Sentencia Penal Nº 550/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 6/2008 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

D. Emilio MORENO y BRAVO

D. Jaime REQUENA JULIANI

En Santa Cruz de Tenerife a 25 de Octubre de 2010.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Sala 6/2008 correspondiente al Sumario 5/2006, procedente del Juzgado de Instrucción no Uno de La Laguna ( Antiguo Mixto no 5 ) , contra Do Agapito , nacido el 5 de Enero de 1942 con D.N.I. núm. NUM000 . de S/C de Tenerife, hijo de Antonio y de Filomena, con domicilio en CALLE000 NUM001 Tacoronte, contra Do Erasmo , con del D.N.l. NUM002 , nacido en Avilés (Asturias), el día23 de Marzo de 1975, hijo de Manuel y Pilar, y domiciliado en AvileŽs (Asturias), CALLE001 no NUM003 - NUM004 y contra Matías nacido el 22 de Junio de 1969, con D.N.l. NUM005 , natural de Sta Cruz De Tenerife, hijo de Manuel y de Candelaria, con domicilio en CALLE002 NUM006 viviendas bloque NUM007 NUM003 La Laguna, por presento delito de ASESINATO y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, representados por las Procuradores Sra Melián Carrillo, Pdrón García y Lidia Romero y defendidos por los Letrados Da María Ángeles RODRIGUEZ DORTA, Do Avelino MÍGUEZ CAINA y Do Fernándo BALLESTEROS, interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, a través del ilmo. Sr. Do Manuel Angel Martín Marrero en defensa del interés general, siendo parte, como Acusación particular, Da Mariola , representada por la Procuradora Da Beatriz Ripollés Molowny y asistida del Letrado Do Miguel Angel De León Évora, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Do. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia, incoadas como Diligencias Previas el 29 de Marzo de 2003 fueron transformadas en juicio de Jurado por Auto de 4 de Octubre de 2004 y posteriormente tras el Auto de la Sala de 30 de Junio de 2006, en Sumario por Auto de 20 de Noviembre de 2006 y declaradas conclusas por Auto 9 de Abril de 2007 y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 4 de Octubre del ano en curso continuándose las sesiones del día 20 de Octubre.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) un delito de ASESINATO del art. 139.1o del C.P . , B) un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del art. 563 y 564.1.1o C.P . C) un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del art. 563 y 564.1.1o y 565 C.P . Siendo responsables en concepto de autores los procesados Agapito y Erasmo de los delitos de los apretados A y B y Matías del delito del apartado C. Sin que concurra circunstancia modificativa alguna por lo que interesó para los dos primeros acusados ( Agapito y Erasmo ) por el delito A) de Asesinato Alevoso la pena de 17 anos de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; por el delito B) de tenencia ilícita de armas la pena de 2 anos de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo y costas y a Matías como autor responsable de un delito C) de tenencia ilícita de armas la pena de un ano de prisión. y costas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente los dos primeros a los herederos de Gabriel en la suma de 150.000 € con intereses del art. 576 LEC

TERCERO.- La Acusación Particular calificó igualmente los hechos de forma idéntica al Ministerio Fiscal, interesando por el delito A) DIECISIETE ANOS y SEIS MESES ACCESORIAS y COSTAS y por el delito B) DOS ANOS DE PRISIÓN ACCESORIAS Y COSTAS , y a Matías por la tenencia ilícita de armas DOS ANOS DE PRISIÓN ACCESORIAS y COSTAS, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente los dos primeros a la hermana del fallecido en la suma de 120.000 € con interés legal.

CUARTO.- Las respectivas Defensas de los procesados interesaron la libre absolución.

Hechos

UNICO.- En fecha no determinada, próxima al mes de Diciembre de 2002, el procesado Agapito , mayor de edad y antecedentes penales, se hizo acompañar de una persona no identificada, para buscar a Gabriel , nacido el 23 de Agosto de 1954, alias " el carnicero" quien le debía una importante suma de dinero por temas relacionados con droga, con el fin de matarle caso de que le pagara lo que le debía, y al que había estado buscando por distintos lugares días antes, acompañado unas veces del procesado Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales y otras, de personas que no se juzgan.

