Sentencia Penal Nº 551/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 193/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 193/13

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 129/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00551/2013

En la ciudad de Burgos, a diez de Diciembre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de lesiones contra A Erasmo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Yela Ruiz y defendido por el Letrado D. Eduardo Andujar Carbonell, y por un delito de daños y una falta de amenazas contra Rosalia , cuyas circunstancias personales también constan en autos, representado por la Procuradora Dña. Carolina Aparicio Azcona y defendido por la Letrada Dña. María Teresa Alonso Ortega, en virtud de recursos de apelación interpuestos por los indicados, figurando como recíprocamente apelados los dos y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'sobre las 5:00 horas del día 24 de Marzo de 2.007, Rosalia , mayor de edad y con antecedentes penales que no causan reincidencia (habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 26 de Junio de 2.009 , por un delito de tentativa de homicidio, a la pena de 3 años de Prisión; y por sentencia de 11 de Mayo de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos , como autor de un delito de atentado, a la pena de un año de Prisión), se personó en el Pub 'Number One' sito en la c/ Juan Ramón Jiménez de Miranda de Ebro (Burgos), y, al pegar una patada en la barra, el encargado del establecimiento, Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, le dijo que abandonara el local, y le agredió. Rosalia se dispuso a salir del local, y al llegar a la puerta de salida, propinó una patada a la puerta del cristal del establecimiento, rompiendo la misma.

Seguidamente, Erasmo y otras personas no identificadas agredieron nuevamente a Rosalia . Como consecuencia de estos hechos, Rosalia resultó con lesiones consistentes en policontusiones y refractura de 5º metacarpiano de la mano derecha, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa seguida de tratamiento médico-quirúrgico. El tiempo de estabilización lesional fue de 58 días impeditivos para sus ocupaciones habituales. Como secuela le ha quedado importante deformidad en la zona del 5º metacarpiano de la mano derecha, con abombamiento superior del eje longitudinal del hueso, lo que supone un perjuicio estético ligero.

Debido a la rotura de la puerta, Erasmo llamó a la Policía, acudiendo agentes de la Policía Local de Miranda de Ebro, que se llevaron a Rosalia a dependencias policiales a efectos de identificación. Una vez identificado Rosalia , se encaminó a su domicilio, donde cogió un cuchillo, volviendo nuevamente hacia el Pub Number One, arrancó el espejo retrovisor del vehículo Opel Meriva, matrícula ....-MQY , propiedad de la pareja sentimental de Erasmo , y se puso a gritar en el exterior del pub diciendo que iba a matar a Erasmo .

El importe de la reparación de la puerta del pub 'Number One' asciende a 522,- euros, y del espejo retrovisor del vehículo matrícula ....-MQY a 231'57,- euros'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 17 de Junio de 2.013 dice: 'Que debo condenar y condeno a Erasmo , como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de Prisión, y accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 1/3 de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Rosalia , como autor responsable criminalmente de un delito de daños, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Multa de seis meses, con una cuota diaria de 6,- euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P .

Que debo condenar y condeno a Rosalia , como autor responsable criminalmente de una falta de amenazas, ya definida, a la pena de Multa de quince días, con una cuota diaria de 6,- euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P .

Se imponen a Rosalia el abono de 2/3 de las costas procesales.

Así mismo, se condena a Erasmo a indemnizar Rosalia en la cantidad de 3.480,- €; y se condena a Rosalia a indemnizar a Erasmo en la cantidad de 522,- €, y a Estibaliz en la cantidad de 231'57,- €.

Todo ello con los intereses del art. 576 L.E.C .'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por Erasmo y por Rosalia , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitidos a trámite, se dio traslado de los mismo a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 18 de Noviembre de 2.013.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Erasmo , fundamentado en: a) vulneración del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución ; y b) concurrencia de error en la valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia.

Asimismo se interpuso recurso de apelación por parte de Rosalia fundamentado en: a) error en la apreciación que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia; y b) vulneración del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por Erasmo , éste sostiene que se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia, pues 'los hechos probados de la sentencia se limitan a indicar que el Sr. Erasmo agredió al Sr. Rosalia , primero en el bar y luego fuera del bar, sin embargo, como ya puede claramente apreciarse, la sentencia no establece en los hechos probados a qué tipo de agresión se refiere, cómo fue causada, con qué medios, por qué persona o personas (se hace referencia a que intervienen otras personas pero no queda concretada la intervención de cada una de ellas o la extensión de la intervención) y qué lesión concreta pudo causar el acusado exactamente (....) en lo relativo a la primera intervención policial, en la que solo se aprecia un golpe en la cabeza tan solo, no se aprecia ningún tipo de lesión o fractura en la mano. La fractura en la mano tan solo se reconoce por parte del acusado después de la segunda intervención policial, con lo que no puede establecerse ningún tipo de relación entre la actuación del acusado y las lesiones en la mano (....) En modo alguno se acreditado que tal fractura haya sido causada por un golpe de mi patrocinado'.

