Sentencia Penal Nº 551/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 26/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46131-41-1-2004-0011656

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000026/2012- B -

Causa Procedimiento Abreviado nº 000004/2011

JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 6)

SENTENCIA Nº 551/2012

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

Dª REGINA MARRADES GOMEZ

Dª SANDRA SCHULLER RAMOS

===========================

En Valencia, a nueve de noviembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 4/2011, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gandia, por el delito de Estafa, contra Gonzalo , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Antonio y de Concepción , nacido en Lancara (Lugo), el día NUM001 de 1940, y vecino de Sarria (Lugo), con domicilio en c/ Rua de DIRECCION000 , nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Yolanda Domínguez Blasco, la acusación particular ejercida por la Aseguradora Victoria Versincherung AG, representada por el Procurador de los Tribunales Dª Rosa Kira Roman Pascual, y bajo la dirección letrada de Dª Mª Dolores Picó Causera, la Acusación Particular ejercida por la Aseguradora Axa Aurora Iberica S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Javier Martinez Mestre y bajo la dirección letrada de D. Fernando Peringó Morant, la Acusación Particular ejercida por la Aseguradora Zurich España S.A. Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Gerardo Koninckx Bataller y bajo la dirección letrada de D. Antoni Aules Monturiol, y el mencionado acusado, Gonzalo , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Eugenia Melero Fos y defendido por el Letrado D. Jesús Garcia Bernabé, y Ponente la Ilma. Sra. Dª REGINA MARRADES GOMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar los días 22 y 23 de octubre de 2012, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas que habían sido admitidas, y que se concretaron en la declaración del acusado, testificales de las acusaciones particulares, del Ministerio, y de la defensa, y periciales, teniendo por reproducida la documental.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificadas en el acto de juicio oral, calificó los hechos objeto del proceso y estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito de incendio en bienes propios del art. 357 del C.P . en relación de concurso medial con la estafa en tentativa con agravación por cantidad de los arts. 248-1 , 249 y 250-1 y 6 , y 16 y 62 del C.P ., acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor, a Gonzalo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena conforma al art. 56 del C.P . y costas.

TERCERO-La acusación particular, ejercida por la Aseguradora Victoria Versincherung AG, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso y estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248 , 249 y 250-1.2 y 2 del C.P ., un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392-1 y 390-1 y 2 del C.P ., y un delito de simulación de delito del Art. 457 del C.P .,acusando como responsable criminalmente de los mismos en concepto de autor, a Gonzalo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a las penas de 2 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53-1 del C.P ., por el delito de estafa, por la falsedad la pena de 12 meses de prisión y multa 6 meses con cuota diaria de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53-1 del C.P ., y por el delito de simulación de delito la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 400 euros y misma responsabilidad personal subsidiaria, y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a los hechos objeto de acusación de las demás Acusaciones Particulares, no es objeto de acusación de esta parte.

CUARTO.-La acusación particular, ejercida por la Aseguradora Axa Aurora Iberica de Seguros y Reaseguros, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso y estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito de estafa consumado de los arts. 248 , 249 y 250-1.2 y 2 del C.P ., un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392-1 y 390-1 y 2 del C.P ., y un delito de simulación de delito del Art. 457 del C.P ., acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor, a Gonzalo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a las penas de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53-1 del C.P ., por el delito de estafa, por la falsedad la pena de 12 meses de prisión y multa 6 meses con cuota diaria de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53-1 del C.P ., y por el delito de simulación de delito la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 400 euros y misma responsabilidad personal subsidiaria, y costas, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar el acusado a la Cia Asegurador a la cantidad de579.694,48 euros, a la que ascendió el pago de la indemnización.

En cuanto a los hechos objeto de acusación de las demás Acusaciones Particulares, no es objeto de acusación de esta parte.

QUINTO.-La acusación particular, ejercida por la Aseguradora Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso y estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito de un delito de incendio en bienes propios del art. 357 del C.P . un delito de estafa en tentativa de los arts. 248-1 , 249 y 250-1 y 2 , y 16 y 62 del C.P ., un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392-1 y 390-1 y 2 del C.P ., y un delito de simulación de delito del Art. 457 del C.P ., acusando como responsable criminalmente de los mismos en concepto de autor, a Gonzalo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a las penas de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, por el incendio, y por la estafa, 12 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53-1 del C.P ., por la falsedad la pena de 12 meses de prisión y multa 6 meses con cuota diaria de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53-1 del C.P ., y por el delito de simulación de delito la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 400 euros y misma responsabilidad personal subsidiaria, y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a los hechos objeto de acusación de las demás Acusaciones Particulares, no es objeto de acusación de esta parte.

