Sentencia Penal Nº 55/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 58/2022 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-20/006395

NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2020/0006395

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 58/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a seis de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 58/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 55/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ, en nombre y representación de Claudio, bajo la dirección letrada de D.ª MARÍA TERESA GÓMEZ PÉREZ, contra sentencia de fecha 29 de marzo de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD en el Rollo penal ordinario 33/2021, por delito de abuso sexual.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal y D.ª María Rosario, en ejercicio de la Acusación Particular, representada por la procuradora D.ª Laura Martín Lojo, bajo la dirección letrada de D. José Joaquín Guelbenzu Lanau.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Ayo Fernández, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD dictó con fecha 29 de marzo de 2022 sentencia Nº 70/2022, cuyos hechos probados son:

'PRIMERO.-Durante la tarde y la noche del día 26 de septiembre de 2020 María Rosario celebraba una fiesta en compañía de sus amistades más íntimas en el bar Orain, sito en el cantón de San Francisco Javier de esta capital. En la mencionada fiesta, María Rosario consumió bebidas alcohólicas (cubatas, cervezas y chupitos), lo que le produjo una afectación considerable en sus facultades psico-físicas.

La mencionada fiesta terminó a las 01:00 horas del 27 de septiembre, y, tras ella, María Rosario se dirigió al piso de su propiedad, sito en la CALLE000 nº NUM000, en compañía de su amigo Justiniano. En el citado inmueble se encontraban el acusado Claudio y la pareja de éste, Enriqueta, dado que le habían alquilado la vivienda a María Rosario en fecha 29 de agosto de 2020, si bien con un acuerdo de uso ocasional del piso por ésta.

Una vez en la vivienda, los cuatro estuvieron un rato juntos en el salón, aunque María Rosario enseguida se sintió mal y fue al baño a vomitar. Tras hacerlo, pidió ayuda a Justiniano, dado el estado de embriaguez en el que se encontraba, y éste la acompañó a su habitación. Aunque en ese momento su discurso era coherente, la denunciante balbuceaba, tenía el equilibrio precario y estaba desorientada. Justiniano abandonó el dormitorio mientras María Rosario se desnudaba, quedándose en camiseta de tirantes y bragas, y regresó con el móvil y el bolso de su amiga. Tras asegurarse de que María Rosario se encontraba en la cama y con sus pertenencias a su alcance, Justiniano abandonó el piso. María Rosario se quedó dormida, perdiendo la consciencia.

Claudio, prevaliéndose de la inconsciencia y letargo de María Rosario como consecuencia de la previa ingesta de alcohol y con ánimo lúbrico, la penetró vaginalmente con el pene, eyaculando fuera de la cavidad corporal.

María Rosario no despertó hasta la mañana del día 27 de septiembre, encontrándose sola en su habitación, sin ropa interior, pese a que la llevaba puesta al acostarse, y con la puerta de su habitación abierta. No recordaba nada de lo que había sucedido desde que despidió a Justiniano y se quedó inconsciente.

SEGUNDO.- Claudio había estado ingiriendo bebidas alcohólicas desde el mediodía del 26 de septiembre y a lo largo de la tarde y noche de ese día, de tal manera que, al momento de cometer los anteriores hechos, se encontraba embriagado y con sus capacidades y facultades levemente afectadas por dicha ingesta.

TERCERO.-Como consecuencia de estos hechos, María Rosario presenta sentimientos de culpabilidad, rabia y frustración, así como sintomatología ansioso-depresiva y de tipo postraumático.

Igualmente, esta repercusión emocional ha tenido efectos negativos a nivel social, puesto que ha reducido las relaciones y cambiado los hábitos por una sensación de inseguridad.'

y cuyo fallo dice textualmente:

'Condenar a Claudio, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal, concurriendo la circunstancia atenuante simple de embriaguez, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros a María Rosario, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento, ambas por tiempo de siete años.

Imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, debiendo ejecutarse una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Condenamos a Claudio, como responsable civil, a que indemnice a María Rosario en la cantidad de ocho mil euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenamos al acusado al pago de las costas del proceso, incluyendo las ocasionadas a instancia de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Claudio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Claudio, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado y subsidiariamente se le condene con la apreciación de la atenuante muy cualificada de embriaguez del articulo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del código penal con la rebaja de un grado de la pena que se impondría en su límite mínimo, invocando los siguientes motivos de impugnación:

-la infracción del artículo 181.1 y 4 del código penal por aplicación indebida, error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

-la infracción de precepto legal por falta de apreciación de la eximente completa o muy cualificada de la atenuante de embriaguez del articulo 21.1 en relación con el articulo 20.2 del código penal.

- la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

La representación procesal de María Rosario y el Ministerio Fiscal mediante escritos de fecha 30 y 31 de mayo de 2022 respectivamente, han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 181.1 Y 4 DEL CÓDIGO PENAL POR APLICACIÓN INDEBIDA, ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.

2.1.Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que no se acepta el relato de hechos probados y para ello se alude a que María Rosario vierte distintas declaraciones sobre su estado y sobre lo que dice recordar de lo que pasó, tanto en sede policial, en instrucción como en la vista oral.

Por su parte Justiniano en su declaración en instrucción dijo que María Rosario no pudo beber mucho y que sabia y conocía lo que hacía.

En los informes médicos de las ginecólogas de los días 27 y 29 de setiembre de 2020 no se detallan ni describen o reflejan detalles de sintomatología previa de consumo de alcohol en María Rosario.

Tampoco existe prueba pericial acerca de en qué fase de impregnación alcohólica se encontraba María Rosario para que esa ingesta anulase de forma completa o muy intensa sus frenos inhibidores esa noche.