Con tal designio una noche del mes de Diciembre de 2002 se desplazó Agapito y la persona no identificada, en el vehículo Mazda Rojo VV-....-UT , de tres puertas, propiedad de la hija del procesado Agapito , al barrio de Santa María del Mar ( del municipio de S/C de Tenerife ), encontrando a Gabriel en un bar de dicha barriada, y una vez se subió al vehículo, se dirigieron los tres, Agapito y su acompañante no identificado junto con Gabriel , hacia la casa del procesado Agapito , estando éste y su acompañante concertados para que en el caso de que no abonara la deuda quitarle vida y sirviera de escarmiento a otros deudores, para lo cual se habían provisto de la correspondiente arma, un revolver de la marca Colt modelo Police Positive calibre 38 Special, con numeración borrada, pese a carecer de licencia y guía de pertencia, y así, una vez llegaron a la C/ Melchor Álvarez, del municipio de Tacoronte, en un paraje aislado en el que terminaba la calle y junto al cual existe un barranco, pararon el vehículo, encontrándose la víctima, Gabriel , en el asiento delantero derecho ( del copiloto), y la persona de la que se hizo acompanar Agapito en el asiento trasero, y Agapito al volante, y al negarse Gabriel a abonar la deuda que mantenía con el procesado Agapito , le dispararon, a muy corta distancia desde la parte trasera de la cabeza, atravesando la bala el cráneo al penetrar por la parte occipital izquierda, chocar con el borde izquierdo de la silla turca y salir por occipital izquierdo, falleciendo al instante, sin que la víctima tuviera posibilidad alguna de defensa ni de evitar el disparo. El procesado Agapito y su acompanante, decidieron deshacerse del cadáver tirándolo allí mismo al barranco, en la ladera de la propia C/ Melchor Álvarez, donde permaneció varios meses. Del mismo modo el procesado Agapito se deshizo del vehículo utilizado ( el Mazda VV-....-UT ), al que le pegaría fuego junto a sus ropas ensangrentadas en la zona del Draguillo, así como del arma utilizada y de parte de la munición que portaba ( una vaina y un cartucho entero), tirando una bolsa de plástico con las mismas cuando circulaba por la Carretera General de Tacoronte, que posteriormente señalaría con precisión a los agentes de la Guardia Civil, quienes allí la encontrarían. Con posterioridad a cometer los hechos, entregó el revolver usado para que lo escondiera, a su sobrino, el también procesado Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estaba al tanto de los actividades económicas de su tío, aunque no consta acreditado que supiese que con el referido revólver había matado a Gabriel , accediendo a guardárselo junto seis cartuchos, estando dicha arma a su disposición, en pleno uso y capacidad de ser disparada, pese a carecer de la correspondiente licencia y guía de pertenencia. No consta acreditada la participación del procesado Matías en la muerte de Gabriel . El acusado Agapito el 28 de Marzo de 2003, antes del inicio de actuaciones judiciales, señaló a la Guardia Civil donde se encontraba el cadáver de Gabriel , si bien negó su participación en los hechos, ofreciendo distintas versiones todas ellas interesadas, inculpando en exclusiva al procesado Erasmo e intentando justificar su actuar en un pretendido miedo a su compinche.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Asesinato previsto y penado en el art. 139.1 C.P . al concurrir todos los elementos que integran el tipo penal, pues el acusado Agapito , de común acuerdo con otra persona no identificada, y con el designio de quitarle la vida a Gabriel caso de no pagarle una deuda contraída por temas de droga, se hizo con un revolver y le buscó, le montó en su vehículo sentándole en el asiento delantero derecho, de manera que no pudiese ni siquiera intuir la presencia del arma, ni evitar que hiciesen uso de ella sobre él de forma sorpresiva, sin posibilidad de defensa ni riesgo alguno de repeler la agresión que le vendría desde atrás, llevando a cabo la ejecución de citado plan que integraba finalmente la ejecución del deudor, para lo cual le desplazó a un lugar conocido por el acusado y despoblado, junto a su casa, para posteriormente ocultar el cadáver, deshacerse del coche, ropas y del revolver. Tales hechos integran del mismo modo un delito de Tenencia ilícita armas de los arts 563 y 564.1.1o C.P . pues para la comisión de tales hechos tuvieron ambos a su disposición un revolver de la marca Colt modelo Police Positive calibre 38 Special, que carecía de numeración, sin tener licencia de armas, y que tras usarlo para quitarle la vida a Gabriel , se lo quedó Agapito , que se lo entregaría, para que se lo guardase, a su sobrino Matías , quien a sabiendas de su ilegalidad, consintió en esconderlo junto a seis cartuchos, pese a carecer igualmente de licencia de armas, quedando en todo momento a su disposición, y sin que conste que no tuviera intención de usarlo, ni que hubiese sido amenazado, ni ninguna otra razón que explicase tal posesión. 2.- La agresión a Gabriel tuvo carácter alevoso (art. 139.1a CP ). La agravante de alevosía se ha vinculado en ocasiones a la existencia de una relación previa de confianza entre agresor y víctima (cfr. SSTS 11 de febrero de 2008 , 15 de abril de 1998 ó 16 de noviembre de 1996 ). Este punto de vista estaba vinculado con la necesidad de establecer una separación clara entre las agravantes de alevosía (art. 22.1 CP ) y de abuso de superioridad (art. 22.2 CP ), especialmente a la vista de la regulación del art. 139 CP : mientras que un homicidio alevoso (asesinato) está castigado con una pena de quince a veinte anos de prisión (cfr. art. 139.1 CP ), en el caso de un homicidio con abuso de superioridad la pena es de doce anos y medio a quince anos de prisión (cfr. arts. 138, 22.2 y 66.1.3 CP). Así, se ha argumentado en ocasiones que ambas agravantes se refieren a la situación de superioridad del agresor y, en consecuencia, inferioridad de la víctima y seria limitación de sus posibilidades de defensa; a lo que se añadía, en el caso de la alevosía, la existencia de una especial relación de confianza entre ambos que era aprovechada por el agresor. De este modo, la especial agravación de la pena prevista para los casos de concurrencia de alevosía se justificaba en la consideración de que esta agravante integraba, en cierto modo, las reguladas en los arts. 22.2 y 22.6 CP (cfr. SSTS 11 de marzo de 1996 , 7 de marzo de 2000 ; ; vid también SSTS 11 de febrero de 2008 , 18 de diciembre de 2003 , 30 de octubre de 2001 ó 13 de febrero de 2001 si bien en las mismas se identifica finalmente el núcleo de la alevosía con la indefensión de la víctima). Sin embargo, en la Jurisprudencia se ha impuesto finalmente una interpretación literal del art. 22.1a CP conforme al cual se afirma que existe alevosía cuando la víctima es atacada de forma súbita y sorpresiva sin posibilidad de defensa por parte de la víctima y sin que, de este modo, el agresor corra riesgo alguno (cfr. SSTS 19 de julio de 2007 , 31 de octubre de 2007 ; jurisprudencia consolidada), afirmando que "en la definición del art. 22,1a CP no se distingue fuente alguna de la posibilidad de defensa de la víctima, por lo que es indiferente cuál sea la causa de su indefensión frente al ataque" ( STS 31 de octubre de 2007 ). La situación descrita en el relato de hechos probados se corresponde con una situación de indefensión absoluta de la víctima determinada por la propia configuración de la situación por el acusado Agapito , que conducía, y otro, que portaba el arma, y ocuparía el asiento justo detrás de la víctima; la víctima fue atraída por Agapito a su vehículo, al que se subió voluntariamente (posiblemente porque pensó que iba a hacer algún negocio con ellos o le iba a dar algún plazo para saldar la deuda, o simplemente se subió porque le debía dinero y tenía que atender su requerimiento); se trataba de un coche de tres puertas y detrás se encontraba otra persona. En estas condiciones, que los forenses nos ilustraron en Sala como la hipótesis más factible, sin poder bajar del vehículo, no tenía posibilidad de defenderse de la agresión inopinada por la espalda mediante un tiro, a muy corta distancia ( menos de 20 cms, pues dejó una huella negra, con presencia de quemadura, especificó el Dr. Marcelino , sin que " ni en las ropas ni en los restos hallados de ninguna parte del cuerpo de la víctima se encontrase senal de otra lesión que no fuese el tiro, que determinó la destrucción de centros vitales, concluyen"). Pese a la situación evidente de violencia, ninguno de los agresores sufrió la más leve lesión, tan sólo Agapito , afirma que al dispararle se le clavó en la cara una esquirla, lo que no consta. La jurisprudencia ya ha resuelto en este sentido en supuestos de acuchillamiento en un vehículo desde el asiento trasero ( STS 4-2-2002 ) o disparos efectuados a corta distancia, asegurando el designio criminal ( STS 664/05, 24 de Mayo ), y otras que contienen disparos desde el asiento trasero ( SSTS 791/98, 13 de noviembre y 843/02, de 13 de Mayo ). Como recuerda la STS no 1201/2009 de 30 de noviembre , la agravante de alevosía supone, como presupuesto, un componente normativo, constituido por la naturaleza de delito estimado como correspondiente a la clase de los delitos contra las personas y como requisitos, uno objetivo constituido por el procedimiento, modo o forma de la agresión que debe ser funcional para la eliminación de riesgos en el agresor proveniente de la acción defensiva de la víctima y, como subjetivo, que ese procedimiento modo o forma de la agresión sea dirigido tendencialmente a lograr precisamente ese fin. Pues bien de las tres modalidades que la doctrina y la jurisprudencia destacan de alevosía ( a) la proditoria caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la acechanza; b) la súbita e inopinada cuando el agente desencadena el ataque de improviso estando totalmente desprevenido el ofendido; y c) el aprovechamiento por parte del culpable de cualquier situación de desvalimiento por parte de la víctima como cuando la víctima es un niño o un anciano, se está privado de razón o gravemente enfermo o durmiendo o en un estado de embriaguez, en el presente caso sometido a nuestro enjuiciamiento concurre la segunda, al ser el ataque súbito e inesperado, y ejecutado por sorpresa. Como señala la STS no 359/2009, de 8 de Abril , ".... Estos hechos configuran de modo inequívoco el presupuesto fáctico de la alevosía en su modalidad de ataque súbito, imprevisto y fulminante que elimina toda posibilidad de defensa de la víctima que, por lo inesperado de la agresión, queda completamente inerme y a merced del agente". Una de las modalidades de ataque alevoso - dice la S. TS 3/05/2006,no 497/06 - es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible.

3.- Igualmente los hechos declarados probados, como se anticipó, son legalmente constitutivos de un delito de Tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1o ( arma corta-revolver, no se acusa por el tipo agravado del art. 564.2.1o " números borrados "), por haber ejecutado los procesados Agapito y Matías los hechos de forma directa, personal y voluntaria, detentando con plena posibilidad de uso el arma corta, con plena capacidad de uso ( según informe pericial ratificado por sus autores en concreto el informe no 1375/B/03 obran a los folios 542 y ss Tomo I por el agente NUM008 ), reconociendo en el acto de la vista Matías que tenía en su poder, en su domicilio primero, y en el garaje de su padre después, el citado revolver de la marca Colt modelo Police Positive calibre 38 Special, junto con la munición ( 6 cartuchos), como se infiere del registro practicado en el citado garaje y ratificado por el agente de la GC NUM009 , hoy jubilado, ( a los folios 202 a 233, pues el Instructor NUM010 ha fallecido ), que se lo había entregado su tío Agapito al día siguiente de haber hecho uso de él, y es que este delito, como señala el TS 2a, S 16-5-2006, no 594/2006 , requiere desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de la dicha disponibilidad. El tipo subjetivo exige que el dolo del autor abarque esa posesión, bastando el ánimo de poseer o detentar el arma sin que sea necesario por ello que la posea a título de dueño. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma, en la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal. Por ello el bien jurídico lo es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas, para los que les pone un grave riesgo y peligro con instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia. La guia de pertenencia se encuentra dentro de los amplios términos "licencias o permisos necesarios" exigidos en el art. 564 ( STS. 23.3.99 ).