SEXTO.-La defensa del acusado, en igual trámite, consideró que los hechos no son constitutivos de infracción penal, por lo que no cabe hablar de autoría ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

En fecha 3 de julio de 2003, el acusado Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de la sociedad ONTE S.A. de la que era administrador único, suscribió contrato de seguro de transporte en condiciones de todo riesgo, con la Cia Aseguradora Axa Aurora Iberica de Seguros y Reaseguros, siendo el objeto asegurado mercancía consistente en chapa de lupa de diferentes especies arbóreas, siendo el valor asegurado de 600.000 euros, teniendo como origen las mercancías, Sarriá, la empresa Onte y como destino la mercantil Ballabio Export, Mariano Comese (Italia), realizándose el transporte por carretera por el conductor Bienvenido .

En fecha 5 de julio, el conductor, siguiendo instrucciones del acusado, simuló el robo del camión y del semirremolque, desapareciendo la mercancía objeto de aseguramiento, cuando el camión se encontraba estacionado en un área sin vigilancia cerca de la ciudad de Pau, (Francia), siendo recuperado el camión el dia 11 de julio estacionado en un aparcamiento de un restaurante, sin signos aparentes de forzamiento y con la llave puesta.

Formulada demanda civil contra la aseguradora, la misma adoptó decisión de pago del siniestro transaccionandose finalmente por importe de 579.694,48 euros.

En fecha 4 de febrero de 2004, el acusado concertó póliza de seguro de transporte, con la Cia Aseguradora Victoria Versicherung AG, para mercancía consistente en partida de Chapa de Lupas y palmas madera de unos 50.700 metros cuadrados, con valor aproximado de 660.000 euros, embalado en 16 palets, siendo el tomador del seguro y beneficiario Onte S.A., que partía de las instalaciones de Onte S.A., con destino final a Mariano Comese CO (Italia) Ballabio Export S.N.C., solicitando el acusado que, dado el especial valor, la cobertura fuera lo mas amplia posible cubriendo todos los eventuales riesgos, entre ellos el robo.

El transporte de la mercancía tendría lugar entre los dias 2 y 12 de marzo, siendo el transportista la sociedad unipersonal Gabriel , quien, siguiendo instrucciones del acusado, simuló haber sufrido un robo entre las 16 horas del dia 6 de marzo y las 10 horas del dia 7 de marzo, en el área de descanso Narbonne- Montpellier, interponiendo el conductor la correspondiente denuncia, apareciendo el vehiculo, con posterioridad, en fecha 17 de marzo de 2004 en la estación de servicio de El Bruc, carretera A-2, sentido Barcelona, si bien de la mercancía nada se supo.

En fecha 22 de septiembre de 2004, el acusado, Gonzalo , a través de la sociedad ONTE S.A. procedió a contratar una póliza (nº NUM003 ) de seguro del ramo de transporte de mercancías, en la que figuraba como tomadora del seguro la transitaria SEA WORLD FREIGHT SERVICE S.L., y como asegurado, ONTE S.A., siendo ZURICH España Cia de Seguros y Reaseguros S.A. la aseguradora de la mercancía. Asimismo, ONTE S.A. era la beneficiaria en caso de siniestro.

La mercancía asegurada consistía en una partida de 10 palets de madera con un peso bruto aproximado de 23.200 kg., consistente en MDF palma-Rarezas Nogal/Abedul, Cara: Palmas-Rarezas de Nogal Español, Contracara: Abedul Europeo, material barnizado fondo y acabado las dos caras con barniz acrílico con film protector en ambas caras. El valor asegurado en póliza ascendió a 590.597,12 euros.

En la Póliza se describió que el tránsito de la mercancía partía de Sarria hasta valencia y del puesto de esta saldría con destino al puerto de Dubai y desde allí hasta Sharjah (Emiratos Arabes Dubai) para su posterior entrega al comprador Mustafa Ibrahim Building Material Trading.

Bienvenido conductor y propietario del camión con matricula ....-UN , fue contratado por Gonzalo para transportar por carretera la mercancía asegurada en el camión de su propiedad desde Sarria a valencia.

El acusado, con la finalidad de obtener un ilicito beneficio patrimonial mediante el cobro de la indemnización correspondiente al seguro que había concertado, diseñó un plan para que Bienvenido se deshiciera de la mercancía asegurada y así poder reclamar fraudulentamente a Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros S.A., el capital asegurado para el caso de siniestro.

