noviembre de 2004 , 23 de mayo de 2006 , entre otras muchas), si bien la jurisprudencia viene estableciendo ciertas notas o parámetros de valoración que, como apunta la STS de 19 de octubre de 2016 'sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.
Las SSTS de 11 de octubre , 9 de abril y 16 de mayo de 2003 que, respecto de las referidas cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima, señalan, siguiendo el criterio de la Sentencia del tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 , las siguientes:
Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.
La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).
Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ( RJ 1992, 5857), 11 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7852), Auto de 17 de abril (RJ 1996, 2907) y 13 de mayo de 1996 (RJ 1996, 4547), y 29 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9218)). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim (LEG 1882, 16)), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, teniendo en cuenta que en el presente caso la víctima es una niña con una discapacidad muy alta (del 83%), pero a pesar de ello debe tenerse en cuenta que su declaración fue clara y concisa respecto de los hechos acaecidos y enjuiciados.
Debemos, por tanto, examinar y valorar el testimonio de la víctima desde ese triple parámetro teniendo en cuenta el grado de discapacidad de la víctima y por tanto se debe hacer referencia al interrogatorio a la que fue sometida por el MINISTERIO FISCAL, que fue el más extenso, ya que a medida que pasaba el tiempo la niña se fue cansando y contestaba más vagamente.
La niña fue interrogada hábilmente por el MINISTERIO FISCAL sobre los hechos acaecidos y ubicó perfectamente su casa y la casa de su abuela materna (que vivía en el piso de abajo).Igualmente manifestó que bajaba con frecuencia a la casa de su abuela y que su abuela vivía con un hombre que se llama Remigio. El FISCAL preguntó si bajaba a jugar o a ver la televisión y ella contestó que (televisión) no había. Que había momentos en los que ella se quedaba en la casa a solas con Remigio. Que eso ocurrió muchísimas veces. Que Remigio le quitaba los pantalones y la masturbaba unas veces por encima de la ropa y otras por debajo. También la 'morreaba' con la lengua y le 'zumbaba' los pechos (llevando sus manos a los pechos y haciendo un gesto característico en ese sentido) y le metía la mano por el sujetador. También en el cuello le hacía 'morreones'. Remigio le decía 'vamos a hacer cochinadas' y ella le decía que no quería hacer nada, que 'no aceptaba que la tocara'. También manifestó que Remigio se bajaba la bragueta 'del todo' y le decía que le tocara el pene 'para que le saliera la cosa rosa'. Tal manifestación es importante , pues se debe tener en cuenta que el acusado manifestó a su Letrado que le habían operado de la próstata dos veces y que desde entonces ya no tenía el miembro eréctil. Lo importante es que la niña manifiesta que lo que le sale a Remigio del pene es un fluido rosa , no blanco, como correspondería al semen , y ello puede obedecer perfectamente a un fluido sanguinolento producido por su próstata.
Preguntada por el FISCAL si esto se lo contó a sus padres o a su abuela, la niña manifiesta que a su abuela no, 'porque hace mucho caso a Remigio'. Que se lo contó a su hermana y a su padre y a su madre. Que esto pasaba en el salón, comedor, cocina y baño.
Al respecto es importante destacar que el padre Vidal , en su declaración manifestó que cuando se lo contó su hija no hizo mucho caso pensando que eso no podía ser cierto. No podría creer que pudiera pasar, si bien manifestó también que su hija no miente casi nunca, pero que dada su discapacidad no dio crédito en un principio. Fue a raíz de una crisis de su hija, que dio lugar a que fuera internada en un Centro, cuando allí le dijeron que la niña manifestaba tales hechos y que tenía que denunciarlos. Que incluso entendieron que si la niña volvía a casa había riesgo de que los hechos volvieran a suceder y que por eso no le entregaron a su hija hasta que denunció los hechos y se dictó una orden de alejamiento contra Remigio.
El testimonio de la niña cumple con el primero de los parámetros, por ausencia de incredibilidad subjetiva, pues la Sala estima que la declaración prestada fue coherente y consistente, no encontrando motivo alguno para dudar de la veracidad de su testimonio. No se aprecia que estuviera fabulando, como tampoco se intuye qué móvil espurio, como venganza, resentimiento, animadversión o cualquier otro, hubiera podido guiarla a decir unos hechos de estas características si no fuesen ciertos siendo máxima común de experiencia que, a falta de esos motivos, debe entenderse que lo denunciado es realmente lo ocurrido.
No existe una hipótesis lógica alternativa a la realidad de esos, pues aun cuando el acusado negó los hechos y apuntó la existencia de un móvil de resentimiento por parte del padre, lo cierto es que no hay prueba que corrobore tal coartada.