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria de fecha 18 de Marzo de 2.008 establece que 'a tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/02 de 28 de Enero, la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 de 28 de Julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 174/85 de 17 de Diciembre ; 109/86 de 24 de Septiembre ; 63/93 de 1 de Marzo ; 81/98 de 2 de Abril ; 189/98 de 29 de Septiembre ; 220/98 de 17 de Diciembre ; 111/99 de 14 de Junio ; 33/00 de 14 de Febrero ; y 126/00 de 16 de Mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 252/94 de 19 de Septiembre ; 35/95 de 6 de Febrero ; y 68/01 de 17 de Marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 , que fuera 'mínima'; después, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 109/86 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, sentencias del Tribunal Constitucional 150/89 ; 201/89 ; 131/97 ; 173/97 ; 41/98 ; 68/98 ; 111/88 ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 81/98 , 'la presunción de inocencia opera....como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 124/01 de 4 de Junio )'.

La presunción de inocencia se constituye como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio Oral prueba de cargo, válidamente obtenida y de entidad suficiente como hacer quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Entre las pruebas de cargo aptas para quebrar la presunción de inocencia se encuentra la declaración de la víctima, a la que nuestra constante jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical. Así, a título de ejemplo, cabe señalar la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares , que establece que: 'la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre , con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo ; 104/02 de 29 de Enero ; y 2.035/02 de 4 de Diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. En el presente caso es obvio que las relaciones entre ambos se reducen a la negociación acerca de la adquisición de un objeto sin que conste ninguna relación previa entre ambos que pueda condicionar o viciar la declaración del denunciante. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En presente caso los elementos de corroboración cobran especial importancia por lo que serán desglosados más adelante. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994 ). Desde la interposición de la denuncia hasta el juicio oral no se ha producido modificación alguna en la declaración del perjudicado'.

En todo caso debe prevalecer la libre valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia, al estar la misma asistida de los principios de inmediación y contradicción exigidos por nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en dicha prueba la emisión de sentencia, absolutoria o condenatoria. Sigue indicando la sentencia citada que 'la sentencia del Tribunal Supremo nº. 96/09 de 10 de Marzo , recuerda que la valoración de la credibilidad de la víctima debe hacerse exclusivamente por el Juez o Tribunal de instancia, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ponderando su declaración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, para confirmar su verosimilitud y credibilidad. En ello consiste, esencialmente, la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que se desarrolla en dos fases:

1) La percepción sensorial de la prueba.

2) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Juez o Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. No puede ser, siquiera, valorado por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el artículo 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la práctica en el Juicio Oral en presencia del Tribunal. ('el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y defensa, y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley'). En el mismo sentido, y más extensamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero del 2.010 .

En este sentido es doctrina reiterada de esta Sala que, pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo enjuiciamiento, lo que implica que el juez encargado de este recurso es libre para apreciar la prueba producida en el procedimiento en conciencia --se permite la revisión completa del acervo probatorio, pudiendo el tribunal 'ad quem' hacer nueva apreciación, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo'--, no puede obviarse que es al juez de instancia a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio por razones de inmediación en su percepción. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina científica afirman que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano de apelación y, de modo general y sin perjuicio de la múltiple casuística, la revisión ha de ceñirse al examen de su regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes. La rectificación se concentra así a los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; documentos que avalen la declaración de la víctima, de especial importancia en este caso, etcétera. En este sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Junio , 28 y 30 de Septiembre de 2005 ; y de 27 Mayo y nº. 490/10 de 21 de Mayo'.