Una vez iniciado el tránsito de la mercancía, el 5 de octubre de 2004, Bienvenido , siguiendo instrucciones del acusado, procedió a denunciar el incendio acaecido sobre las 04,45 horas del mismo dia, en el camión que transportaba la mercancía asegurada, cuando se encontraba estacionado en el km. 180 de la carretera N-VI de Tordesillas (Valladolid).

El 20 de enero de 2005, ONTE S.A. interpuso demanda contra Zurich España y contra la transitaria SEA WORLD FREIGHT SERVICES S.L., ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao (Procedimiento Ordinario 43/05) reclamando la cantidad asegurada (590.597,12 euros) mas intereses y costas y en cuya tramitación se planteó la posibilidad de litispendencia penal finalmente decretada por auto de fecha 9 de junio de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de como dos delitos de estafa en tentativa con agravación por cantidad de los arts. 248- 1 , 249 y 250-1 y 6 , y 16 y 62 del C.P ., y un delito de estafa consumado con agravación por cantidad de los arts. 248-1 , 249 y 250-1 y 6. del C.P ., si bien no se desprende la comisión por parte del acusado un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392-1 y 390-1 y 2 del C.P ., y un delito de simulación de delito del Art. 457 del C.P ., que se le imputan por las Acusaciones Particulares, ni queda acreditada su participación en delito de incendio

Con la prueba practicada, valorada según criterios de la sana crítica, queda acreditado que en fecha 3 de julio de 2003, el acusado Gonzalo , a través de la sociedad ONTE S.A. de la que era administrador único, suscribió contrato de seguro de transporte en condiciones de todo riesgo, con la Cia Aseguradora Axa Aurora Iberica de Seguros y Reaseguros, siendo el objeto asegurado mercancía consistente en chapa de lupa de diferentes especies arbóreas, siendo el valor asegurado de 600.000 euros, teniendo como origen las mercancías Sarriá, la empresa Onte y como destino la mercantil Ballabio Export, Mariano Comese (Italia), realizándose el transporte por carretera por el conductor Bienvenido . En fecha 5 de julio, el conductor, siguiendo instrucciones del acusado, simuló el robo del camión y del semirremolque, desapareciendo la mercancía objeto de aseguramiento, cuando el camión se encontraba estacionado en un área sin vigilancia cerca de la ciudad de Pau, (Francia), siendo recuperado el camión el dia 11 de julio estacionado en un aparcamiento de un restaurante, sin signos aparentes de forzamiento y con la llave puesta. Formulada demanda civil contra la aseguradora, la misma adoptó decisión de pago del siniestro transaccionandose finalmente por importe de 579.694,48 euros.

Para determinar la concurrencia de los elementos de la estafa, hay que partir de analizar la preexistencia de la mercancía asegurada.

El acusado pretende justificar dicha preexistencia con un certificado de inventario de existencias y un informe de producción al que se acompañan las presuntas facturas de compra. Así, las entidades que supuestamente vendieron a Onte la lupa robada y que emitieron las facturas fueron, LŽActuel AS.a.r.l., con domicilio en Berbourg (Luxemburgo), factura a Onte en fechas 25-11 03, 3-12-03 y 10-12-03, por un total de 43.950 euros, según resulta del Registro de Comercio y de Sociedades de Luxemburgo, se encuentra disuelta y liquidada conforme al juicio nº L-2630/98 de fecha 26 de marzo de 1998 del Tribunal de Distrito Municipal de Luxemburgo, según documentos nº 1, 2 , 3 y 4, folios 270 a 274, Tomo I de la causa, por lo que, si la sociedad esta disuelta y liquidada desde 1998, difícilmente puede emitir facturas en el ejercicio 2003.

La mercantil Galumapa S.L., con domicilio en Rambla de Cabanillas 1-8 D, Sarriá (Lugo), presenta seis facturas a Onte en fechas 3-2-01, 7-5-01, 2-7-01. 12-7- 01, 10-12-01 y 28-12-01, con un total de 485.316,26 euros, documentos 5 a 10, folios 275 a 280, dicha entidad tiene anotación de cierre provisional de hoja registral por no presentación de cuentas desde el 14-10-00, siendo las últimas cuentas presentadas de 1996, documento nº 11, folio 281, con numerosos ejecutivos abiertos y declaraciones de créditos incobrables ya desde noviembre de 2001, documento nº 12, folio 282, todos ellos del Tomo I.