Por otra parte, la sentencia no valora ni tiene en cuenta el desarrollo de los hechos previos a los hechos enjuiciados, los ocurridos en el momento y sus secuencias posteriores que son de suma importancia para dictar una sentencia condenatoria y a continuación lo desarrolla alegando que es contradictorio e incomprensible la actuación y conducta de María Rosario que tras lo ocurrido por la tarde con Claudio -sobre las 11 horas del día 26 de setiembre de 2020 le tuvo que echar del bar porque estaba molestando a sus amigas y se encontraba muy borracho- se vaya en compañía de Justiniano a tomar la última al domicilio que tiene arrendado y donde se encontraban Claudio y Enriqueta.

Es contradictorio también que tras irse Justiniano se durmiera y perdiera la conciencia porque no se encontraba en coma etílico o en fase amnésica o de confusión por la ingesta de alcohol porque le dijo a Justiniano a qué horas concretas le tenía que poner el despertador para ir al día siguiente a trabajar y mantuvo conversación con Enriqueta antes y después de marcharse Justiniano, por lo que existe prueba en contrario de que no se quedó dormida perdiendo la conciencia.

En cuanto a que Claudio se prevaliera de la privación de sentido de María Rosario como consecuencia de previas ingesta de alcohol y con ánimo lubrico la penetrara vaginalmente con el pene eyaculando fuera existe prueba en contra por la declaración de Claudio y de su pareja Enriqueta, que son las únicas personas que junto a María Rosario se encontraban en la casa en el momento de los hechos enjuiciados.

Los informes médicos del Servicio de Urgencias del Hospital de Txagorritxu y Médicos Forenses determinan que en María Rosario no se objetivan lesiones bulbares, genitales externos normales, especuloscopia normal, no sangrado activo ni restos hemáticos en vagina y teniendo en cuenta el estado de embriaguez de Claudio difícilmente pudo aprovecharse de la privación de sentido de María Rosario.

No se puede afirmar ni negar que María Rosario se quitara las bragas y la camiseta y la metiera ella en la lavadora porque Claudio lo niega en todo momento y Justiniano duda si se metió con ellas o no.

Llama poderosamente la atención la capacidad de María Rosario de seleccionar los flases y momentos para recordar lo que le interesa y el hecho de que en un inicio no recuerde no significa que no sean ciertos los hechos referidos por Claudio y Enriqueta dado que posteriormente por ella misma se acredita lo sucedido; curioso que María Rosario se acuerde de detalles inculpatorios hacia Claudio, pero no recuerde si se opuso o rechazó el acto sexual.

En cuanto al informe del IVFI de 17 de marzo de 2021 sobre credibilidad de los hechos enjuiciados, la Psicóloga Forense solo mantiene una entrevista con María Rosario seis meses después y con el acusado no mantiene entrevista alguna.

El informe de la trabajadora social no es ratificado por una segunda perita y que sin contraste no se puede informar sobre el consentimiento de María Rosario desde el punto de vista psicológico forense.

Que la sintomatología que expresa María Rosario es igualmente compatible con la situación previa de frustración por el cierre de su negocio, de culpabilidad por su falta de control en la ingesta de alcohol del día de los hechos, de rabia, frustración y arrepentimiento al mantener una relación sexual y de ansiedad por recuperar su piso y echar de la vivienda a Claudio y Enriqueta.

A la vista de la prueba practicada no puede afirmarse con rotundidad que María Rosario no consintiera el acto sexual con Claudio ni que se hallara sin capacidad de aceptar consciente y voluntariamente.

No existe suficiente prueba de cargo para dar lugar al fallo condenatorio ante la discrepancia radical en lo referido por el acusado de los actos en que se fundamenta la condena y la ausencia de relato por parte de María Rosario.

En María Rosario existe un arrepentimiento posterior a la relación con Claudio por estar ebria; interpone denuncia ante la duda de haber utilizado o no preservativo, por la culpabilidad y vergüenza por el que dirán ante sus amigos y familia; además interpone denuncia porque quiere que Claudio y Enriqueta se vayan del piso; no sabe qué va a pasar con el piso y sus cosas.

La prueba practicada no ofrece la certeza necesaria para enervar la presunción de inocencia y ante la existencia de dudas sería de aplicación el principio in dubio pro reo.

2.2.Para analizar lo alegado, y de acuerdo con un criterio metodológico y procesal conviene dejar en último lugar el estudio del submotivo referente a la infracción del precepto penal y comenzar por el análisis de los demás submotivos sobre error valorativo de la prueba, presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

Para delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la pruebaefectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo citaremos, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862 )estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la sentencia de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200)al manifestar que '...es constantedoctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Examinadas las actuaciones este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el tribunal 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

La Sala de instancia estimó probados los hechos al haber conferido mayor credibilidad a la declaración la victima frente a la del acusado, tras examinar la fiabilidad de su testimonio atendiendo a la ausencias de motivos de incredibilidad subjetiva, elementos corroboradores y persistencia en sus manifestaciones, considerando que la condición del acusado no le ha restado fuerza acreditativa a sus manifestaciones ni que tuvieran menos valor per se que las de la víctima, sino que resultó más convincente el relato de la denunciante.

En efecto, verificada la prueba y comprobada la valoración de la misma efectuada por la Sala de instancia, la misma se ajusta a las reglas de la lógica, encontrándose debidamente razonada y de forma racional en lo que se refiere a la prueba practicada, por lo que el Tribunal comparte las conclusiones valorativas alcanzadas por dicha Sala en cuanto que llega a estimar que efectivamente el encausado realizó los hechos denunciados.

Desde dicha perspectiva de racionalidad con la que se ha valorado la prueba no se pueden acoger los argumentos vertidos por el apelante de que María Rosario ha presentado distintas declaraciones sobre su estado y lo que dice recordar por cuanto en su declaración en el juicio oral puso de manifiesto que bebió bastante desde las 17.00 o 18 .00 horas del dia 26 de setiembre hasta la 1.00 horas del dia siguiente y que se encontraba mal y además no recordaba que después de que se marchara Justiniano de la habitación entrara alguien y no recordaba y no consintió el acto sexual, lo cual no es contradictorio con sus manifestaciones anteriores en otras fases del procedimiento aunque se vertieran detalles o matices en sus manifestaciones sobre lo que había bebido exactamente y manteniendo siempre que no recordaba lo que había ocurrido durante la noche.