TERCERO.- Al acto del Juicio Oral comparece Rosalia quien refiere que, antes de los hechos, conocía a Erasmo y que con él se llevaba bien en su relación con él como cliente; entre Erasmo y otros dos le pegaron con una porra extensible; estuvo en el Pub Number One de Miranda de Ebro, que regentaba Erasmo ; dio una patada en la barra y salió Erasmo con otros dos más, a los que no conoce, y se liaron a golpes con él; le pegó Erasmo con la porra por todo el cuerpo y, al intentar parar los golpes con la mano, le dio en ella varios golpes y se la rompió; abandonó el pub y al salir le dio un golpe a la cristalera; salieron detrás de él Erasmo y los otros dos y en la calle le siguieron agrediendo, entonces llegó la Policía; laz Policía no le detuvo y él se fue a casa, cogió el cuchillo (pelapatatas) y volvió al lugar, fue entonces cuando dio patadas y rompió el retrovisor del turismo Opel Meriva, matrícula ....-MQY ; el cuchillo lo llevaba para amenazar a Erasmo , pero no llegó a hacerlo porque éste cerró la persiana metálica del local, ni tan siquiera le llegó a ver; entonces llegó la Policía, él tiró el cuchillo debajo de un coche y la Policía lo encontró; le pegaron primero dentro de local y luego fuera, cuando se marcho hacia la calle La Estación (momentos 0057 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La declaración incriminatoria así prestada es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Así baste para comprobarlo con compararla con la vertida en la fase instructora (folios 13 y siguientes de las actuaciones), pues se negó a declarar en dependencias policiales (folio 8), En todo momento sostuvo que Erasmo le había golpeado por todo el cuerpo con una porra extensible, mientras otras dos personas le sujetaban.

La declaración de Rosalia se encuentra corroborada con otras pruebas o indicios periféricos que la complementan y le otorgan una mayor credibilidad. En primer lugar nos encontramos con la propia declaración del acusado por el delito de lesiones, Erasmo , quien en el acto del Juicio Oral reconoce parcialmente los hechos y nos dice que conocí con anterioridad a los hechos a Rosalia , tenía con él una relación como cliente de su establecimiento; Rosalia llegó con su novia y estuvieron discutiendo entre ellos un rato; en la discusión pegó dos puñetazos a la pared; le pidió que se calmase y su novia al rato se marchó del local; pegó una patada muy fuerte a la barra y salió corriendo por la puerta, a la que dio una patada o un puñetazo y la reventó; cuando él salió del local, Rosalia esta discutiendo fuera con otras dos personas y él se limitó a sujetarle por detrás para que no se marchase, pues su compañera sentimental había llamado a la Policía; cuando llegó la Policía le soltó (momentos 19:20 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral). Es decir reconoce la existencia del altercado pero tiene cuidado en manifestar que, pese a los daños causados, no echó por la fuerza de su local a Rosalia , ni le agredió dentro o fuera del mismo con una porra extensible o de cualquier otra forma.

Un segundo indicio lo encontramos en la declaración del testigo Enrique . Dicho testigo refiere que trabajaba de discjockey en el pub; estaba trabajando en el local y vio mucha gente alborotada que se agrupaba alrededor de la columna del establecimiento, pero no puede precisar lo que ocurrió pues se volvió para poner la música; no recuerda que se produjese en el interior del local agresión alguna; los porteros sacaron a Rosalia del bar, no intervino Erasmo (momentos 33:20 y siguientes de la grabación V1-M4 en DVD. del Juicio Oral). Esta falta de memoria sobrevenida no la tuvo cuando declaró en la fase instructora (folios 56 y 57 de las actuaciones), indicando entonces que 'sobre las cinco de la mañana, aproximadamente, Rosalia pidió unas copas en la barra y, al hacerlo, dio dos golpes en la barra; el dueño del bar, llamado Erasmo , salió inmediatamente de detrás de la barra y se dirigió a Rosalia , lanzándole un puñetazo; Rosalia redefendió y empujó a Erasmo ; se acercaron dos porteros y separaron a Erasmo y Rosalia , llevándose a Rosalia hacia la calle; entes de salir, Rosalia dio una patada al cristal de la puerta y el cristal se rompió; Erasmo grito 'me cago en Dios' y se dirigió a la mesa de mezclas donde se encontraba el declarante y cogió una porra extensible que siempre tiene allí; el declarante vio como Erasmo cogía la porra y se dirigía a la calle donde habían sacado los porteros a Rosalia ; el declarante no pudo ver lo que ocurría fuera; Erasmo tenía una porra extensible, que la guarda él mismo, llevándolas encima o la deja debajo de la barra o en la mesa de mezclas; vio como Erasmo salía a la calle con la porra en la mano'.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2.005 nos dice que: 'las retractaciones de los testigos sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en la fase de instrucción con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías. En este caso, así se ha hecho y así se han practicado'.