Forgasa S.L., con domicilio en Calvo Sotelo 15 de Sarriá, que emite dos facturas de fecha 25-6-03 y 10-9-03, por importe total 103.209, 72 euros, sociedad cuya hora registral esta cerrada y sin actividad desde 1990, según documentos nº 13, 14 y 15, folios 284 a 287 del Tomo I.

Es de hacer notar que tanto Forgasa como Galumapa, tienen el mismo administrador, se encuentran al margen de la legalidad mercantil, sin actividad, con gran volumen de deudas incluso con organismos públicos, y sin embargo facturan a Onte en cantidades tales como 588.515,98 euros.

Otra de las mercantiles cuyas facturas se aportan por Onte es Radical Plus S.L., con domicilio en Gijón, que emite tres facturas en fecha 10-9-03, 11-9-03 y 1-10-03, por un total de 43.252, 92 euros, dicha empresa esta domiciliada en un despacho de abogados y carece de sede o instalaciones en España, según documentos nº 16 a 18, folios 288 a 290.

También la mercantil Produmader, con domicilio en Oviedo, que emite a Onte cinco facturas en fecha 17-12-01, 21-12-01, 9-10-03, 13-10-03 y 15-10-04, con un total de 206.239,25 euros, documentos nº 20 a 24 a los folios 291 a 295.

Maderas Julio Manuel Losada Ferreiro S.A. emite, en fecha 16-1-02, factura a Onte por importe de 59.733,87 euros, ente que tiene vinculación y relaciones comerciales con Onte, documentos nº 25 y 26 a los folios 296 y 297 del Tomo I de la causa.

La mayor parte de las facturas se emiten en 2001, es decir, Onte adquiere la mercancía objeto del robo en dicho año y posteriores, siendo el incendio de fecha 2003.

Por otra parte, también ha quedado acreditado que en fecha 4 de febrero de 2004, el acusado concertó póliza de seguro de transporte, con la Cia Aseguradora Victoria Versicherung AG, para mercancía consistente en partida de Chapa de Lupas y palmas madera de unos 50.700 metros cuadrados, con valor aproximado de 660.000 euros, embalado en 16 palets, siendo el tomador del seguro y beneficiario Onte S.A., que partía de las instalaciones de Onte S.A., con destino final a Mariano Comese CO (Italia) Ballabio Export S.N.C., solicitando el acusado que, dado el especial valor, la cobertura fuera lo mas amplia posible cubriendo todos los eventuales riesgos, entre ellos el robo. El transporte de la mercancía tendría lugar entre los dias 2 y 12 de marzo, siendo el transportista la sociedad unipersonal Gabriel , quien, siguiendo instrucciones del acusado, simuló haber sufrido un robo entre las 16 horas del dia 6 de marzo y las 10 horas del dia 7 de marzo, en el área de descanso Narbonne- Montpellier, interponiendo el conductor la correspondiente denuncia, apareciendo el vehiculo, con posterioridad, en fecha 17 de marzo de 2004 en la estación de servicio de El Bruc, carretera A-2, sentido Barcelona, si bien de la mercancía nada se supo.

El acusado trata también de acreditar la preexistencia de la mercancía objeto de este segundo robo con las mismas facturas a las que se ha hecho referencia anteriormente, debiendo tenerse en cuenta que este robo tuvo lugar en 2004, que la mayoría de la mercancía la adquiere en 2001 y que en 2003 ya se había producido otro robo de mercancía adquirida la mayor parte en 2001 y de las empresas citadas, ademas de otras coincidencias como que para ambas operaciones contrata una póliza de seguro que ampare el envío de mercancías de valor importante al extranjero, en ambos casos al mismo destinatario, Ballabio Export, la utilización por parte del acusado en ambos casos de un transportista de origen portugués, sin referencias ni solvencia para la realización de un transporte internacional de mercancía de valioso coste económico y no efectúa el transporte en vehículos de su otra mercantil Transportes Valcárcel S.A., la sustracción de la mercancía se produce en ambos casos en Francia, en el momento de descanso del transportista que en ambos casos casualmente se encuentra alojado en un hotel y la denuncia siempre se interpone ante las autoridades francesas, en ambos casos se recupera el vehiculo pero no la mercancía, y en ambos casos Onte interpone demanda civil en reclamación a al Cia Aseguradora con escaso margen temporal, lo que dificulta la investigación del siniestro a la aseguradora.