Por su parte, el testigo Justiniano efectivamente había manifestado en su declaración sumarial que María Rosario no pudo beber mucho durante la fiesta pues estaba atendiendo la barra pero aclaró en el juicio oral que él estaba con su cuadrilla de amigos a lo suyo y que se tomó con ella unos chupitos de pacharán y además fue precisamente dicho testigo quien describió, estando ya en el piso después de haber pasado todas las horas precedentes en el bar, el estado psicofísico de la víctima acorde con síntomas habituales de embriaguez- balbuceaba, equilibrio precario y desorientada- y que ya había quedado de manifiesto tras vomitar en el baño.

Asimismo discrepa el apelante de las conclusiones valorativas razonablemente alcanzadas por el tribunal de instancia en que en los informes médicos de las ginecólogas de 27 y 29 de setiembre de 2020 no se reflejaran detalles de sintomatología previa de consumo de alcohol cuando lo esencial es que realizada la extracción de sangre y toma de orina sobre las 14.45 a 15.00 horas del día 27 de setiembre tenía una tasa de alcohol etílico en sangre de 0,57 gr/litro -y de 1,48 gr/litro en orina- y que según las peritos forenses Dras. Beatriz y Camila la tasa de alcohol sería muy elevada en el momento de los hechos puesto que 14 horas más tarde seguía metabolizando.

Pero incluso en su discrepancia el apelante alega que no existe tampoco informe pericial sobre la fase de impregnación alcohólica en que se encontraba María Rosario para que esta ingesta anulase de forma completa o muy intensa sus frenos inhibidores, lo cual ha obtenido una debida y ponderada respuesta por el tribunal de instancia al señalar que "Puso de manifiesto la defensa que no contamos con un estudio de la curva de asimilación en sangre para poder demostrar cómo se encontraba al momento del acto sexual y resulta obvio que es así, puesto que debería haberse realizado de manera coetánea a los hechos. El acopio de pruebas suele realizarse con posterioridad al hecho delictivo y no de manera simultánea, por eso en la mayoría de los casos hemos de basarnos en indicios y las Forenses vienen a aportarlos. Dijo la Dra. Beatriz que los síntomas de embriaguez más aparentes, como mareo, vómito y balbuceo, pueden no coincidir con el pico de asimilación de alcohol en sangre; que el sueño profundo es compatible con los efectos de la ingesta alcohólica, puesto que el alcohol es un depresor del sistema nervioso central, y que es posible que ese 'pico' o 'meseta' en la curva suceda durante el sueño. En definitiva, es verosímil el relato de la víctima acerca del sopor, la inconsciencia y la laguna de memoria desde que se acostó."

Por otra parte, intentando resaltar el error valorativo del tribunal de instancia, el apelante disiente de la valoración realizada por no haber valorado hechos previos, los del momento o secuencias posteriores, lo que tampoco puede ser compartido por este tribunal.

Así, respecto a hechos previos, resulta una afirmación subjetiva el considerar contradictorio e incomprensible la actuación de María Rosario acudiendo al domicilio de Claudio después de que le hubiesen tenido que echar del bar por molestar a unas amigas por cuanto el incidente no fue con María Rosario y además Claudio accedió amistosamente a marcharse.

De igual forma no hay contradicción alguna sino una afirmación en contra de lo apreciado por el tribunal de instancia de que María Rosario perdió la conciencia porque considera el apelante que no estaba en fase de coma etílico, amnésica o de confusión porque le dijo a Justiniano que le pusiera el despertador para ir al día siguiente a trabajar o hablara con Enriqueta antes y después de marcharse Justiniano; efectivamente, el hecho de que hablara, mantuviera un discurso previo con Justiniano antes de marcharse éste de la habitación no es contrario a la conclusión alcanzada de que después de salir Justiniano de la habitación se quedara dormida e inconsciente teniendo en cuenta que aquel discurso era el reflejo de su estado de embriaguez; por otra parte, el tribunal de instancia no confirió credibilidad a las manifestaciones de Enriqueta al señalar el tribunal razonadamente que " En la valoración de esta prueba testifical no podemos ignorar que por entonces Enriqueta y

Claudio eran pareja y ahora mantienen una amistad estrecha, como nos informó la testigo. Tampoco cabe obviar la antes mencionada y relevante discrepancia con el testimonio de Justiniano y que, mientras el de éste es en principio neutro en su relato (sin perjuicio de la eficacia corroboradora que tiene), el de Enriqueta es claramente exculpatorio, en cuanto supone en María Rosario vigilia, plena capacidad para charlar, entender y hacerse entender, y, por tanto, consentimiento al acto sexual. Igualmente contradictorio con el testimonio de la denunciante, cuya validez y fuerza acreditativa hemos analizado."

En cuanto a los hechos coetáneos a los enjuiciados el apelante introduce la versión del acusado y su testigo Enriqueta tratando de mantener que el acusado no se prevalió de la privación de sentido de María Rosario para penetrarla vaginalmente, lo que no fue acogido por el tribunal de instancia no solo en cuanto a la versión del acusado que afirmaba el consentimiento sexual de María Rosario sino también, en lo que se refiere a las manifestaciones de Enriqueta, de que el acusado acudió a la habitación de la pareja con la propuesta de ' un trio', su negativa y el regreso de Claudio al dormitorio de María Rosario, oyendo una conversación entre ambos y unos gemidos de mujer que le hizo suponer que estaban manteniendo una relación sexual, no atribuyendo credibilidad a tal versión en base a consideraciones lógicas pero también propias de las máximas de experiencia cuando fundamentó que " Tanto Claudio como Enriqueta sitúan la llegada de María Rosario y Justiniano al piso en la 1:30 aproximadamente, y diez minutos después la víctima estaba vomitando en el baño ('Rescatame',whatsapp a la 1:40, folio 84). Aunque el intervalo temporal pudiera ser algo (poco) mayor, está claro que la denunciante experimentó un rápido deterioro de su estado psico-físico y, teniendo en cuenta el alto grado de impregnación alcohólica del que nos han informado las Forenses, resulta más verosímil la sucesión de hechos narrada por éstos que por aquéllos.