La declaración de la víctima resulta asimismo verosímil desde un punto de vista objetivo, debiendo entenderse colmado este presupuesto por cuanto no resulta insólita o carente de lógica y aparece rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo acreditadas en el procedimiento, como es la declaración del padre anteriormente expuesta, pues su declaración es sincera en cuanto relató los hechos que conocía.
Finalmente debe destacarse el informe sobre credibilidad del testimonio de la víctima (documento nº 30 de la causa digitalizada) emitido por el psicólogo adscrito al Instituto Médico Forense de Toledo y debidamente ratificado en el plenario con todo lujo de detalles ante las insistentes preguntas del Letrado de la defensa.
Al respecto de este tipo de informes señala la STS de fecha 3 de febrero del año 2.014 que 'La pericial psicológica es un elemento corroborador más, no definitivo, pero sí útil e importante. El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos, especialmente en un área como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos cánones de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene subrayando la literatura especializada si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores.
No estorba por eso, antes bien es una ayuda a veces irremplazable, el concurso de conocimientos que proporciona la Psicología. Es una prueba científica que, como todas, aportará solo probabilidades y no seguridades'.
En este caso el informe pericial apoya convincentemente el relato de la víctima. El informe, que damos por reproducido en toda su extensión, concluye considerando favorablemente del testimonio de la niña y credibilidad de los hechos denunciados. En concreto, manifiesta que con DIRECCION004 (CI inferior a 70, teniendo en cuenta que posteriormente se le ha reconocido una discapacidad del 83%) y DIRECCION004 (compatibles con vulnerabilidad al abuso), la menor Melisa se sitúa contextualmente (a solas con el acusado, sentada en sus piernas, desnudándola) de forma
Esto también pudo ser apreciado por la Sala , pues a preguntas del Letrado de la defensa, la niña repitió tales gestos al referirse a la masturbación femenina que le hacía el acusado.
Trasladando estas consideraciones al caso que nos ocupa, el informe pericial psicológico, dentro del estadio que nos encontramos (ausencia de incredibilidad subjetiva), apunta que el relato de la víctima es creíble, no encontrando en él dato alguno que revele la posible fabulación de la niña.
Valorada la prueba de cargo, como prueba de descargo encontramos exclusivamente la declaración del acusado, con contradicciones en cuanto al móvil espurio que se imputa al padre de la víctima, y que no puede sino calificarse como meramente exculpatoria.
Nos encontramos ante un supuesto paradigmático de prueba en un delito contra la libertad e indemnidad sexual, en que se contraponen dos versiones contradictorias y mutuamente excluyentes en términos tales que la admisión de una, implica el rechazo de la otra y en nuestro caso, ponderando las circunstancias concurrentes y siendo que la declaración de la víctima, de acuerdo con la valoración expuesta, reúne los presupuestos de credibilidad subjetiva, verosimilitud objetiva, estimamos que esta declaración constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, más allá de toda duda razonable.
Igualmente resulta incuestionable el peligro que supondría para la víctima , el poder tener encuentros o contactos con el acusado. En atención a ello, por ello y de conformidad con lo previsto en el artículo 48.2 y 3 en relación con el
Igualmente se impone al acusado, dado el tipo de delito, la medida de
Es obvio que en delitos como el que se juzga se produce en la víctima un daño moral que debe ser debidamente indemnizado. Y más en el caso de autos donde la víctima es una persona totalmente vulnerable por su elevada discapacidad reconocida del 83%. Por ello, estima la Sala que la cuantía que solicitada la Acusación Particular es procedente, proporcionada y conforme a derecho en virtud de los hechos juzgados y el indudable daño moral provocado a la víctima, argumentando para ello que de acuerdo con el art 116 del CP , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente. Pero para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción u omisión criminal.
Consiguientemente, como expone el Auto del TS, Sala 2ª, de 11-6-2015, nº 930/2015, rec. 476/2015 'cuando de responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del 'quantum' indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad. Tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003 )'.
En nuestro caso la indemnización responde al indudable daño moral causado a la víctima, ponderando que está de acuerdo con el informe pericial emitido por los psicólogos del IML, en cuanto que lo sucedido revela un sufrimiento psicológico causado a la víctima.
Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2014 'la jurisprudencia del TS - ATS de fecha 27 de mayo del año 2.004 , entre otros)- viene sosteniendo '... la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena ( STS 17-5-02 ). Así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante ( STS 27-3-02 )'.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Debemos
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la menor Melisa, a través de su representante legal, por el daño moral sufrido en la suma de
La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en el plazo de diez días, a contar desde la última notificación.