Por otra parte, también el acusado trata de acreditar el pago de las facturas referenciadas, con aportación de extractos bancarios en el informe de Auditoria de Onte que obra al Tomo III de las actuaciones, si bien, es de destacar que, como se ha hecho referencia anteriormente, difícilmente pueden emitir facturas y cobrarlas empresas que, a la fecha de emisión y cobro, llevan ya algún tiempo sin actividad y con numerosas deudas, ademas de tratarse en todos los casos de fotocopias sin soporte en ningún documento original, y de no haberse solicitado que se oficiara a la entidad bancaria correspondiente para que ratificara el pago, por lo que no puede considerarse acreditado.

Finalmente, ha quedado probado que en fecha 22 de septiembre de 2004, el acusado, Gonzalo , a través de la sociedad ONTE S.A. procedió a contratar una póliza (nº NUM003 ) de seguro del ramo de transporte de mercancías, en la que figuraba como tomadora del seguro la transitaria SEA WORLD FREIGHT SERVICE S.L., y como asegurado, ONTE S.A., siendo ZURICH España Cia de Seguros y Reaseguros S.A. la aseguradora de la mercancía. Asimismo, ONTE S.A. era la beneficiaria en caso de siniestro. La mercancía asegurada consistía en una partida de 10 palets de madera con un peso bruto aproximado de 23.200 kg., consistente en MDF palma-Rarezas Nogal/Abedul, Cara: Palmas-Rarezas de Nogal Español, Contracara: Abedul Europeo, material barnizado fondo y acabado las dos caras con barniz acrílico con film protector en ambas caras. El valor asegurado en póliza ascendió a 590.597,12 euros. En la Póliza se describió que el tránsito de la mercancía partía de Sarria hasta valencia y del puerto de esta saldría con destino al puerto de Dubai y desde allí hasta Sharjah (Emiratos Arabes Dubai) para su posterior entrega al comprador Mustafa Ibrahim Building Material Trading. Bienvenido conductor y propietario del camión con matricula ....-UN , fue contratado por Gonzalo para transportar por carretera la mercancía asegurada en el camión de su propiedad desde Sarria a valencia. El acusado, con la finalidad de obtener un ilicito beneficio patrimonial mediante el cobro de la indemnización correspondiente al seguro que había concertado, diseñó un plan para que Bienvenido se deshiciera de la mercancía asegurada y nunca llegara a su destino, y así poder reclamar fraudulentamente a Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros S.A., el capital asegurado para el caso de siniestro. Una vez iniciado el tránsito de la mercancía, el 5 de octubre de 2004, Bienvenido , siguiendo instrucciones del acusado, procedió a denunciar el incendio acaecido sobre las 04,45 horas del mismo dia, en el camión que transportaba la mercancía asegurada, cuando se encontraba estacionado en el km. 180 de la carretera N-VI de Tordesillas (Valladolid). El 20 de enero de 2005, ONTE S.A. interpuso demanda contra Zurich España y contra la transitaria SEA WORLD FREIGHT SERVICES S.L., ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao (Procedimiento Ordinario 43/05) reclamando la cantidad asegurada (590.597,12 euros) mas intereses y costas y en cuya tramitación se planteó la posibilidad de litispendencia penal finalmente decretada por auto de fecha 9 de junio de 2005.

En el presente supuesto partimos de un dato fáctico fundamental, y es que ha quedado acreditado que el incendio fue provocado.

El conductor del camión, Bienvenido estaciona el camión, durante la noche del 5 de octubre de 2004, en un paraje solitario en Tordesillas, a pesar de que en la entrada de Tordesillas, en al A-6, existen áreas de descanso destinadas y acondicionadas para camioneros. Sin embargo, casualmente, los bomberos se hallaban muy cerca del lugar y pudieron llegar de forma inmediata, sin previo aviso, lo que permite disponer de vestigios suficientes del camión y de la madera transportada, al no producirse su destrucción total, y examinado por la Guardia Civil se llega a la conclusión de que el incendio se inicia en la caja del remolque y neumáticos, que son las zonas mas afectadas, pero descartan como causa del incendio causas accidentales, una eventual avería en el sistema de frenado del remolque de forma que las zapatas habrían quedado agarrotadas y el incendio podría haberse producido por el alto calor desprendido, según declaración del conductor, llegando la Guardia Civil a la conclusión de que el incendio pudo ser provocado deliberadamente.