Las únicas pruebas aptas. para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el Plenario o Juicio Oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación, pero nuestro Tribunal Supremo ha declarado que el juzgador de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Cuando un testigo o acusado declara en el Juicio Oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el juzgador, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del Juicio Oral. No impera, por tanto, un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del Juicio Oral, de modo que lo que se determina como hecho probado en la sentencia no cursa entonces de una manera compresiva con relación a las diligencias practicadas en el juicio.

En resumen de esta doctrina, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1.999 admite que el juzgador conceda mayor fiabilidad a lo manifestado por los testigos en el sumario que a lo manifestado en el plenario siempre que se den ciertos requisitos:

1º) Que las manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con rigurosa observancia de las normas procesales aplicables.

2º) Que se incorporen al plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.

3º) Que el tribunal, caso de optar por material sumarial, explique las razones que han llevado a considerarlo verosímil y fiable ( sentencia de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 30 de Julio de 2.004 )'.

En el presente caso debe otorgarse valor probatorio a las afirmaciones realizadas por el testigo Enrique en la fase instructora, y considerar probado que el acusado hizo uso de la porra extensible que guardaba en la mesa de mezclas de música, pues de ninguna otra forma se entiende que el lesionado Rosalia tuviera conocimiento de la existencia de la porra extensible que dice utilizada en la agresión. Rosalia dice que Erasmo le agredió con una porra extensible siendo sujetado por otras dos personas; Erasmo reconoce tener en el establecimiento la referida porra y que cuando salió fuera del pub vio como Rosalia estaba discutiendo con dos personas; Enrique declara en instrucción que Erasmo cogió la porra y salió a la calle detrás de Rosalia . De todo ello debemos concluir que la versión dada por Rosalia sobre la agresión por él sufrida es cierta.

Finalmente nos encontramos con un parte médico judicial emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro, a las 06:08 horas del día de los hechos, 24 de Marzo de 2.007 (folios 9 y 10), ratificado por el informe médico forense de sanidad (folios 42 a 44), en el que se objetiva en la persona de Rosalia la existencia de refractura del 5º metacarpiano de la mano derecha; policontusiones consistentes en contusión en codo izquierdo con herida a este nivel; contusión en región costal izquierda (espalda) y en mano derecha, lesiones que, según señala el informe de sanidad, precisaron para su sanidad de primera asistencia médica, seguida de tratamiento médico-quirúrgico y tardaron en curar 58 días de incapacidad, residuando como secuela una importante deformidad en la zona del 5º metacarpiano de la mano derecha, con abombamiento superior del eje longitudinal del hueso, lo que supone un perjuicio estético ligero.

En el parte médico inicial (folio 8) nos dice el lesionado que las lesiones presentadas se producen en un forcejeo mantenido con otra persona, estableciéndose una relación causo-temporal entre el acometimiento denunciado y las lesiones finalmente objetivadas y sin que se aporte prueba alguna de descargo que determine causación distinta o en otro momento temporal de las lesiones así indicadas.

Finalmente indicar que no queda acreditado la existencia de una mala relación previa entre Rosalia y Erasmo de la que pudiera derivarse sentimientos de odio, enemistad, venganza o cualquier otro sentimiento espurio y que hiciese pensar en la interposición de una denuncia falsaria, de hecho ambos manifiestan haber mantenido una relación exclusiva de regente del pub y cliente, sin enfrentamientos previos entre ellos.

Existe, pues, prueba de cargo suficiente para la quiebra del principio de presunción de inocencia, prueba que ha sido libre. Racional y motivadamente valorada por la Juzgadora de instancia, al amparo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que la parte apelante acredite ante este Tribunal por prueba alguna la existencia del error de valoración alegado. No debemos olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho la juzgadora de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado, debemos concluir que fue Erasmo quien, mediante el empleo de una porra extensible que guardaba en la mesa de mezclas de música de de su pub, Number One, golpeó al cliente del establecimiento Rosalia , causándole, entre otras lesiones, policontusiones y refractura del 5º metacarpiano de la mano derecha, y, en virtud de ello, desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia se interpuso asimismo recurso de apelación por parte de Rosalia fundamentado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

En este punto deberemos reproducir lo indicado anteriormente con respecto al principio de presunción de inocencia que significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 2.000 ). Pueden considerarse como requisitos esenciales de esta doctrina, según antes hemos sostenido, que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

En el presente caso y con respecto al delito de daños objeto de acusación, el propio Rosalia reconoce en su declaración en el acto del Juicio Oral que dio una patada o rodillazo a la cristalera de la puerta del bar y que, después del primer incidente, volvió al pub con un cuchillo y causó los daños en el vehículo ....-MQY , rompiendo su espejo retrovisor (momentos 0057 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones). En fase instructora el acusado reconoce los hechos causantes de los daños (folio 15) diciendo que 'es cierto que fracturó la puerta del bar; al salir fuera el declarante rompió el cristal de la puerta con la pierna; lo hizo porque esta persona le había pegado al declarante con una porra extensible'.