Para empezar, ese rápido deterioro de sus capacidades hace bastante inverosímil que la víctima se insinuara al acusado, hecho que niega Justiniano. Por otro lado, resulta extraño que alguien que acaba de vomitar y se encuentra mal físicamente debido a una importante borrachera, quiera acabar la noche manteniendo, acto seguido, una relación sexual con un varón con el que ha tenido escaso trato, menos aún 'haciendo un trío' con otra mujer, práctica sexual que previsiblemente exigiría una activa participación en el encuentro. El estado de euforia provocado por la embriaguez había dado claro paso a otro de carácter depresor y resulta difícil imaginar un sorprendente regreso a aquél, ya que los efectos del alcohol no suelen funcionar de tal manera. Es bastante más creíble suponer un estado de postración y malestar, que una recuperación de facultades hasta el punto de surgir un deseo sexual a materializar en ese mismo momento.

Contamos, además, con los mensajes de whatsapp que cruzó Claudio con María Rosario(documental a los folios 191 a 193), reconocidos por aquél, donde le dice a ella 'Te pido por favor que quede entre los dos (...) A nadie que se me caga la vida (...) Que tenemos planes a futuro con Enriqueta y se puede pudrir todo'. El acusado explicó que esa solicitud de secreto y discreción tenía por finalidad evitar que los amigos de Enriqueta supieran que tenían lo que podríamos llamar una 'relación abierta', pero no parece que, teniéndola, la relación de pareja fuera a truncarse (como se deriva de sus palabras) si trascendía a las amistades; esa insistencia parece más bien destinada a que no se enterara la propia pareja de él.

Por estas razones el testimonio de Enriqueta no ha persuadido a la Sala de que es cierto lo que cuenta el acusado.

Éste ha señalado en su declaración plenaria que dichos mensajes de whatsapp que cruzó ese mismo día por la tarde con la denunciante (documental a los folios 191 a 193) demuestran que se acordaba de lo que había sucedido durante la noche, pero no es así. De hecho demuestran lo contrario, pues empieza María Rosario con una pregunta 'Te metiste en mi habitación?'; y, ante la respuesta evasiva de él, sigue otra 'Me tocaste verdad?'. La víctima y su madre han testificado sobre los motivos de esos mensajes, cuales eran obtener confirmación de sus sospechas para poder denunciarle. Motivos confirmados por otro mensaje entonces remitido por María Rosario: 'Dónde te corriste? Para ir a por la píldora del día después y no tener movidas'. Mensaje enviado a las 19:09 horas, cuando antes de las 15:46 ya había recibido esa píldora (levonorgestrel 1500, folio 26)."

En cuanto a las secuencias posteriores, se refiere a la falta de objetivación de lesiones bulbares, genitales externos normales, ...y que dado el estado de embriaguez del acusado difícilmente pudo aprovecharse de la presunta privación de sentido de María Rosario, lo que tampoco puede ser compartido por este tribunal por cuanto el tribunal de instancia ya respondió fundadamente que " Sin embargo, no se acusa a Claudio de ejercer violencia y la experiencia forense enseña que son muchos los factores que inciden en la existencia o no de lesiones en una penetración vaginal y el consentimiento es sólo uno de ellos, por lo que el alegato defensivo resulta ineficaz.". Debe recalcarse que los hechos fueron realizados por el acusado prevaliéndose de la privación de sentido de la víctima y no haciendo uso de la violencia en la realización de los hechos.

Asimismo se refiere a la tenencia o no de las bragas por parte de María Rosario volviendo nuevamente a discrepar de la valoración judicial en base a la declaración del acusado a la que no se le confirió credibilidad y a las manifestaciones de Justiniano que, por contra, señaló que al desnudarse se quedó María Rosario en camiseta de tirantes y bragas; por otra parte en esta discrepancia no tiene en cuenta el apelante la propia versión de María Rosario, a la que se le confirió plena credibilidad, refiriendo que se desnudó y se quedó en camiseta de tirantes y bragas que es como se acostumbraba a dormir y se metió en la cama.

En la misma línea de discrepancia y como colofón a lo que había anteriormente alegado hace hincapié en la memoria selectiva de María Rosario sobre los hechos, recordando lo que le interesa, cuando ya el tribunal de instancia sopesó el factor de la persistencia en el relato de los hechos por parte de María Rosario al considerar que " La defensa, en su turno de interrogatorio, puso de manifiesto a la testigo-víctima determinados hechos por ella relatados en su declaración sumarial y que en la plenaria dice no recordar o niega, pero se trata de cuestiones secundarias, referidas a la fiesta previa a los hechos, no de lo sucedido en la vivienda. En el testimonio de María Rosario no apreciamos que haya contradicciones evidentes en lo fundamental, en los hechos nucleares que recuerda. Ha narrado los hechos ocurridos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Podría ser un relato más rotundo e imbatible, pero que no lo sea también puede aportar credibilidad (no se busca la condena con una narración aprendida) y, además, es suficiente como prueba de cargo."