Por su parte, la Cia Aseguradora Zurich procedió a desmontar las ruedas afectadas en presencia de la Guardia Civil, remitiéndolo al Centro de Zaragoza, laboratorio especializado en el análisis de accidentes de circulación, concluyendo dichos peritos en que el incendio nunca pudo haberse originado en el sistema de frenado y que 'la afectación del fuego en los tambores y zapata de freno analizadas provino de una zona exterior a los mismos, pudiéndose descartar que el inicio del incendio se originase en los elementos inspeccionados', por lo que se concluye que 'la causa del siniestro no tiene origen intrínseco al propio vehiculo, siendo una causa extrínseca al propio vehiculo y por lo tanto de naturaleza intencionada'.

Por otra parte, por la Policía Científica se procedió al análisis de tierra de la zona cercana al eje medio del lateral derecho al objeto de analizar la existencia de restos de acelerantes, dando un resultado positivo. Así los agentes de la Guardia Civil nº NUM004 y nº NUM005 declaran en el acto de juicio que los restos los remite la Guardia Civil de Tordesillas y son restos de tierra y de madera, detectan restos de gasolina en la muestra número 2 que se corresponde con restos de la madera quemada, en los restos de tierra no se detecta nada, y que no es posible confundir la gasolina con algún producto utilizado en la elaboración de la madera, ni el barniz ni el plástico dan un perfil igual al de la gasolina.

Ademas, también llama la atención que disponiendo el acusado de empresa de transportes propia, Transportes Valcárcel, y acreditado con la documentación obrante en la causa que ese mismo dia se utilizaron once camiones de la citada empresa, se decida entregar una carga de tan importante valor a un tercero que no ofrece las mínimas garantías, dado que ya había sido objeto de robo en Francia de una carga de características similares.

El transporte de la mercancía siniestrada tenía como destino el puerto de Valencia, y desde allí a Dubai, siendo el que aparece como comprador Lázaro .

Según se desprende del informe de detectives Winterman, a través de la Cámara de Comercio de la localidad del comprador y de la Embajada de España en Dubai se constata que se trata de una pequeña empresa dedicada a la venta de material y herramientas para la construcción, sin capacidad económica para operaciones del tipo de la siniestrada, y tras contactar con el mismo se aprecia que ni él ni ningún empleado de su empresa habla español, solo se comunica con un ingles medio, lo que contrasta con la documentación aportada por el acusado sobre comunicaciones con Lázaro para la compra de la mercancía, escritas en perfecto español, afirmando que estuvo en las dependencias de Onte para ver la mercancía, cuando se acredita a través de la Embajada que nunca se ha tramitado visado alguno a nombre de Lázaro y que nunca ha viajado a España, así como por medio de uno de sus empleados que nunca han comprado madera Onte ni en España, ya que la adquieren en Italia, siendo de destacar la pasividad del acusado, único que puede aportar prueba de que se trata efectivamente del comprador y que estuvo en las dependencias de la empresa, sin que articule prueba alguna.

Ademas, el mismo comprador Lázaro aparece ya en una operación anterior en la que se pretende un envío de mercancía semejante por parte de la empresa Maderas Julio Losada Ferreiro en la que Onte seria el avalista, y que pretendió asegurar maderas de gran valor con Allianz y La estrella, justo antes del presente siniestro, sin conseguirlo, operación en la que el transportista iba a ser Bienvenido , teniendo en cuenta la vinculación existente entre Maderas Julio Losada Ferreriro y Onte, siendo uno de sus proveedores, ademas de ser Teodulfo el encargado de la nave de Fuenlabrada donde se produjo un incendio de madera de Onte con anterioridad a los siniestros objeto de la presente causa, y de cuya nave de Fuenlabrada se dice procede parte de la madera siniestrada en el incendio de Tordesillas.

Por lo que respecta a la preexistencia de la madera siniestrada, según informe de Luis Enrique , Comisario de Averías de la Cia Zurich, dada la magnitud de los daños resultantes, no es posible la cuantificación física de los tableros siniestrados, por lo que acude al análisis de documental facilitada por Onte, facturas de compra de la madera, para la comprobación tanto de la cantidad como de la calidad de la madera.

