Sentencia Penal Nº 550/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 437/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

RECURSO APELACION: 437/12

JUICIO ORAL: 347/11

JUZGADO PENAL Nº 31 - MADRID

SENTENCIA NUM: 550

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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En Madrid, a 19 de octubre de 2012.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 347/11 procedente del Juzgado Penal nº 31 de Madrid y seguido por delito de abandono de familia por impago de pensiones contra Silvio , siendo partes en esta alzada como apelante Marcelina y como apelados dicho acusado y el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 21 de diciembre de 2011 , cuyo FALLO decretó: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Silvio con NIE NUM000 , como autor de un delito de abandono de familia previsto en el art. 227.1 y 3 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66 CP ), a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria genérica ( art. 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de lacondena.

En concepto de responsabilidad civil Silvio , indemnizará a Marcelina (en representación de los intereses de la hija de ambos Alejandra , nacida el NUM001 .2002), en las cantidades y en los términos fijados en sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, juicio Verbal 444/05, de 19.07.2006 (f.16), correspondiente a los meses de enero a diciembre de 2010, ambos inclusive, con descuento de los 100 euros en julio y 100 euros en agosto de 2010 (ff 114 a 116), devengando la cantidad resultante el interés legal previsto en los arts. 576 LECivil y concordantes (f.172).

Lo anterior con condena en costas".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Marcelina , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal y al acusado Silvio , que solicitaron la desestimación del recurso.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 17 de octubre de 2012, se formó el Rollo de Sala nº 437/12 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y

PRIMERO .- 1. De un lado, el recurso formulado por la acusación, aunque formalmente invoca un error en la valoración de la prueba, no propone una concreta redacción alternativa de los hechos probados a la recogida en la sentencia objeto de recurso. Como enseña la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 107/09 de 4 de mayo , 109/09 de 11 de mayo , 182/09 de 7 de septiembre y 68/11 de 11 de junio ), la parte recurrente tiene la carga de argumentar y de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que sustente en su pretensión, y de articularla con arreglo a derecho, sin que se puedan reconstruir de oficio los recursos ni suplir la inactividad de las partes, con mayor razón cuando se trata de una acusación, porque lo contrario constituiría al órgano judicial en parte acusadora. Por consiguiente, no proporcionada una redacción alternativa del relato de hechos probados, debe mantenerse el que obra en la sentencia recurrida, lo que hace decaer de suyo la pretensión revisora de la prueba practicada.

2. Por otra parte, la apreciación de un error en la valoración de la prueba basado en una ponderación de las pruebas practicadas opuesta a la conclusión del órgano judicial, no puede realizarse en la vía del recurso de apelación cuando implica la valoración de medios de prueba personales, como sucede en este supuesto respecto a la declaración del acusado prestada en la vista oral.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero , 36/08 de 25 de febrero , 115/08 de 29 de septiembre , 124/08 de 20 de octubre , 177 y 180/08 de 22 de diciembre , 1 y 3/09 de 12 de enero , 46 , 49 y 54/09 de 23 de febrero , 64/09 de 9 de marzo , 80/09 de 23 de marzo , 91/09 de 20 de abril , 103/09 de 28 de abril , 108/09 de 11 de mayo , 118/09 de 18 de mayo , 120/09 de 18 de mayo , 132/09 de 1 de junio , 144/09 de 15 de junio , 150/09 de 22 de junio , 170/09 de 9 de julio , 173/09 de 9 de julio , 184 y 188/09 de 7 de septiembre , 214 y 215 /09 de 30 de noviembre , 1 y 2/10 de 11 de enero , 30/10 de 17 de mayo , 127/10 de 29 de noviembre , 45 y 46/11 de 11 de abril , 135/11 de 12 septiembre , 142/11 de 26 de septiembre , 153 y 154/11 de 17 de octubre , 126/2012 de 18 de junio y 144/12 de 2 de julio .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto para dar lugar a su condena, como tampoco para sustentar un agravamiento del pronunciamiento recaído parcialmente favorable, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron la declaración inicial. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos. En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , 93/03 de 19 de mayo , 45/05 de 28 de febrero , 12/06 de 16 de enero , 176/06 de 5 de junio , 218/07 de 8 de octubre , 9/08 de 21 de enero , 34/08 de 25 de febrero , 145/09 de 15 de junio y 94/10 de 15 de noviembre ).

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006.

SEGUNDO .- Finalmente, no ha sido infringido el art. 227.3 del Código Penal . Debe tomarse en consideración que el delito de abandono de familia consistente en el impago de pensiones lo es formal y de mera actividad, y que se consuma por el solo hecho de la omisión culpable que contempla, es decir, al producirse el segundo impago mensual consecutivo o el cuarto no consecutivo, porque sólo en tal momento concurren la totalidad de los elementos configuradores del tipo, sin necesidad de resultado alguno.

Por consiguiente, es preciso concluir que la deuda de naturaleza civil, que el legislador cualifica con la sanción penal, es anterior y preexistente a la realización del hecho típico, en cuanto se habrá producido al menos un incumplimiento mensual previo (todavía no punible), y por tanto las responsabilidades económicas, consistentes en la obligación de satisfacer la cantidad judicialmente determinada, no nacen de la comisión del delito ni son su consecuencia, lo que de suyo impediría acordar su indemnización en la causa penal, sin perjuicio de que el perjudicado pueda alegar y probar la realidad de unos daños materiales o morales derivados del hecho punible.

En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado, con carácter general, que los delitos formales no son susceptibles de generar responsabilidad civil (Sentencias de 4 de noviembre de 1981 y 15 de abril de 1991 ), doctrina extensamente aplicada respecto del antiguo delito de expedición de cheque en descubierto. Dicho criterio orientó inicialmente la doctrina mayoritariamente establecida por las distintas Audiencias Provinciales, excluyendo la posibilidad de adoptar decisiones respecto a la indemnización civil en esta materia.

Sin embargo, el Código Penal de 1995 estableció en el art. 227.3 º un mandato expreso al efecto al disponer: "La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas". Dicho mandato puede producir evidentes efectos perturbadores, porque la decisión de acordar indemnizaciones civiles en el ámbito jurisdiccional penal es susceptible de provocar interferencias e incluso contradicciones con la ejecutoria civil ya abierta.

Ahora bien, el obligatorio acatamiento al mandato legal no exime de una labor hermenéutica; en su consideración, la indemnización que pueda decidir el órgano judicial penal, en tanto dirigida y circunscrita precisamente a la reparación del daño procedente del delito, no puede asumir y extenderse al montante global de la deuda que pueda mantener un acusado. Es decir, que no se produce una especie de novación jurisdiccional, en la que el órgano penal pase a detentar sin más la jurisdicción total sustituyendo al órgano civil.

Como consecuencia de lo dicho, sólo puede acordarse "la reparación del daño procedente del delito", por tanto únicamente el abono de los vencimientos adeudados en relación a las mensualidades invocadas por las acusaciones y que contemple el relato de hechos, y, además, sólo aquéllas cantidades que resulten indubitadamente adeudadas a la vista del pronunciamiento civil, porque no sería razonable una interpretación que pudiera contradecir la que mantiene el propio órgano objetiva y funcionalmente competente para decidir en esta materia, que lo es el juez de familia.

Por esta razón, si existen deudas anteriores o posteriores insatisfechas, nada tiene que decir el juez penal. Por la misma razón, los pronunciamientos que no estime el órgano penal podrán reclamarse y obtener su ejecución, si procede, en el ámbito de la jurisdicción civil.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por Marcelina debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el Juicio Oral 347/11, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.