Igualmente, en cuanto a los reparos opuestos por el apelante sobre el informe de la UVFI de 17 de marzo de 2021 para informar sobre el consentimiento de María Rosario, los mismos no pueden ser estimados porque se trataba de un informe de credibilidad sobre María Rosario y por consiguiente no era necesario el contraste mediante una entrevista con el acusado; precisamente ese contraste es el que efectuó el tribunal de instancia para determinar cuál de las versiones proporcionadas por el acusado y la víctima era la más creíble o, más exactamente, la fiable.

Además, la trabajadora social emitió el informe pericial de la UVFI (folios 156-166) en colaboración con la Psicóloga Forense Paula y posteriormente fue ratificado y aclarado en la vista oral por ambas y otra psicóloga, teniendo en cuenta además que es un informe de un equipo técnico, por lo que ninguna objeción procesal cabe oponer a su validez y eficacia probatoria.

Por otra parte, y frente a la valoración que efectúa el apelante sobre la sintomatología que presentaba María Rosario después de los hechos enjuiciados, atribuyéndola a factores que se relacionaban con el cierre del local de negocio y otras circunstancias personales de María Rosario, el tribunal de instancia con acierto consideró, en atención a la pericial practicada y la testifical de Cecilia, madre de la denunciante, que existían pruebas sobre la repercusión emocional y social de estos hechos enjuiciados a modo de corroboraciones periféricas de la versión de la denunciante argumentando que " María Rosario se puso en tratamiento psicológico en el Programa Foral Hegoak y la especialista apreció 'sintomatología postraumática intensa, con

indicadores elevados de reexperimentación, evitación cognitiva y conductual, alteraciones cognitivas, estado de ánimo negativo y activación. Asimismo se detecta la presencia de sintomatología ansiosa leve (STAI-E; PC: 55), y sintomatología depresiva moderada a nivel cognitivo (BDI-II:19) y conductual y fisiológico (HDRS; PD: 20), todo ello asociado a las experiencias vividas. Asimismo, se detecta un estado de hipervigilancia y alerta, así como conductas de evitación que dificultan un ritmo habitual de vida' (folios 138 y 139 de las actuaciones); dicho informe ha sido actualizado, con similares conclusiones (folios 84 y 85 del rollo de sala).

Igualmente, contamos con el informe pericial de la Unidad Forense de Valoración Integral (folios 156 a 166), ratificado y aclarado en juicio por las peritos Sra. Esther (trabajadora social) y Sras. Paula y Inmaculada (psicólogas), que ilustraron al Tribunal sobre las negativas repercusiones emocionales y sociales que para María Rosario han derivado de estos hechos y que damos por reproducidas.

De las mismas nos ha hablado la testigo Cecilia, madre de la denunciante."

En consecuencia, debe desestimarse este submotivo de impugnación.

2.3.Por otro lado, en relación con la vulneración de la presunción de inocenciarecordemos que la STS 444/2016, de 25 de mayo , FD. 3º, que aunque referida al recurso de casacón es trasladable al recurso de apelación, y cuya doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las reiterada en diversos pronunciamientos como en las SSTS núm. 499/2021 de 9 Jun. 2021, Rec. 3336/2019 y núm. 684/2021, de 15 de setiembre de 2021, Rec. 10154/2021 , establece que "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

En cuanto a la eventual vulneración de la presunción de inocencia que básicamente se centra en la inexistencia de suficiente prueba de cargo ante la discrepancia radical en lo referido por el acusado y la ausencia de relato por parte de María Rosario y por las posibles motivaciones de María Rosario para interponer la denuncia, debemos remitirnos a lo que ya se ha expuesto en apartado anterior, debiendo recalcar que la principal prueba de cargo lo constituyó la declaración de la víctima María Rosario que, tras someterla a la verificación de su credibilidad por los factores que se han establecido por el Tribunal Supremo, se consideró de forma razonable que era fiable.

Pero, además, debemos insistir en que no hubo ausencia de relato por parte de María Rosario en el sentido que pretende el apelante para hacer prevalecer la versión del acusado frente a la de la víctima tratando de poner el énfasis en que, si ésta no recordaba, la única versión a la que tenía que atenerse el tribunal de instancia era la del acusado y su testigo Enriqueta y que mantenían que si hubo consentimiento al acto sexual, pero a esto respondió con acierto el tribunal de instancia al indicarnos que " Pero no es así. Precisamente ese estado psico-físico que le impide recordar lo que sucedió tras marcharse Justiniano de su habitación, y que parece darse por cierto en la minuta de conclusiones definitivas que aportó la defensa al término de la prueba, constituye la constatación de que la denunciante no se hallaba en condiciones de prestar consentimiento a un acto sexual. En ese estado de intoxicación etílica, que provoca lagunas de memoria de tal calado que incluyen el hecho de haber sido penetrada vaginalmente, nadie es consciente de lo que hace o le hacen y, consecuentemente, tampoco está capacitado para consentir. Es una máxima de experiencia común. Sobre ello traeremos jurisprudencia en el siguiente fundamento jurídico. "

Por otro lado, el tribunal de instancia descartó convenientemente las motivaciones espurias para verificar la credibilidad del testimonio de María Rosario al fundamentar que " Aquí, tanto el acusado, como la víctima, coinciden en declarar que era escasa la relación previa de ambos. Hacía un mes que aquél y su pareja habían entrado a vivir en el piso propiedad de la denunciante. Enriqueta y María Rosario tenían alguna conocida común, ninguno con Claudio. Aunque parece que habían llegado a un pacto para que la arrendadora pudiera utilizar la vivienda de manera esporádica los fines de semana, nunca lo había hecho hasta el día de autos.