Este reconocimiento aparece refrendado por los testigos comparecidos en el acto del Plenario, Erasmo (momentos 22:24 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. y declaración instructora obrante al folio 32) indicando que cuando Rosalia salía por la puerta dio una patada o puñetazo a la puerta y reventó la puerta de cristal, y que cuando volvió al local dio una patada el espejo retrovisor del coche de la pareja sentimental de entonces de Erasmo y lo rompió; y Enrique quien en su declaración instructora (folios 56 y 57) refiere que 'antes de salir, Rosalia dio una patada al cristal de la puerta y el cristal se rompió'.

Queda acreditado por prueba documental los daños causados (folios 47, 48 y 49), siendo objeto los mismos de prueba pericial documentada a los folios 230 a 233, prueba que no fue impugnada por las partes en el acto del Juicio Oral y que acredita que los daños superaron los 400,- euros, cantidad delimitadora de los ilícitos penales de delito y falta de daños.

Con respecto a la falta de amenazas, objeto de acusación y de condena, el propio Rosalia reconoce en el acto del Juicio Oral que, tras el primer incidente, se dirigió a su domicilio, tomó un cuchillo y volvió al pub Number One. El cuchillo, según consta en diligencia policial (folio 6) tenía una hoja de unos 12 cms. y empuñadura de madera. En su declaración instructora nos dice que 'se dirigió a su casa a por el cuchillo y se dirigió al bar a por el dueño del bar; pretendía hacerle lo mismo que el dueño le había hecho al declarante con la porra', si bien niega haberlo exhibido y amenazado a Erasmo . En el acto del Juicio Oral Rosalia sostiene que fue a su casa, cogió el cuchillo y volvió; llevaba el cuchillo en la mano, Erasmo cerró la persiana del establecimiento; llevaba el cuchillo para amenazar a Erasmo , no llegándolo a hacer porque cerró la persiana (momentos 06:03 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del Juicio Oral)

Erasmo nos dice que a los veinte minutos o media hora del primer incidente, estaba en la puerta del local y vio venir a Rosalia con el cuchillo en la mano y pegando voces; le insultó y le amenazó de muerte con el cuchillo, por ello tuvo miedo y cerró la persiana metálica, para impedir mayores consecuencias (momentos 25:37 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral). La declaración de este testigo debe ser valorada como prueba de cargo bastante para la emisión de sentencia de condena por la falta de amenazas, máxime cuando el agente de la Policía Local nº. NUM000 indica que el propietario del local les llamó porque tenía miedo, que había una persona fuera del local con un cuchillo; cuando llegó el local tenía la persiana bajada por que el dueño tenía miedo; Rosalia les dijo que se iba a tomar la Justicia por su mano; cuando llegaron vieron como Rosalia tiraba el cuchillo (momentos 48:55 y siguientes de la grabación V1-M5 en DVD. del Juicio Oral) En la misma línea se manifiesta el agente de la Policía Local nº. NUM001 refiriendo que Rosalia estaba muy alterado, muy nerviosos, muy amenazante, diciendo que iba a matar al propietario (momentos 55:46 y siguientes de la grabación V1-M6 en DVD. del Juicio Oral).

La emisión de las amenazas de muerte y el porte del cuchillo por parte de Rosalia es lo que provocó que Erasmo procediera al cierre de la persiana de su establecimiento, cierre que se produce después de haber recibido las amenazas y no antes.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

QUINTO.- Desestimándose como se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Erasmo y por Rosalia , procede imponer a cada parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación por la interposición de su respectivo recurso, si alguna se acreditase causada, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por Erasmo y por Rosalia contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº. 129/12 y en fecha 17 de Junio de 2.013, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a cada parte recurrente las costas procesales que se hubieren producido en la presente apelación por la interposición de su respectivo recurso, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.