En el presente caso, tal arma corta ( revolver calibre 38) y munición a su lado, se encontraba en perfecto estado de funcionamiento tal como consta en los dictámenes periciales ratificados en el acto de la vista, como igualmente se confirmó que la vaina aportada había sido disparada con ese revolver estando el arma clasificada reglamentariamente en la Secc. 3a, art. 3o 1a categoría el actual Reglamento de Armas RD 137/93 , apta para ser utilizada cuyo funcionamiento es adecuado y buen estado de conservación así como los 6 cartuchos. En tal sentido fue ratificado el informe no 1376/Q/03 por su autor, el agente de la GC NUM011 , perito químico ( Especialista del Departamento de Química del Servicio de Criminalística) , obran a los folios 136 y ss del Tomo I que examinados los residuos de pólvora del casquillo y el revolver concluyen que en el revolver se encuentran restos compatibles con fulminantes del citado casquillo, así como el informe no 1375/B/03 obrante a los folios 544 y ss del tomo I por su autor ( NUM012 especialista del Departamento de balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, quien comprobó el correcto funcionamiento del revolver y cotejó la balas y el casquillo percutido, dando positivo al haber sido disparado por esa arma.

SEGUNDO.- Es responsable criminal en concepto de autor del delito de Asesinato el procesado Agapito , por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos, habiéndose concertado para ello con una persona no identificada, con un reparto de papeles prefijado y con dominio funcional del hecho en todo momento, que hace que se predique de él su participación a título de coautor, como igualmente es responsable por idéntico título de imputación del delito de Tenencia ilícita de armas ya descrito, del cual lo es también el coprocesado Matías , quien de forma consciente y voluntaria tuvo en todo momento a su disposición el arma con los citados seis cartuchos, si bien de forma sucesiva a la autoría de su tío, el procesado Agapito .

Y es que el fallecido, según declara el procesado Agapito , subió al coche ya que fueron a buscarle, para que saldase la deuda. El citado procesado, lo monta en el asiento del copiloto, de manera que no tiene a la vista a quien le acompaña en el asiento trasero, y lo lleva sin ninguna finalidad, que no sea sesgarle la vida, hacia su casa, ubicada en un paraje aislado. En un momento dado, llegados al citado paraje, el acusado detiene el vehículo y ejecutan de forma inopinada a la víctima, mediante un tiro de atrás hacia delante, como se señaló, y días después le entrega el arma al otro procesado, su sobrino Matías .

La determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados y que se proyecta tanto sobre la mecánica delictiva como sobre la participación o no de los procesados, ha sido derivada de la valoración efectuada por la Sala de la prueba practicada en el acto del juicio conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim, y en concreto: 1.- De la declaración del procesado Agapito , quien pese a los múltiples cambios efectuados en sus declaraciones ( hasta seis ) a lo largo del procedimiento, realizados con una clara finalidad exculpatoria, admitió en el plenario haber ido a buscar a la víctima, Gabriel , esa noche para darle un escarmiento caso de que no pagara la deuda que tenía por temas de droga, reconociendo finalmente que la deuda era con él y que también debía a Erasmo droga. Reconoció que usando el vehículo de su hija, Mazda Rojo VV-....-UT , se hizo acompanar de otra persona, - él mantiene que fue el coprocesado Erasmo , si bien, ya veremos, no existe más prueba de su participación que esta declaración que ha de tildarse cuando menos de dudosa-, pues no era capaz de darle él sólo el escarmiento. Y es que a preguntas de su Defensa, reconoce que él solía ir sólo a efectuar esos trabajos consistentes en reclamar el pago, pero esa vez " no era capaz de darle sólo el escarmiento". Así pues el procesado Agapito se sitúa con la víctima en el vehículo en que sería ésta ejecutada; admite que le llevaron junto a su casa ( sita en la C/ CALLE000 ), en un paraje despoblado y aislado ( según se aprecia del reportaje fotográfico y mediciones incorporado al informe de Policía Judicial a los folios 206 y ss del Tomo II y ratificado por sus autores, en concreto por el hoy Sargento Sr. Vicente ( GC NUM013 de Policía Judicial y la GC NUM014 ), que su acompañante le dio un tiro desde atrás, dentro del vehículo de tres puertas. Al colocarlo en el asiento delantero, dejaba fuera de su vista al ejecutor, asegurando la ejecución del designio criminal, al ser un tiro sorpresivo, certero y sobreseguro. Igualmente admitió, haberse deshecho del cadáver, tirándolo al barranco, pues si bien, manifiesta que fue su compinche que iba detrás el que le empujó, físicamente es improbable sino imposible tal acto, siendo su actuación fundamental dado que iba al lado del ejecutado, tratándose de un vehículo de dos puertas y el maletero, en el que él conducía y llevaba a la víctima donde él quería, de modo que tras ejecutarlo sin riesgo alguno, simplemente con abrir la puerta y darle un empujón, el fallecido caería lateralmente fuera del vehículo, sin perjuicio de tuvieron que trasladarlo por la vereda, bien arrastrándolo bien en volandas, señala el Sargento de la Guardia Civil, pues tuvieron que caminar por una vereda de unos 20 metros, para después dejarlo caer por el barranco. Reconoce igualmente que al vehículo usado, de su hija, le prendió fuego junto con sus ropas ensangrentadas en la zona del Draguillo. Tal extremo es confirmado por el testigo Do Felicisimo , quien al cabo de un tiempo desde los hechos, retiró con una pala el vehículo calcinado. Igualmente afirma el procesado Agapito , que su acompañante tiró parte de la munición en una bolsa por la ventanilla del coche cuando se dirigían de vuelta a Santa Cruz, siendo muy sintomático, que meses después identifique con precisión el lugar de caída de una pequeña bolsa con la vaina y un cartucho entero, que efectivamente hallaría la Guardia Civil entre los matorrales, como señaló el G.C. NUM013 y obra en la inspección ocular con reportaje fotográfico a los folios a los f. 99 a 109; de hecho éste llama la atención sobre el hecho de que la vaina estuviese muy brillante , ya que en una bolsa de plástico en un sitio con tanta humedad, debía de haber perdido el brillo a las posas semanas. Él estima - por su experiencia con las armas y municiones - que la bolsa con la bala y el casquillo fue depositado por el propio Sr. Agapito horas antes a senalárselo. A la vista de ambas circunstancias la Sala considera que no fue sino él quien se deshizo de tal cartucho y vaina. Como igualmente se deshizo del arma usada para dar muerte a Gabriel . En este extremo, manifiesta el procesado, - de forma inveraz y con clara intención exculpatoria-, pero que revela lo absurdo de su razonamiento, que la pistola se la llevó su acompanante y que fue su sobrino, el procesado, Matías , quien le pidió un arma y él se limitó a poner en contacto a Erasmo y a Matías , entregándole Erasmo , delante de él, la pistola a su sobrino Matías y diciéndole que " estaba manchada", con clara alusión a su anterior uso mortífero. Sin embargo, el coimputado Matías es tajante al afirmar que la pistola se la dio su tío Agapito , y que estaba sólo cuando se la dio. Entiende la Sala, sin perjuicio de la credibilidad de éste último coimputado ( Matías ), que sí Erasmo hubiera sido el acompanante y ejecutor material del disparo, en connivencia con Agapito , sería absurdo el que se hubiera desprendido del arma que podría delatarle e incluso entregar la misma a un tercero, y encontrarse en manos de ambos ( del tío y del sobrino ). Tal explicación dada por Agapito , la estimamos incierta, y no tiene más justificación que hacer aparecer a Erasmo como el artífice principal de los hechos, que es lo que desde el inicio, alterando de forma clara y malintencionada la realidad, expuso a la Guardia Civil, hasta el punto que, lo que él pretendía - y ciertamente obtuvo durante un periodo- fue el que se le tratase como colaborador con la Justicia, aderezando la historia con datos falsos para no verse implicada en ella. Pero tras efectuarse la diligencia de reconstrucción de hechos ( el 3 de Abril de 2003 a los folios 93 y ss, como recuerda el Sargento de la Guardia Civil de Policía judicial ), se evidenció que faltaba a la verdad, y pasó a tener la consideración de imputado, pues inicialmente explicó que a Gabriel le mató Erasmo fuera del coche, y cuando él no se encontraba presente, sino que estaba en la azotea de su casa, y que no dijo nada por miedo, ya que Erasmo le puso la pistola en la sien y le amenazó con matar a su mujer e hija. Lo cual casa muy mal con que a renglón seguido le entregue la pistola para que se la guarde. Descartaron allí mismo tal hipótesis pues ni siquiera se veía por los árboles, ni se tardaría el tiempo que señalo en llegar, precisa el agente de la Guardia Civil en el plenario . Allí mismo se le consideró imputado. 2.- De la declaración del coprocesado Matías , quien afirma que efectivamente su tío fue quien le dio el revolver y la munición ( 6 balas ) sin tener él licencia de armas, ni el arma guía de pertenencia, conociendo que ello estaba prohibido y que la guardó en el taller, cuando se fue a vivir con sus suegros. Si bien al citado taller, de donde la recuperó la Guardia Civil, sólo él tenía acceso. Reconoce que su tío y Erasmo estaban metidos en temas de drogas, pero ello lo sabe por boca de su tío, quien le comentó igualmente que Erasmo manejaba grandes sumas de dinero, aunque nunca le había visto con dinero. Y que la muerte Gabriel ( Matías " Gallina " ) se la contó su tío Agapito aunque no le creyó, comentándole una vez que fue con una escopeta y otra con un revolver, enterándose después que fue porque debía dinero. Este acusado, que niega desde el inicio, el que Erasmo le entregara el arma, y que estuviese presente en la entrega efectuada por su tío Agapito , achaca la imputación de su tío Agapito a Erasmo , a que posiblemente le debíera dinero, e intenta justificar la tenencia del arma en unas supuestas amenazas recibidas, y ante las mismas, solicitó de su tío un arma, si bien tal explicación, que no justificación, la estimamos igualmente inveráz y absurda, pues es lo cierto que el arma, que la tuvo según reconoció al inicio en su casa, la guardó finalmente en un taller alejado de su vivienda, por lo que poca o nula utilidad tendría sí efectivamente unos encapuchados - que era lo que dijo - volvieran otra vez a amenazarle a él o a su familia. Lo normal es buscar el auxilio de la Policía. Nada de ello quedó acreditado. 3.- Por su parte, Erasmo niega participación alguna en los hechos que se le imputan. Reconoce haber acompanado a Agapito en muchas ocasiones, pues según manifiesta, pretendía hacerse con clientela en el mundo del motor, ya que constituyó una empresa de compraventa de vehículos ( Motor Sport Naucet ), y Agapito era un mecánico excelente. Independientemente de que la Sala no de crédito alguno a tal explicación, y sí que tanto Erasmo como Agapito estaban implicados en negocios, cuando menos turbios o de droga, pues así se desprende de la libreta " Guerrero" hallada en el registro efectuado el 1 de Abril del año 2003 en el apartamento número NUM015 , sito en AVENIDA000 , edificio " DIRECCION001 " de Santa Cruz deTenerife, alquilado por el acusado Erasmo , escondida detrás de un calentador ( debajo de una tapa según señalo el entonces Cabo de Policía Judicial ( NUM016 ). Agenda en la que aparecían anotaciones entre otras repetidas, las palabras de "Fuerte, Sobrino y Trueno", asiŽ como la de diversas fechas, y firmas, siendo los asentamientos, según manifestó Agapito , registros de control de entradas de dinero y gastos por la venta de la sustancia cocaína, estando él identificado con las palabras "Trueno ", la de "sobrino", como correspondiente a su sobrino D. Matías , y la de " Fuerte" como correspondiente a "Fuerteventura" , reconociendo en el plenario Erasmo , que Agapito jamás entró con él el citado apartamento, si bien no da explicación alguna a la citada libreta, limitándose a decir que el piso era de alquiler y posiblemente era propiedad de anteriores inquilinos. Pero lo cierto es que, a salvo la declaración de Agapito , que le hace a Erasmo autor material del disparo, no existe en la causa prueba alguna de tal afirmación, ni ningún dato externo objetivo que corrobore la declaración del computado Agapito . Tan sólo la Sala estima acreditado que Agapito , unas veces acompañado de Erasmo , y otras, de otros personajes, como el testigo Leonardo ( que se ha colocado en paradero desconocido, pese a su condición de Policía nacional Jubilado, y ser buscado por la sala de forma denodada a través de la Guardia Civil, según se desprende del informe por esta efectuada y que obra al rollo de sala ), visitaron a algunas personas en busca de Gabriel , y ello sin duda con ánimo de cobrar alguna deuda, escondiéndose Gabriel al temer por su vida. 4.- Efectivamente, de las declaraciones de Pura , que fue pareja sentimental del fallecido, y de su hermana Angelina , se infiere que Agapito buscaba días antes a Gabriel , unas veces acompañado de Erasmo , y otras de Leonardo , para darle un escarmiento. Temiendo el fallecido de forma seria por su vida, hasta el punto de vivir escondido en una furgoneta. Así lo manifestó Pura , si bien en el plenario manifestó no recordar dado el tiempo transcurrido - y sin duda alguna por el temor que los hechos le causan - , pero que "sí así lo manifestó será verdad", ( se le recuerda a través del interrogatorio su declaración judicial f. 365 ), y así afirma que fueron a su domicilio buscándolo y que se sentía amenazado. Que fue uno, "viejito" ( canoso y con bigote, lo que concuerda con Agapito ) acompañado de Leonardo y le dijeron textualmente "yo se que tu tienes tres hijos y que sabemos donde vives y si no nos dices donde esta Juani". A continuación les amenazó con los niños. Que la declarante les manifestó que los niños no tenían nada que ver y que nada tenía que ver la declarante con la cocaína y con Juani. Que a partir de ese momento siguieron pasando por la parte de fuera del bar, esperando a que la declarante saliera. Que la seguían con el coche. Que el coche era uno grande y en otras ocasiones otro gris, otro blanco y que cambiaban bastante de coche. Que conducía el viejo. Que siempre iba con la otra persona ya que la declarante lo veía perfectamente. Que esta persecución duró casi un mes entero. Que a Juani solo lo veía por la mañana cuando venía a comer. Que la declarante le contó a Juani que le habían amenazado, y Juani le dijo que no se preocupara porque él hablaría con ellos. Que cuando le contó a Juani que le habían amenazado, le dijo que "El viejo le había amenazado" y Juani supo a quien se refería. Que a esa persona mayor ya en otras ocasiones anteriores lo había visto la declarante con Juani. Constando a los folios F. 311 y 325 actas de reconocimiento fotográfico de Agapito , como una de las personas que le amenazo de muerte a ella y a sus tres hijos, de las que se ratifica, así como al referido Gabriel , cuyas amenazas le encargaron que se las trasmitiera ella. De igual forma Angelina , que se ratificó de su declaración judicial, manifestó que a la declarante la fueron a buscar por el bar Picnic del Centro Comercial "Concorde" dos personas, uno era viejo con pelo blanco, bajito, con bigote y lleno de arrugas ( coincide con el acusado Agapito ), el otro era alto, como de uno noventa, pelo rizado y de complexión gruesa ( coincide con Erasmo ). Que el viejito era el que hablaba y el otro sólo miraba observándola de arriba a abajo. Que reconoció fotográficamente al viejo y a la otra persona ( a Agapito y a Erasmo ). Que los reconoció sin ninguna duda. Que el viejo le dijo que estuvieron buscando a Juani porque robó una cantidad de cocaína y que se lo había comido eŽl solo; y que lo estaban buscando para que le dieran la cocaína o el dinero. Que Matías le explicó que se estaba escondiendo y que quizás habían ido a dar con la declarante pensando que era su mujer. Que Matías estaba escondiéndose. De tales declaraciones se infiere que Agapito estuvo buscando a Matías días antes a la comisión de los hechos, haciéndose acompañar - pues era él quien llevaba la voz cantante - unas veces de un tal Leonardo , que citado en calidad de testigo, finalmente no comparece y no es hallado, y otras de Erasmo , que lo hace en calidad de imputado. Sin embargo, de ello no podemos extraer sin el menor género de duda, que la persona que se hizo acompañar la noche de Diciembre de 2002, - presumiblemente del 8 de Diciembre de 2002 que fue la que intervino el Consorcio de Bomberos para extinguir el fuego del vehículo- para ajusticiar a Gabriel , fuese Erasmo . 5.- Ante ante la ausencia de la testigo Carolina , por hallarse en paradero desconocido, según informa finalmente la Guardia Civil a la búsqueda decretada por la sala ( vid rollo de Sala ), tras suspender la primera sesión de la vista, se interesó por las acusaciones, la lectura de sus declaraciones judiciales, que efectuó el 10 de Julio de 2003 y 14 de Noviembre de 2003 a los folios 513 ( Tomo I) y 145 ( Tomo II,), como igualmente se leyó la declaración de Leonardo a los folios 532 y ss. Sin embargo, pese a que dichas declaraciones fueron efectuadas en la instrucción con contradicción, y se encuentra la testigo ( Carolina ) en paradero desconocido situación prevista en el art. 730 Lecrim "casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente",u, es lo cierto, que al estar unida al procesado por un relación análoga a la matrimonial a la fecha de los hechos y de su declaración, debía habérsele efectuado la posibilidad de acogerse a la dispensa que otorga el art. 416 Lecrim ( según interpretación jurisprudencial integrando en su contenido la relación de pareja de hecho, incluso sin convivencia (cfr. STS 134/2007, 22 de febrero ), y así recuerda la STS no 319, de 23 de marzo de 2009 " es indispensable que exista constancia de que el testigo pariente fue advertido de la posibilidad de ejercer tal derecho. Es fácil entender que el ejercicio de esa dispensa exige como presupuesto su conocimiento por el pariente al que afecta. De ahí la importancia de su comunicación, no sólo por el Juez instructor, sino también por la Policía (SSTS 385/2007, 10 de mayo y STS 1128/2004, 2 de noviembre ) recordando esta Sala que, en caso de renuncia, ésta ha de resultar "concluyentemente expresada". Y es que estaría exenta de declarar sí en el momento de los hechos existía tal vinculación, como se extrae de la STS 1547/2009, de 26 de Marzo . El hecho de no constar tal advertencia ha de llevarnos a la imposibilidad de valorar tal testimonio, que en todo caso se limita a hacer constar lo que el acusado le dijo, y no afectaría a lo expuesto. Es más, de valorarse tal testimonio, se reforzaría lo mantenido por el coprocesado Erasmo , en cuanto ahondaría en el móvil de Agapito para involucrarle en los hechos, ya que la misma continuamente apela a que éste lo que prendía era quitarse de en medio a Erasmo por una supuesta deuda. Por tanto, centrándonos en la declaración del computado ( Agapito ) la admisibilidad de su declaración como prueba de cargo requiere de la confirmación de la existencia de elementos que corroboren la certeza del contenido de la declaración ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre ; 68/2002, de 21 de marzo ; 181/2002, de 14 de octubre ; 207/2002, de 11 de noviembre ; 233/2002, de 9 de diciembre ; SSTS 31-1-2007 ; 15-6-2006 ; 20-2-2006 ; 20-3-2003 , 21-3-2003 , 9-4-2003 ). La jurisprudencia que acaba de ser citada distingue en el examen de la declaración del coimputado entre un elemento positivo, que se corresponde con la existencia de elementos corroborantes que confirmen la certeza del relato, y otro negativo, centrado en la ausencia de circunstancias que pudieran proyectar dudas sobre la credibilidad de la declaración del coimputado. La imposición de restricciones a la declaración del coacusado como medio de prueba (se exige la constatación de elementos corroborantes) no solamente se relaciona con la existencia de dudas sobre la credibilidad de quien como acusado no está obligado a decir la verdad y alberga un evidente interés en no perjudicar su situación; sino que también tiene relación con las limitadas posibilidades de contradicción de que llega a disponer la parte coacusada perjudicada por la declaración (art. 6.3.d CEDH ): se enfrente a la declaración incriminatoria prestada por quien no está obligado a decir la verdad y puede seleccionar cuáles son las preguntas a las que desea contestar. Es evidente, al tiempo, que la corroboración del contenido de la declaración prestada por otro coacusado debe encontrarse en hechos que tengan relación directa con el coimputado afectado y que sean relevantes para la calificación jurídico-penal de los hechos, es decir, que la una mera corroboración de elementos accesorios no es suficiente. Y es que como recuerda el Tribunal Supremo en la S. 31 de marzo de 2009 , aludiendo a la anterior S.no343/2009, de 30 de marzo, la jurisprudencia constitucional acerca del significado incriminatorio de la declaración de un coimputado ha experimentado una evolución -perfectamente descrita en las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre - encaminada a restringir su valor como exclusivo fundamento para la formulación del juicio de autoría. Así, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5 ), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' ( STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3 )" (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre )". La STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre , F. 3 ). En segundo lugar, que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3 ; 118/2004, de 12 de julio, F. 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , F. 2 ). En tercer lugar, que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (las mismas sentencias antes citadas). Y en cuarto lugar, que los elementos corroboradores que pueden ser tenidos en cuenta al revisar la decisión del Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4 ; 65/2003, de 7 de abril , F. 6 ). Aspecto este último que, si bien aparece en las referidas sentencias como aplicable al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, resulta igualmente de aplicación al recurso de casación, ante la imposibilidad de establecer de otra forma si el Tribunal de instancia tuvo o no como probados determinados aspectos fácticos en función de las pruebas de las que dispuso". En el presente caso, es lo cierto que en relación con la participación de Erasmo en los hechos punibles ( asesinato y tenencia ilícita de armas ) no existe más dato que la declaración proporcionada por el acusado Agapito , pues su presencia en otros hechos ( visita intimidatoria, que no es objeto de acusación ) no integran esa corroboración mínima, por ser ajena al hecho unible, y en la que en el presente caso, también tal conducta fue ejecutada por quien no es acusado. No basta la creencia interna - sin dato alguno- de la participación del procesado Erasmo , para estimar acreditada más allá de la duda razonable su coautoría. Ni siquiera cuando es detenido - ya por su sangre fría, ya porque es inocente - se infiere su nerviosismo. Nadie le ve el día de los hechos con el procesado Agapito , nadie le sitúa en el vehículo utilizado por Agapito ( Mazda Rojo), ninguna huella es hallada, pues el mismo fue destruido por Agapito , ni siquiera en el revolver o en las balas intervenidas en el garaje de Matías en la C/ DIRECCION000 no NUM017 de Sta María del Mar ( f. 215), negando éste último que Erasmo le entraba el arma, ni que estuviera presente en la entrega. Se plantea en el debate el por qué Agapito le imputa tal participación, y si bien ello es algo que permanece y permanecerá en la conciencia de aquél, pues no es creíble que escrúpulos de conciencia le llevaran a delatar los hechos a la Guardia Civil, cuando lo que hace es exculparse, es lo cierto que las relaciones claramente oscuras entre ambos personajes pueden servir de móvil a tal imputación. Que insistimos, no alcanza el grado de prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia. 5.- La muerte de Gabriel se produce como consecuencia del tiro, que por el lugar del cuerpo en el que se proyecta y el arma, evidencia el ánimo de matar que latía en los autores. La prueba pericial en este extremo es concluyente, relatando los dos peritos comparecientes en el plenario, Dr. Do Marcelino y Do José , a ratificarse del informe obran a los folios 424 y ss y que estuvieron presentes en la comisión judicial, el día del levantamiento del cadáver, que la muerte se produce por la destrucción de de centro neurológicos vitales secundaria a un disparo con arma de fuego. Y atendiendo a la características, morfología y disposición de los orificios craneales, además de las zona afectadas, se establece que el disparo se produjo de atrás hacia delante, de izquierda a derecha y de abajo hacia arriba o la víctima con el cuello flexional, siendo el agresor zurdo o situado a la izquierda de la víctima si fuere diestro ( o en el centro del asiento trasero, como aclaran en el plenario). Todas las hipótesis ( diestro o zurdo ) son posibles, dependiendo que se colocara el ejecutor detrás justo del asiento de la víctima, en medio del asiento trasero o en la parte izquierda, señalan los forenses. Lo que no hay duda es de la trayectoria del disparo foliods 422 y 423 ( de atrás hacia delante, y de abajo arriba vid ) debido a los orificios resultantes, - que si bien se hallan en el lado izquierdo fue por que la bala colisión con la silla turca desviándose hacia la izquierda -, y la distancia en que se produce, pues pese a no existir tejido blando, existe una zona negra que impregna el borde de orificio de entrada y que impresiona quemadura, e induce a pensar que el disparo se produjo a corta distancia a menos de 20.30 cm. 6.- En definitiva, la Defensa de Agapito ha mantenido, como única posición defensiva, que éste no había actuado dolosamente, pues el tiro se lo dio quien le acompañaba en el asiento de atrás " estando por tanto fuera de control y ante la situación de tensión", y que su única intención era asustarle y darle un escarmiento. Es decir, mantiene que el acusado no tenía una verdadera intención de matar, lo que excluiría el elemento volitivo del dolo. Esta argumentación no puede ser compartida. La participación a título de coautor de Agapito en los hechos no ofrece dudas, aunque requiere de mayores precisiones. En primer lugar la contribución realizada por el Sr. Agapito debe ser considerada como esencial en la concreta ejecución del hecho enjuiciado, pues la misma consistió en llamar la atención de la víctima para que se subiera al vehículo y llevarlo a un lugar apartado junto con el agresor en el asiento de atrás, que de este modo disponía de una ocasión muy favorable para atacar a su víctima con escasas - acaso nulas - posibilidades de defensa por su parte frente al ataque imprevisto de quien se halla sentado detrás, como así fue. La relevancia de la contribución de este acusado viene justamente determinada porque facilitaba la aproximación de la víctima al lugar de la agresión sin que por ésta pudiera sospecharse que la iban a ejecutar; ayudaba al otro agresor al trasladarlo en el vehículo en el asiento de atrás, donde más fácilmente puede atacar; y elige el lugar más propicio para atacar a la víctima. Es cierto que el Sr. Agapito , al conducir no participó en el dar el disparo a la víctima, pero no es preciso que los coautores realicen todas las acciones típicas sino que es suficiente que con que lleven a cabo el papel asignado a cada uno en el plan conjunto (cfr. STS 9 de octubre de 2007 ). Él es, el que organiza el encuentro con la víctima. De hecho lleva buscándola varios días y/o semanas. Él conduce el vehículo y lo dirige a un lugar que él conoce y es lugar solitario, junto a su casa. Allí lo ejecutan y allí abandona el cadáver en el barranco, quedándose con posterioridad el arma utilizada, que la entrega a su sobrino para esconderla. La prueba practicada -especialmente su reconocimiento parcial y sesgado - confirma que se trató de una agresión sobre un hombre indefenso, colocado en el asiento delantero y a merced de los agresores, sin posibilidad de reacción, y menos de defenderse, lo que sin duda alguna fue buscado de propósito por el procesado y su acompañante para asegurar su actuación y la nula posibilidad de defensa de la víctima ante un disparo a bocajarro desde atrás. En segundo término, tampoco ofrece dudas a la Sala la caracterización del elemento subjetivo de la coautoría. Como es sabido en la doctrina reciente se ha venido discutiendo si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. La opinión dominante ha mantenido este último punto de vista, es decir el de la doble referencia del dolo o "doble dolo". Consecuentemente, el dolo del partícipe, como ha sostenido la jurisprudencia, requiere del conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, lo que significa que el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder (cfr. SSTS de 19 de julio de 2007 , 15 de diciembre de 2006 , 23 de noviembre de 2006 ó 19 de octubre de 2006 ). Sin embargo, el dolo del partícipe puede ser eventual, y es suficiente con que en la concreta configuración de la acción delictiva el partícipe deba contar con la posibilidad cierta y reconocible de una agresión mortal (cfr. SSTS 18 de mayo de 2007 y 26 de octubre de 2006 ). Esto es al menos lo que ocurrió en el supuesto que se enjuicia: o bien el Sr. Agapito mostró su plena conformidad al plan del autor para matar a su víctima; o bien tuvo que contar forzosamente con la posibilidad de que la agresión alcanzara la gravedad que se declara en esta sentencia. En este punto debe indicarse en que, si bien el coacusado Sr. Agapito ha declarado siempre que no vio el revolver, reconoció sin embargo en el juicio oral que él no era capaz de dar el escarmiento, buscándose a otro acompañante, y quedándose posteriormente con el arma, tal y como declaró su sobrino ( de ello infiere la sala que él en realidad era quien proporcionó el arma). Es más, una agresión imprevista como la que se llevó a cabo solamente podía tener éxito (como así fue) si el agresor combinaba la sorpresa con el empleo de un arma. De otro modo, la víctima fácilmente habría podido repeler el ataque bajándose del coche cuando aquel paró. También desde un punto de vista puramente objetivo la aportación del Sr. Agapito se integra en el plan delictivo del otro coautor: su conducta solamente tiene sentido, como se ha dicho, como aportación a una agresión como la que se llevó a cabo. Es cierto que el ejecutor final ( persona no identificada) quien tiene en el último momento una plena capacidad decisoria (dominio) sobre la ejecución del hecho, pero en los supuestos de codelincuencia lo determinante para la autoría es el dominio funcional, lo que permite imputar el injusto completo título de autor aunque el interviniente (coautor) no haya realizado por sí mismo todos los actos ejecutivos. Por ello lo determinante en el caso de la participación plural no es quién interviene en último lugar -éste siempre va a tener dominio del hecho en su sentido más clásico-, sino la participación del interviniente en la "configuración" del mismo: quien participa en la configuración del hecho, y dispone de este modo elementos del mismo que ya son asumidos o sobre los cuales materializa finalmente el delito el ejecutor final, asume la competencia (responsabilidad) por el injusto en cuanto que hecho de varios. El fundamento de la responsabilidad en estos casos deriva de la participación en la configuración colectiva del delito. De nuevo: el copartícipe no responde por su aportación concreta; sino porque esa aportación se integra en el injusto común. En el caso de Agapito , insistimos, su participación en la configuración y organización del delito fue esencial: planificó los hechos (es a él a quien le deben el dinero y pretende dar un escarmiento a su deudor, proponiendo a alguien que le acompañe, ya que él "no es capaz", en definitiva de apretar el gatillo; aportó su vehículo; busca y recoge a la víctima e hizo lo necesario para atraerla al coche, le monta en el asiento delantero; y dirige el vehículo hacia sus dominios y allí para el vehículo y le ejecutan; lleno de sangre, se deshace del cadáver y del vehículo, ropa y revolver. Este conjunto de circunstancias lleva a esta Sala a concluir que el coacusado no podía ser ajeno al plan delictivo del otro acusado, y a calificar su conducta como un supuesto de coautoría (art. 28 CP ), pues se trata de una contribución extraordinariamente intensa a la configuración del delito que debe ser calificada como coautoría (art. 28 pl. 2 CP ). Lógicamente ninguna duda alberga el hecho del actuar doloso del que materialmente aprieta el gatillo. La Jurisprudencia tradicionalmente ha caracterizado el ánimo de matar propio del delito de homicidio a partir del examen de diversas circunstancias indiciarias, como son los antecedentes del hecho y relaciones entre agresor y víctima, ocasión elegida, arma o instrumento utilizado, naturaleza de la herida o zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, reiteración en los golpes, o estado en el que queda la víctima tras el ataque (vid, por todas, STS de 13 de marzo de 2003 ). Estos criterios de carácter objetivo facilitaban la aprehensión, por vía indirecta, del dolo del autor entendido como voluntad de realización del tipo objetivo. Y que es claramente predicable a quien materialmente dio el tiro. Sin embargo, el concepto tradicional de dolo derivado de las teorías de la voluntad ha sido progresivamente matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha evolucionado hacia planteamientos próximos a los de las teorías cognitivas conforme a las cuales la esencia del dolo reside en la no motivación del individuo por la representación de la realización del tipo objetivo o, como indican modernamente las teorías del riesgo, por el conocimiento de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado para un determinado objeto protegido. Esta evolución se aprecia ya en la STS de 27 de diciembre de 1982 (caso Bultó ) en la que se afirmaba el carácter doloso de la acción de los autores al haber sido éstos conscientes del peligro concreto que generaban con su acción, conocimiento éste del que el Tribunal derivaba una evidente indiferencia hacia el bien jurídico protegido, se confirma en muchas otras resoluciones en las que el Tribunal Supremo reduce progresivamente la relevancia para la caracterización del dolo del elemento volitivo ( SSTS de 8 de febrero de 1988 o de 30 de marzo de 1988 ), y culmina con la STS de 23 de abril de 1992 , en la que se afirma que "obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que caracterizan, precisamente, al dolo" (en el mismo sentido, entre otras, STS de 12 de julio de 2000 . Desde esta perspectiva resulta evidente que el examen del conjunto de criterios indiciarios al que hacíamos referencia ya no resulta necesario: cuando el examen de la dinámica de la agresión ponga de manifiesto que el autor forzosamente ha actuado con conocimiento de que su acción conlleva un peligro de muerte para la víctima, es decir, cuando se actúa conociendo la peligrosidad concreta de la acción, debe afirmarse que el autor actúa con dolo de matar (cfr. SSTS 16 de noviembre de 1996 , 12 de julio de 2000 , 29 de mayo de 2000 ; cfr. SSTS de 4 de octubre de 2002 , 9 de julio de 2002 , 20 de septiembre de 2002 , ó 29 de julio de 2004 ; cfr. también SSAP Santa Cruz de Tenerife de 12 de julio de 2008 y 30 de abril de 2009 ). Y no cabe duda de que la acción de pegarle un tiro en la cabeza desde atrás a un hombre que se tiene delante y desprevenido, pues no se falla, y se acierta de pleno constituye una acción objetivamente idónea para causar su muerte (en sentido parecido, SSTS 30-1-2009 , 16-3-2006 , 2-7-2004 , 14-5-1999 ), como la conducta que facilita los medios para tal ejecución contribuyendo de forma decida en ella.