Por sus preguntas, la defensa ha venido a sugerir que quizás la denuncia tuviera como finalidad poner fin anticipadamente al arriendo, pero de eso no hay prueba. Para empezar, no consta por qué María Rosario querría acabar con una fuente de ingresos un mes más tarde de la celebración del contrato, máxime considerando la necesidad de dinero por el cierre de su negocio. Claudio y Enriqueta sólo han podido decir que el hermano de la víctima intentó ponerse en contacto con ellos en actitud poco amistosa después de que se judicializara el asunto. Por otro lado, la desproporción entre el fin (la resolución del contrato de arrendamiento) y el medio (una denuncia por abuso sexual) es manifiesta y no resulta lógico, más aún considerando que era un inquilinato que se preveía breve (el acusado manifiesta que pensaban marcharse de Vitoria), como así fue. En fin, la cuestión no merece que nos detengamos más. No hay fines espurios en la denuncia y en la declaración de la denunciante.

Consecuentemente, la credibilidad subjetiva de María Rosario es absoluta."

En cuanto al posible arrepentimiento y sensaciones de culpabilidad y vergüenza también se han descartado razonablemente por el tribunal de instancia y no solo por los informes periciales aludidos sobre las repercusiones emocionales y sociales de los hechos sino porque los mensajes de WhatsApp entre María Rosario y Justiniano -folios 84-89- " Revelan que la víctima, a poco de despertarse e irse de la casa, a partir de las 11:06, manifestó a su amigo sus dudas derivadas de una laguna de memoria, la extrañeza de haberse despertado sin bragas e incluso el llanto camino del trabajo por la sospecha de haber sido abusada.

No es concebible ni lógico que estos mensajes tuvieran por finalidad ir construyendo un relato incriminador, ni siquiera en el supuesto hipotético de un acto sexual consentido que más tarde se vivencia como insatisfactorio y no querido, puesto que una estrategia tan rebuscada es propia de una reflexión, no de una reacción que parece inmediata (aclarar enseguida los hechos con su amigo) en medio de una resaca que deducimos importante.

Seguidamente, María Rosario fue al hospital (12:45 horas, folio 26) y más tarde interpuso la denuncia (20:10 horas, folio 6)."

Por otra parte, las conclusiones alcanzadas sobre la responsabilidad del recurrente por el Tribunal de instancia se basaron, en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

En consecuencia, debe desestimarse el submotivo de impugnación invocado.

2.4.En cuanto al principio in dubio pro reoha manifestado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones como el ATS núm. 593/2022, de 02 de junio ( ROJ: ATS 8856/2022 - ECLI:ES:TS:2022:8856 A )" En cuanto al principio ' in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocenciay el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982 , de 1de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reosólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver."

Se propone por el apelante que ante la existencia de dudas se aplica este principio coadyuvante en la labor valorativa de la prueba, pero el tribunal no solo no ha tenido duda alguna sobre la culpabilidad del acusado por estos hechos, sino que además ni siquiera tuvo razones para dudar ante la prueba practicada.

2.5.Por último, en lo que atañe a la infracción de precepto legal por la indebida aplicación del artículo 181. 1, 2 y 4 del código penal señalaremos que según la STS 369/2020, de 3 de julio ( ROJ: STS 2490/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2490 )

"...los recurrentes son condenados por la vía del art. 181 CP que sanciona:

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

... 4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

Con ello, este precepto sanciona el acto sexual llevado a cabo: a.- Sin violencia o intimidación.

b.- Pero sin que medie consentimiento.

c.- Entendiéndose que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido.

d. A nivel penológico se fija una agravación cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

El Tribunal ha fijado la ubicación de los hechos probados en la subsunción en este tipo penal, dado que existió un 'aprovechamiento' del estado etílico en el que se encontraba la víctima, y fue en virtud de ese aprovechamiento por lo que pudieron llevar a efecto estos actos sexuales que a continuación se describen en los hechos probados, porque posiblemente la víctima no lo hubiera aceptado si no estuviera afectada por la ingestión de alcohol que se declara probado, estableciendo el texto penal en el apartado 2º una 'presunción de abusos sexuales no consentidos' cuando se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido.

El reproche penal que lleva consigo este tipo penal, y que se ajusta a los hechos probados, se basa en ese aprovechamiento de mujeres que han podido consumir alcohol en exceso, lo que les lleva a un estado de absoluta merma y anulación de facultad para decidir y de lo que se aprovecha el sujeto activo para cometer el acto sexual, ...

En la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 145/2020 de 14 May. 2020, Rec. 10613/2019 señalamos que:

'El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril , 'se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado conanterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad'.

El juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor, ya que esta unilateralidad del acto sexual unido al empleo de aprovechamiento del estado de la víctima que no tiene capacidad de decidir es lo que convierte en delictiva la conducta de los recurrentes por más que quieran negar la evidencia de los hechos probados. Existe un vencimiento de su posible oposición por su estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas, mientras que en la agresión sexual el vencimiento lo es por el acto físico, o el vencimiento psicológico del empleo de la intimidación. En los tres escenarios existe el 'aprovechamiento' y la 'unilateralidad', que es lo que hace típica, punible y, en esencia, reprochable este tipo de conductas que conllevan un absoluto desprecio a la mujer por su condición de persona y un uso de la mujer con objetivo sexual y sin ningún reparo en lo que pueda sentir y sufrir una mujer cuando es agredida sexualmente, o cuando en los casos, como el presente, cuando recupera su consciencia, se da cuenta de que ha sido atacada en su libertad sexual ante el estado en el que se encontraba, lo que produce el mismo daño psicológico que la agresión sexual consciente la víctima al momento de su perpetración, mientras que en los casos del art. 181 CP el sufrimiento es ex post al cerciorarse de lo que ha sido víctima.

Con respecto a la 'privación de sentido'que se declara probado y es lo que fija el tipo penal y la comisión del ilícito penal señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 197/2005 de 15 Feb. 2005, Rec. 636/2004 que:

'Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP , la presunción 'iuris et de iure' de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.... la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

En esta misma línea, la STS 267/1994 argumentaba que 'la correcta interpretación del término privación de sentido, exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad'.