Entre las facturas aportadas por Onte para la acreditar la adquisición de nogal español, se trata de grandes troncos de nogal de los cuales se desconoce en que porcentaje pueden aportar rarezas, llama la atención las facturas de la empresa Grucoma Inmobiliaria S.A., empresa que se dedica a la adquisición por cualquier título de bienes inmuebles y su explotación en cualquier a de las formas acreditas en derecho, propietaria de la nave siniestrada en Fuenlabrada en 1999, alquilada a Onte, siendo lo mas significativo de destacar que una de las facturas que presentan para justificar la preexistencia de parte de la chapa utilizada en la confección de los tableros siniestrados en el presente incendio, es la misma mercancía que se quemó en el incendio de la nave de Fuenlabrada y que Onte reclamó como quemada la mayor parte de la misma, exceptuando 21.000 m cuadrados, que posteriormente también justificó como vendidos, por lo que es materialmente imposible que de dicha factura pudiera aun tener chapa y nada menos que 6000 metros cuadrados para ser utilizados cinco años después. También otras de las facturas aportadas como preexistencia de este siniestro son de 1999, Serrerias del Deza S.L. y Bourdier S.A., y no coinciden con las aportadas entonces para justificar la necesaria continuidad del negocio, ya que, según consta en el informe, la propia Onte, en su demanda civil contra la aseguradora del incendio de Fuenlabrada, indica que tiene que comprar chapa de nogal para no parar su producción tras el incendio del almacén de Fuenlabrada, lo que indica que en esos momentos no dispone de stok, mas que el quemado, y sin embargo, en el presente siniestro aporta facturas de 1999.

Por otra parte, informan los detectives de Zurich, que los bomberos observaron al dia siguiente como cuatro furgonetas retiraban parte de la mercancía que nunca llegó a ser reconocida por los peritos, el acusado, en el acto de juicio niega haber mandado a alguien al lugar de los hechos, alegando que en un principio así lo comunicó, pero que al hablar con un tal Alexis que se hallaba en el lugar de los hechos, le manifestó que no era necesario porque no había nada que recoger, por lo nadie de la empresa se desplazó hasta allí, si bien Onte reconoció a Sea World que iba a enviar un perito.

En cuanto a la calidad de la madera transportada, la Cia Zurich solicitó varios informes a la Asociación de Investigación Técnica de las Industrias de la Madera y Corcho (AITIM).

En el primero de los informes se llega a la conclusión de que la madera encontrada en el lugar del siniestro era rechapado de abedul y nogal, si bien no fue posible confirmar si era nogal europeo o americano.

En el segundo informe se trató de confirmar o rechazar que se trataba de palmas, lupas o rarezas de nogal, como pretende el acusado, entendiendo los peritos que las chapas y la composición de las chapas de las muestras de tablero rechapado aportadas no se pueden considerar como rarezas o singularidades del tipo, tratándose de simples composiciones casadas convenientemente, por lo que la calidad hipológica de la partida realmente transportada difería de la declarada y por tanto también el precio de la misma.

En este sentido, el perito perteneciente a dicho organismo D. Casiano , ingeniero de montes, técnico en madera, en el acto de juicio oral declara que se llega a la conclusión en los dos informes elaborados, que no había rarezas en la madera examinada. Las rarezas surgen de forma ocasional, no se encuentran habitualmente, se encuentran pero no se buscan, se comercializan habitualmente casi por unidades o lotes pequeños, no suele haber grandes partidas de tablas rechazadas con rarezas, que el proceso industrial no es complicado, lo complicado es encontrar las rarezas, así como que el tamaño de las muestras examinadas era suficientemente grande y representativo para afirmar que no había rarezas, y que una tabla en parte con rarezas y en parte sin rarezas no seria aprovechable.

De todo lo anterior se deduce que no queda acreditada la preexistencia de la mercancía asegurada, en ninguno de los casos, pudiendo ser calificados los hechos, tal y como se hace referencia al principio del Fundamento Jurídico, como dos delitos de estafa en tentativa con agravación por cantidad de los arts. 248- 1 , 249 y 250-1 y 6 , y 16 y 62 del C.P ., y un delito de estafa consumado con agravación por cantidad de los arts. 248-1 , 249 y 250-1 y 6. del C.P .

Por lo que respecta al delito de estafa, el elemento esencial de este tipo delictivo, es la acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero (ánimo de lucro), tal acción ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud de ese error realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que le cause un perjuicio a él mismo o a un tercero, y por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño y el acto dispositivo y el perjuicio (Sent. 24-4 87, 26-5-88, 29-3- 90, 12-11-90, etc.).

Por lo que respecta a la antijuricidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal, y en cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y que el engaño consista en una maquinación suficiente para producir el error y la disposición patrimonial (Sent. 8-3-85, 5-6-85 y 11-10-90).

Examinados dichos elementos se llega a la conclusión de que concurre todos y cada uno de ellos.