Tampoco puede asumirse la pretensión de la Defensa de que la acción de su patrocinado se explica por la imposibilidad de controlar por los nervios o el miedo que la causaba la tensión del momento, pues en todo caso, la tensión a la que se hace referencia era la que generaron Agapito y su acompañante mediante su traslado al paraje, búsqueda de la indefensión y ataque ilícito sobre la víctima. Sin que generen dudas a esta Sala la actuación dolosa de Agapito : días antes buscaba a la víctima para ajustar cuentas, teniendo ésta temor por su vida; lo localiza y lo monta en el vehículo en el asiento delantero, a su lado, generando un clima de confianza consciente de que su amigo-compañero, sentado detrás de la víctima, lleva un revolver, del cuál él se desprende con naturalidad después; y, cuando llegan a su destino detiene el coche y lo ejecutan. Es evidente que con esta conducta al menos se asume el riesgo evidente de que, en semejante contexto, la víctima sea ajusticiada. Y es que tanto en el delito de homicidio como en el de asesinato, el elemento subjetivo del dolo se satisface con el dolo directo o intención determinante y concreta de matar, como con el dolo eventual, que se da cuando el agente dada la mecánica comisiva, es consciente de la probabilidad de que su acción produzca la muerte del agredido y, a pesar de ello, la lleva a cabo aceptando la eventualidad del resultado. Siendo igualmente compatible el dolo eventual con el asesinato alevoso ( entre otras STS no 359/2010, de 22 de Abril , FJ 4o), pues la alevosía a lo que hace referencia es " a asegurar la ejecución". TERCERO.- En orden a la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se ha de anticipar que ninguna Defensa solicitó la aplicación de atenuante alguna, pues elevaron a definitivos sus respectivos escritos provisionales: 1.- No obstante la Sala de oficio aprecia la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas conforme lo dispuesto en el art. 21.6 C.P. y 24 CE ( derecho a un juicio justo sin dilación ). La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21 de mayo de 1999, ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho que debe ser apreciada por medio de la atenuante analógica del art. 21.6 CP (por todas, STS de 8 de junio de 1999 ). La reforma del C.P. ( en vigor a partir del próximo 23 de Diciembre de 2010 ) la incorpora como atenuante propia. Se estima en este caso dos circunstancias cuya ponderación lleva al Tribunal a apreciar una atenuante simple de dilaciones indebidas: de una parte, el examen de la causa pone de manifiesto la existencia de un retraso relevante en su tramitación a partir del momento en que se acuerda su transformación en sumario; pues previsto su señalamiento como juicio ante el Tribunal de Jurado se inicia de nuevo la fase intermedia, pero, posteriormente, tras su conclusión, su paralización hasta el señalamiento de la vista, que por acumulación de asuntos en idéntico trámite, y no encontrándose ningún procesado en prisión, tuvo que ser pospuesta hasta la fecha, sin que ningún procesado instara su señalamiento o denunciase paralización alguna, motivo éste por el que pese al grave retraso en el enjuiciamiento considera el Tribunal que procede la apreciación de la citada atenuante sin carácter cualificado. 2.- Finalmente, la Sala estima que no puede ser apreciada la atenuante de confesión o colaboración en la investigación (art. 21.6a en relación con el art. 21.4a CP ), que si bien no se alegó de forma expresa, late en el interrogatorio de la defensa. Tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la atenuante 4a del artículo 21 del vigente Código Penal debe aplicarse cuando media: la existencia de un acto de confesión; que el sujeto activo de la confesión sea culpable; que la confesión sea veraz en lo sustancial; que se efectúe ante la autoridad o agente de la autoridad cualificado para recibirla; es decir, Juez o Fiscal o Policía; y, que la confesión se realice antes de que el culpable conozca que se dirige contra el mismo un procedimiento, es decir que se hubieren iniciado acciones policiales. En el presente caso, como puso de manifiesto el Cabo de Policía judicial, y se ha evidenciado a lo largo del juicio, el acusado Agapito , no dijo la verdad, ofreció diversas explicaciones e iba adaptando su declaración según avanzaba la instrucción, pasó de ser testigo protegido a imputado. Razones que llevan a excluir la concurrencia de dicha atenuante pues la jurisprudencia exige como elemento que la confesión se mantenga en lo sustancial a lo largo del proceso, y aquí lo único acontecido, es que tras cometer el asesinato, y por razones ocultas, señalo a la Guardia Civil la existencia de un cadáver, negó su participación, e imputó de la autoría de su muerte a otro coimputdo con el que tenía negocios turbios. Con tales antecedentes, y dado que el cadáver bien pudo ser descubierto, como señala el Cabo de la Policía Judicial, por un cazador, al encontrarse junto a un sendero, si bien, poco transitado, no cabe su apreciación. Como tampoco respecto del computado Matías , pues conociéndose por por la Guardia Civil que él tenía el arma, sólo era cuestión de tiempo que la encontraran, y sí el acusado la entregó, lo fue en el registro practicado al efecto, pues con ello evitó, sin duda alguna, verse envuelto en el asesinato.