Los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual'.

Con ello, vemos que no es preciso una absoluta inconsciencia o pérdida de razón de la víctima, porque consta que ella se pudo mover, en algún momento pidió que no se le grabara, o se movía, lo que no resta que pudiera el Tribunal llegar al convencimiento de que estaba 'privada de razón o sentido', ya que no se exige que esté 'absolutamente' inerte, sino que se admiten en los estadios del art. 181 CP situaciones como la presente en las que la mujer habla, o se mueve, pero en un estado de absoluta incapacidad para decidir lo que desearía de no concurrir ese estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas.

La situación de privación de sentido de la víctima, que no se exige que sea absoluto, como mantenemos, está ubicada en el apartado 2º del art. 181 CP , junto con la circunstancia de que sea el propio autor el que suministra la sustancia a la víctima que le hace llegar a este estado, lo que lleva a la doctrina a destacar el elevado número de casos de atentados sexuales en los que medió la administración de alguna sustancia, conocidos con el nombre de DFSA (Drug Facilitated Sexual Assault), aunque en este caso lo que consta probado es el aprovechamiento de la situación, no que se le suministró para conseguir ese fin.

La STS 833/2009 interpretó que la privación de sentido 'no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes'.

Se ha admitido por esta Sala la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima.Por ejemplo, también, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado."

El apelante simplemente invoca la infracción del precepto legal pero después no aporta fundamento alguno en su apoyo salvo su discrepancia con la valoración judicial de la prueba practicada.

En cualquier caso, el juicio de subsunción jurídica de los hechos es correcto porque lo que se acreditó fue la penetración vaginal de María Rosario llevada a cabo por el acusado cuando se quedó dormida, perdiendo la conciencia, debido a su estado de embriaguez, lo que fue aprovechado por el acusado para tener acceso carnal con María Rosario, por lo que los hechos han sido calificados debidamente como un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4 del código penal

TERCERO.- LA INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL POR FALTA DE APRECIACIÓN DE LA EXIMENTE COMPLETA O MUY CUALIFICADA DE LA ATENUANTE DE EMBRIAGUEZ DEL ARTICULO 21.1 EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 20.2 DEL CÓDIGO PENAL .

3.1.Se impugna asimismo la sentencia dictada en lo que hace referencia a la no aplicación de una eximente completa o incompleta -aunque se aluda a la atenuante muy cualificada del articulo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del código penal- alegando que no se ha tenido en consideración la conducta de Claudio antes y después de los hechos para valorar la fase de intoxicación alcohólica en que se encontraba el acusado en el momento de los hechos y su transcendencia jurídico penal y ello a la vista de su propio testimonio como de los vertidos por María Rosario en sede policial, instrucción, sumario, los de instrucción y vista y los de Justiniano y los de Enriqueta en sede de instrucción y vista, porque la valoración de la prueba sobre la ingesta de bebidas alcohólicas y sus efectos sobre la victima dista mucho de la practicada en relación con el acusado en amplitud y en cuanto al resultado, existiendo una doble vara de medir para determinar el grado de afectación por la ingesta de alcohol dependiendo si es el acusado o la víctima.

Todos los testigos - María Rosario, Enriqueta y Justiniano - y el acusado Claudio reconocen el consumo de alcohol de Claudio desde el mediodía del día 26 de setiembre de 2020 hasta la madrugada del día 27; es más, Claudio expresa a María Rosario a través del WhatsApp que no recordaba bien lo sucedido ya que se había pasado desde el mediodía bebiendo alcohol.

La conducta que siguió tras los hechos son consecuencia de una falta de intencionalidad de abusar de María Rosario sin su consentimiento, quedándose en casa y saludándole a la mañana.

Todo ello le lleva a determinar que al tiempo de la ejecución de los hechos el grado de impregnación alcohólica del acusado afectaba seriamente a sus facultades volitivas e intelectivas que le impedían valorar la voluntad y comprender las facultades anímicas de María Rosario al proponer y mantener la relación sexual y, si no le impedían, si le dificultaban y comprometían de forma importante el control de sus impulsos afectando sus capacidades volitivas o intelectivas para valorar y comprender las facultades anímicas de María Rosario, procediendo la apreciación de la eximente completa del articulo 20.2 o la eximente incompleta de intoxicación etílica del articulo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del código penal, rebajando la pena en un grado a la pena mínima de 2 años.

3.2.En relación con los estados de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas y su consideración como eximente o atenuante se ha pronunciado el TS en diversas resoluciones. Así, la STS 23/2022, de 13 de enero, ( ROJ: STS 14/2022 - ECLI:ES:TS:2022:14 )recordando sus propias resoluciones dispuso que "Como dijimos en la STS 725/2016 , de 28 deseptiembre, la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plenapor consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena,pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuaciónconforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberán reconducirse ala atenuante del artículo 21.2 , en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ªpues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad. "

También la STS 52/2022, de 21 de enero, ( ROJ: STS 273/2022 - ECLI:ES:TS:2022:273 )estableció que "En la doctrina de esta Sala (por todas STS 60/2002, de 28 de enero o 1001/2010, de 4 de marzo ) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1.º del artículo 21 puesto en relación con el número 2.º del artículo 20, ambos del Código Penal .

Sin embargo, hemos rechazado la circunstancia atenuante como muy cualificada cuando el autor era consciente en mayor o menor medida de lo que hacía o cuando el grado de coerción ejercido por el alcohol en su libertad no podía ser intenso ( STS 1761/2003, de 30 de diciembre ), describiendo también que el grado de perturbación por el alcohol, o la intensidad de la afectación, depende de cada individuo o de las circunstancias que acompañen a la ingesta ( STS753/2008, de 19 de noviembre ), siendo precisa para la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que queden plenamente probados los hechos de los que se hace depender su aplicación, correspondiendo la carga probatoria a la parte que pretende su apreciación."