Existe engaño bastante por cuanto el acusado suscribe con la aseguradora contrato de seguro de transporte por un valor muy superior al que realmente tiene la mercancía, con clara intención de defraudar a la Cia Aseguradora, para lo cual, en connivencia con el transportista para que la mercancía nunca llegue a su destino, destino realmente dudoso porque ni siquiera existe un destinatario o comprador acreditado, provoca en la misma o intenta provocar un desplazamiento patrimonial, al intentar cobrar la indemnización, con enriquecimiento ilicito para el acusado, habiéndolo conseguido en el primero de los hechos.

Sin embargo, no queda acreditada la participación del acusado en el delito de incendio que se le imputa, por cuanto existen indicios de criminalidad suficientes para considerar probado que el acusado se hallaba en connivencia con el transportista para que la mercancía nunca llegue a su destino, desaparezca durante el trayecto, pero no existe indicio alguno que acredite que tenia conocimiento y conciencia del incendio, la desaparición podía realizarse de muchas formas, de hecho en los dos primeros supuestos lo que se denuncia son robos y no incendio.

Tampoco cabe calificar los hechos de falsedad en documento mercantil de los arts. 392-1 y 390-1 y 2 del C.P ., como mantienen las Acusaciones Particulares, dado que, según informe 64747/2008, elaborado por el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con nº profesional NUM006 , de la unidad de estafas y fraudes bancarios de delincuencia económica de Madrid, se desprende que de la documentación aportada por Onte, no se puede acreditar la existencia de la mercancía supuestamente adquiridas por Onte a las empresas LŽActuel, Galumapa S.L., Forgasa, radical Plus, Produmader y Maderas Julio Losada S.A., empresas que, según información de los Registros Mercantiles, adolecen de irregularidades. Sin embargo, no ha quedado acreditado que sean facturas falsas, únicamente se duda de la existencia de las mercancías.

Ademas, es de señalar que todas las facturas que obran en las actuaciones y fueron aportadas por Onte para justificar la preexistencia de la madera, son meras fotocopias, teniendo declarado el T.S., en sent. 14-4-2000 que 'Las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica solo trasmite la imagen del documento, no su naturaleza jurídica, salvo una posterior autentificación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de documento oficial o público no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original.'

En cuanto a la simulación de delito, tampoco cabe calificar los hechos como tal, sino que en todo caso se entiende subsumido en la estafa, dado la intención del acusado es, en todo caso, defraudar a al aseguradora sin importar el medio.

SEGUNDO.-De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Gonzalo , por así haber quedado acreditado, según se argumenta en el Fundamento Jurídico anterior, en el que queda acreditado que el acusado es el artífice de toda la trama del engaño y único beneficiario de los seguros de transporte suscritos con las distintas aseguradoras.

TERCERO.-En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 109 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causen.

Por lo que respecta a la pena a imponer, se considera procedente, para cada una de las estafas intentadas, la pena de 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 5 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P .; y para la estafa consumada la pena de 2 años de prisión, misma accesoria legal y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P .

Para la determinación de la pena se ha tenido en cuenta que, si bien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si concurre una importante circunstancia de agravación, como es la elevada cuantía de lo que se intenta defraudar, que es 579.694,48 euros, en el primer siniestro, 660.000 euros en el segundo y 590.597,12 euros en el tercero, así como la trayectoria delictiva del acusado.

En cuanto a la responsabilid civil, teniendo en cuenta que la estafa a la Cia Aseguradora Axa Aurora Iberica de Seguros y reaseguros es consumada, el acusado deberá indemnizar en la cantidad de 579.694,48 euros, mas intereses legales del art. 576 de la L.E.C ., cantidad que recibió en pago de dicha aseguradora como indemnización por el siniestro.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 3 , 12 a 17 , 23 , 27 a 30 , 33 , 45 a 49 , 51 a 54 , 58 , 61 a 63 , 69 a 73 , 75 a 78 , 101 a 114 del Código Penal, los 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

En nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

CONDENAMOSa Gonzalo como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de estafa en tentativa con agravación por cantidad de los arts. 248-1 , 249 y 250-1 y 6 , y 16 y 62 del C.P ., y un delito de estafa consumado con agravación por cantidad de los arts. 248-1 , 249 y 250-1 y 6. del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada una de los delitos de estafa intentados, de 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 5 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P .; y para el delito de estafa consumado la pena de 2 años de prisión, misma accesoria legal y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P ., al pago de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares, y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a la Cia Aseguradora Axa Aurora Iberica S.A. la cantidad de 579.694,48 euros, mas intereses legales del art. 576 de la L.E.C .

ABSOLVEMOSa Gonzalo , de los delitos de incendio en bien propio, falsedad en documento mercantil y simulación de delito, de que venia siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.