CUARTO.- En orden a la concreta determinación de la pena, considerando que los hechos cometidos por el procesado Agapito revisten extrema gravedad, evidenciando su actuación enorme perversidad en su comportamiento, denotando un alto grado de peligrosidad, siendo especialmente reprochable su conducta, al haber participado en una auténtica ejecución de una persona indefensa, pese a concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, que nos obliga a situarnos en la mitad inferior de la pena de 15 a 20 anos ( art. 66.1.1a y 139 ), la búsqueda de la solución más satisfactoria desde la doble perspectiva de la antijuridicidad y la culpabilidad y, en definitiva, la más proporcionada a todos los matices del caso y a la reprochabilidad del autor, nos lleva a considerar justa y proporcional la pena de 16 anos de prisión, e inhabilitación absoluta. Y respecto de del delito de tenencia ilícita de armas, cuya pena tipo oscila de 1 a 2 anos, se considera ajustada y proporcional, al concurrir dicha atenuante de dilaciones indebidas la pena de un ano y cuatro meses ( la Acusación Particular solicita dos anos de prisión para ambos ), sin que estime la Sala la aplicación de la atenuación prevista en el art. 565 C.P . conforme a la cual, "Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos", pues como recuerda la STS de 8 de Noviembre de 2006 no 1081 / 2006 , haciéndose eco de la STS. 15.2.2006 , tal precepto supone una cláusula especial de individualización judicial ( SSTS. 13.3.2000 y 13.10.93 ), y que contiene una facultad para rebajar la pena sometida a condicionantes derivados de los antecedentes del procesado y circunstancias del hecho, que llevan consigo juicios de valor, por lo que su aplicación es susceptible de impugnación casacional ( SSTS. 22.9.95 , 8.10.2001 ). Este artículo tiene su antecedente en el art. 256 CP. 1973 , sin embargo existen substanciales diferencias entre ambos artículos, en el aspecto de ofrecer el texto actualmente en vigor un claro cercenamiento de la amplitud atenuatoria que tenia en el Código precedente. En efecto la severa limitación de las facultades de atenuación ahora existentes operan en un doble aspecto: en cuanto a su ámbito de actuación, porque ahora el tipo privilegiado se limita solo a los artículos anteriores, es decir, exclusivamente en relación al delito de tenencia ilícita de armas, en las modalidades previstas en los artículos 563 y 564. En tanto que en el anterior Código Penal desenvolvía su ámbito a todas las figuras delictivas de la sección incluyendo por tanto el delito de depósito de armas o de explosivos que actualmente quedan excluidos como se ha visto. La segunda reducción se refiere a la razón de ser de la atenuación. En el anterior Código Penal existían tres hipótesis: la escasa peligrosidad social del reo, la existencia en contra suya de amenazas graves de agresión ilegítima, o, la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, en tanto que ahora se concreta en una sola situación: la evidente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, reducción que puede estimarse más teórica que práctica ( STS. 27.4.2004 ). Ahora bien, la aplicación de tal articulo exige en cualquier caso la constancia de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, ya expuestas, y en el caso que analizamos, sentada la disponibilidad del arma por el acusado, la posibilidad de su uso era clara por las condiciones en que fue ocupada ( se encontraba junto a los cartuchos ), en este sentido la STS 28.12.2001 excluye su aplicación cuando el armase lleva cargada y con abundante munición; junto a ello tenemos la circunstancia de posesión del arma en directa vinculación con un delito grave como es el asesinato, no parece la más idónea para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión del arma ( la STS. 10.7.2003 aborda un secuestro ). El coacusado- en este caso- el sobrino, llegó a confesar que en algún momento su tío le dijo que había sido usada, y si bien trata de justificar su reprochable actuar, apelando a unas presuntas amenazas, nada de ello se acreditó.