En este caso, el motivo consiste en una infracción de precepto legal y ello implica el respeto integro a los hechos probados; en los mismos precisamente se contiene que " Claudio había estado ingiriendo bebidas alcohólicas desde el mediodía del 26 de septiembre y a lo largo de la tarde y noche de ese día, de tal manera que, al momento de cometer los anteriores hechos, se encontraba embriagado y con sus capacidades y facultades levemente afectadas por dicha ingesta."; por consiguiente, dados los hechos probados no puede estimarse la infracción invocada por el apelante.

No obstante y dadas las consideraciones efectuadas en el orden valorativo conviene resaltar que el tribunal de instancia no trasluce en su fundamentación que hubiera tenido una doble vara de medir en relación a las consecuencias de la embriaguez en la victima y en el acusado sino que el alcance de la embriaguez en uno y otro caso fueron distintos y mientras que en el caso de María Rosario resultó acreditada la perdida de conciencia, sin embargo, en el caso del acusado, a pesar de considerar acreditado que había estado bebiendo durante la tarde y llegada la noche, sin embargo, no estimó unos efectos de tal intensidad que eliminaran o perturbaran gravemente la conciencia y voluntad del acusado en relación con los hechos, llegando a valorar las pruebas practicadas sobre la afectación del acusado por ingesta de bebidas alcohólicas indicando que " Tenemos su propia declaración y la de su pareja en torno a que empezó a beber, mucho, antes de comer, comió poco y siguió bebiendo durante la tarde y la noche (cervezas, chupitos de güisqui, vino tinto, alguna copa). Lo más importante, sin embargo, es la información sobre su estado al momento de los hechos. Enriqueta dice que, al llegar a la vivienda, estaba bastante 'animado', 'pesadito', charlatán, aunque con discurso coherente. Justiniano cuenta que los cuatro estaban 'pasados', que el acusado estaba 'espitoso', hablaba muchísimo, pero no se trababa al hacerlo. De hecho, todos declaran que Claudio y Justiniano estuvieron charlando de futbol y escuchando música. El acusado ha mostrado una buena memoria para relatarnos lo que sucedió en el piso. ".

Sobre estas premisas, consideró razonablemente que no era la situación psico física de una persona que sufría un estado de intoxicación plena, no siendo el caso de una persona que charla con coherencia y sin balbucear, que interactúa con normalidad y recuerda sin problemas.

De igual forma que tampoco procedía una eximente incompleta porque " Con el rendimiento de las pruebas practicadas no apreciamos tal. Claudio estaba borracho, pero no hasta ese extremo. Ha quedado acreditado que regía sus actos y percibía los de los demás con cierta capacidad. Concluyendo, no apreciamos una 'severa merma de las facultades',disminución de las mismas 'de forma importante'o 'muy importante';no estamos ante un supuesto de profunda perturbación de sus facultades, sino de mera afectación de las mismas, la incidencia habitual de un estado de embriaguez normal."

Por lo tanto, esa apreciación del estado de embriaguez, permitiendo la aplicación de la atenuante analógica de embriaguez, fue correcta y dadas las circunstancias acreditadas no permitieron al tribunal de instancia ni siquiera apreciar esta atenuante como muy cualificada por cuanto se deduce de la fundamentación de la sentencia que el acusado, a pesar de haber estado bebiendo a lo largo de la tarde y hasta llegar la noche, en el momento de los hechos fue consciente de lo que hacía, de suerte que solo podía apreciar la atenuante simple de embriaguez de carácter analógico del articulo 21.7ª en relación con los artículos 21.1º y 20.2º del código penal.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

CUARTO.- LA INFRACCIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

4.1.Por último se invoca esta infracción alegando que no se puede dictar sentencia condenatoria sobre prueba no introducida por la acusación como prueba de cargo y la acusación no presentó un informe pericial químico-toxicológico sobre la fase de intoxicación etílica en que se encontraba María Rosario a la hora de discernir si se encontraba en poder de dar su consentimiento o no para mantener relaciones sexuales con Claudio tras la ingesta de alcohol, no pudiendo servirse de la manifestación de la perito forense porque las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal no guardaban relación con el objeto de la pericia.

No existe informe médico que avale que María Rosario mantuvo relaciones sexuales no consentidas; no se describen en los informes médicos de urgencias del Hospital de Txagorritxu, de 27 y 29 de setiembre de 2020 ni en los informes médicos forenses de 27 de setiembre, 29 de

octubre y 11 de diciembre de 2020 el estado de afectación psicológica de la denunciante compatible con un abuso sexual no consentido.

4.2.Este motivo de impugnación, a pesar de ser introducido con carácter independiente y bajo la denominación de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en realidad no es más que el alegato repetido en el recurso de apelación de que se ha infringido la presunción de inocencia del acusado desde la perspectiva de que faltaban pruebas de cargo, lo que no es así como ya hemos tenido la oportunidad de fundamentar al desestimar el primer motivo de impugnación.

No obstante, conviene recordar que ya la sentencia respondió a la inexistencia del informe pericial químico toxicológico como expresamos en dicho motivo, el cual solo hubiera sido posible si se hubiera realizado un estudio de la asimilación en sangre del alcohol de manera coetánea a los hechos y, por otra parte, los informes de la UVFI pusieron de manifiesto las negativas repercusiones emocionales y sociales que estos hechos tuvieron para María Rosario y que se plasman en el apartado 3º de los hechos probados.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación

QUINTO.- COSTAS.

5.1.Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

5.2.Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114 )ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722)en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere la necesidad para el Tribunal de que la condena sea expresamente motivada, con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y, que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

5.3.Por todo ello, en este caso, no rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), deben declarase de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Claudio contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Alava, Sección 2ª, en el RPO núm. 33/21 del que el presente Rollo de Apelación núm. 58/22 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.