De modo, que a la vista del relato de hechos probados, la clara participación del procesado, Agapito , en la comisión del delito contra la vida con la citada arma, hace que no pueda predicarse la escasa peligrosidad ni la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos del procesado, como tampoco su sobrino, el acusado Matías , quien igualmente tenía contacto con ese submundo delincuencia, por mucho que la dejara finalmente en un garaje, sólo por él accesible. Por tanto, no encontramos justificada de ninguna manera la aplicación de la atenuación prevista en el art. 565 del Código Penal. QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los danos y perjuicios irrogados por su acción. Agapito de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y ss. del C.P . deberá indemnizar a los herederos legales de Gabriel en la cantidad de 120.000 € conforme a la previsto en los artículos 109, 110.3, 113 y 116.1 del CP. La determinación de la cantidad no está exenta de dificultades, pues se trata en definitiva de valorar el daño, perjuicio y dolor que causa a los herederos legales el asesinato de la víctima. Como hemos dicho otras veces, la siempre difícil tarea de valorar económicamente la vida de una persona, tan sólo consta la edad ( nacido el 23 de Agosto de 1954 ), pues ningún otro dato se facilita a la Sala para ponderar la fijación de una cantidad alzada a la que sean acreedoras las personas perjudicadas por el delito y/ o su equitativa distribución entre ellas. Una primera aproximación puede llevarse a cabo recurriendo al baremo que regula las indemnizaciones en accidentes de tráfico, si bien valorando que la muerte del Sr. Gabriel no fue accidental, no se trata en absoluto de un supuesto de responsabilidad por culpa -responsabilidad objetiva-, que es a los que propiamente es aplicable el baremo (cfr. STC 181/2000, de 29 de junio ) sino de responsabilidad por asesinato, circunstancia que también es relevante para la fijación de la indemnización (cfr. art. 1107 CC ). En las anteriores circunstancias una cantidad de 120.000 € ( cantidad interesada por la Acusación Particular ) no resulta en absoluto excesiva; de hecho, difícilmente puede llegar a ofrecer (si pudiera ser finalmente pagada) una verdadera reparación del dano causado.

SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Concurriendo en la causa una pluralidad de acusados ( 3 ) y de delitos imputados debe fijarse la proporción que corresponde a esta responsabilidad. Siguiendo el criterio recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 "el art. 123 del CP dispone que ? las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y el art. 240.2o de la LECrim ., establece que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará ?la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios. En materia de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren distinta suerte. Por lo demás, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos". También deberemos tener en cuenta que esta regla general, no responde a la existencia de una imposición legal al respecto, ya que el artículo 240-2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente dispone que el tribunal señale "la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios". En esencia se trata de un uso judicial comúnmente observado y avalado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que admite excepciones cuando la intervención de alguno de los acusados tiene singular relevancia con relación a otros, por su mayor intervención en los hechos y un consiguiente mayor número de actuaciones judiciales derivadas de su conducta criminal y determinantes de un mayor gasto procesal, por lo que se pueden disponer condenas al pago de una cuota superior sobre el total de las costas devengadas ( STS 8 de marzo de 2002 ). En el caso analizado, para un total de 3 procesados se acumulan hasta 5 peticiones de condena, a dos de ellos se les acusa por dos delitos y a uno de sólo uno, aunque la intervención del condenado Agapito es la relevante . En suma, la proporción que corresponde a cada una de estas cinco imputaciones corresponderá a una quinta parte parte del total de las costas.

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Agapito , como autor responsable de un delito de asesinato alevoso del art. 139.1o C.P . a la pena de DIECISEIS ANOS de prisión e inhabilitación absoluta y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de los arte. 563 y 564.1.1o C.P. a la pena de UN ANO y CUATRO MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas proporcionales ( 2/5).

Que debemos condenar y condenamos a Matías como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de los arte. 563 y 564.1.1o C.P. a la pena de UN ANO y CUATRO MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas proporcionales ( 1/5).

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables y las 2/5 partes de las costas de oficio a Erasmo de los delitos de Asesinato y tenencia ilícita de armas, debiendo dejarse sin efecto las medidas cautelares respecto de él acordadas. Agapito deberá indemnizar a los herederos legales de Gabriel en la cantidad de 120.000 € más intereses legales previstos en el art. 576 LEC

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS conforme lo dispuesto en los arts 855 y concordantes de la LECRIM , de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.