Sentencia Penal Nº 551/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3622/2020 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 551/2022

Fecha de sentencia: 02/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3622/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 31/05/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N.6

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3622/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 551/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 2 de junio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3622/2020 interpuesto por Juan Ignacio, María Inés y María Virtudes,representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Fernández Múgica y bajo la dirección letrada de D. Manuel Ollé Sesé, contra la sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 2019 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que resuelve la apelación (Rollo de apelación 803/2019) contra la sentencia de 11 de junio de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 (Procedimiento Abreviado 182/2018).

Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado 182/2018 (dimanante del PA 6370/2015, Del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana), seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 11 de junio de 2019, se dictó sentencia condenatoria para Juan Ignacio y María Virtudes, como responsables de un delito contra la Seguridad Social y dos delitos de alzamiento de bienes, y a su hija María Inés como responsable de dos delitos de alzamiento de bienes que contiene los siguientes Hechos Probados:

'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que la entidad 'Mantenimientos Integrales Sunshine, S.L ', con domicilio en la Avenida Sargentos Provisionales numero 26 de Playa del Inglés, fue constituída el 26 de abril de 1999 ejerciendo como administradores únicos Juan Ignacio, que suscribió el 51 % de las participaciones en que se divide su capital social hasta el 4 de abril de 2008, fecha en la que comenzó a ejercer dicho cargo su esposa, María Virtudes, hasta el año 2013 en que volvió a ejercer como administrador único su marido hasta la actualidad; ambos además son los dos únicos socios de la entidad y titulares del 51% y el 49 % de las participaciones sociales.

Asimismo, Juan Ignacio y María Virtudes son propietarios de la empresa 'Ramos y Rodríguez Explotaciones Turísticas, S.L.' propietaria del complejo de apartamentos denominado 'San Valentín Park' que ha explotado sin tener ni un solo trabajador dado de alta en Seguridad Social desde el 1 de noviembre de 2001. Desde esa fecha todos los trabajadores necesarios para la explotación están afiliados en la empresa de 'Mantenimientos Integrales Sunshine, S.L.'. que carece de patrimonio propio y su única facturación es a 'Ramos y Rodríguez Explotaciones Turísticas, S.L.'.

La entidad 'Mantenimientos Integrales Sunshine, S.L.' que figura desde el 9 de septiembre de 2004 de alta en el Sistema General de Seguridad Social, dedicada a la actividad de 'limpieza general de edificios' y que ha contado desde el año 2004 con al menos 17 trabajadores afiliados al sistema de Seguridad Social, con total desprecio de sus obligaciones para con el Sistema Público de Seguridad Social ha omitido el pago por cualquier cuota que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que una vez liquidadas las cuotas debidas y no abonadas correspondientes, éstas ascienden a la cantidad de 129.897,44 euros en el ejercicio 2010, 129.960,10 euros en el año 2011, 110.676,35 euros en 2013, 116.679,29 en el año 2014 y en el ejercicio 2015 a la cantidad de 109.709,78 euros.

Por todo ello, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social llevó a cabo expediente de derivación de responsabilidad a fin de trasladar el importe debido a 'Rodríguez Ramos Explotaciones Turísticas, S.L.', iniciándose el expediente de derivación de deuda Juan Ignacio el 22 de mayo de 2014, finalizando por acta de liquidación de fecha 17 de septiembre de 2014, por la deuda generada entre diciembre de 2010 a junio de 2014, y el abierto a María Virtudes el 8 de marzo de 2012, finalizando mediante acta de liquidación de 17 de septiembre de 2014, por la deuda generada desde diciembre de 2010 a junio de 2014.

La mercantil 'Rodríguez Ramos Explotaciones Turísticas, S.L.', regida por el matrimonio mencionado, puestos de común acuerdo, actuando como propietarios, administrador único y apoderada solidaria de la entidad y con el ánimo de dificultar el previsible procedimiento para el cobro de dichas cantidades, mediante escritura pública de fecha 17 de agosto de 201 2, vendieron a su hija, María Inés, la vivienda unifamiliar situada en la CALLE000 nº NUM000 de Las Palmas de Gran Canaria, por el importe de 338.906,65 euros, cantidad coincidente con la pendiente de pago del préstamo hipotecario. Dicha vivienda había sido tasada en 2005 para subasta con ocasión de la primera hipoteca en 732.000 euros, hipoteca ya liquidada. Para una segunda hipoteca la vivienda fue tasada en 635.450 euros el 24 de abril de 2009, tasándose el 22 de enero de 2009 por la Tesorería General de la Seguridad Social a efectos de subasta en 850.000 euros. Tras dicha venta, y con la finalidad indicada se procedió además a celebrar contrato de alquiler de la misma con un tercero, en fecha 28 de agosto de 2012, por el que la parte arrendadora solicitaba el pago de 60 meses por adelantado de la renta del inmueble, ascendientes a la cantidad de 72.000 euros por dicho concepto, si bien sólo fue abonado una mínima parte, de poco más de 10.000 euros y el resto lo compensó el arrendatario con reformas efectuadas en el inmueble.

Con la citada finalidad de eludir las posibles responsabilidades derivadas de las deudas ya contraídas con la Seguridad Social, y con anterioridad a los hechos indicados, el día 2 de diciembre de 2008, igualmente Juan Ignacio y María Virtudes realizaron escritura de donación a favor de su hija María Inés de la vivienda sita en la CALLE001 no NUM001 de Las Palmas de Gran Canaria, reservándose los donantes el usufructo vitalicio y sucesivo del citado inmueble, que por dicha razón no pudo ser embargado y realizado'.

SEGUNDO.-El juzgado de lo Penal nº 2 de las Palmas de Gran Canaria en su sentencia de fecha 11 de junio de 2019 dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debo condenar y condeno a:

- Juan Ignacio y María Virtudes como responsables criminalmente en concepto de autores de UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL (el correspondiente a los de los años 2013 a 2015 valorados como uno solo), ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DEL TANTO de las cuantías defraudadas por el periodo comprendido entre los años 2013 a 2015 (en concreto el importe de 344.734,45 euros), con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de TRES AÑOS (3) Y SEIS (6) MESES y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 56 1.20 del Código Penal.

Del mismo modo han de INDEMNIZAR de forma conjunta y solidaria a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad total de 344.734,45 euros, cuantía que en todo caso devengará los intereses del art. 576 de la Leciv. De dichas cantidades responden de forma subsidiaria las entidades 'Mantenimientos Integrales Sunshine S.L' y 'Ramos y Rodríguez Explotaciones Turísticas S.L'.

- Juan Ignacio y María Virtudes como responsables criminalmente en concepto de autores de DOS DELITOS DE ALZAMIENTO DE BIENES, ya calificados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos. V por cada uno de ellos, a las penas de UN AÑO (1) Y SEIS MESES (6) DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE (12) MESES con cuota diaria de SEIS (6) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago de la multa.

- María Inés, como responsable criminalmente en concepto de cooperadora necesaria, de DOS DELITOS DE ALZAMIENTO DE BIENES, ya calificados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno de ellos, a las penas de UN AÑO (1) Y SEIS MESES (6) DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE (12) MESES con cuota diaria de SEIS (6) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago de la multa.

Procede decretar la nulidad de la escritura de donación de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 de Las Palmas de Gran Canaria, así como del contrato de compraventa de la vivienda unifamiliar situada en la CALLE000 nº NUM000 de Las Palmas de Gran Canaria, a los efectos del reintegro patrimonial de los encausados condenados por delito contra la Seguridad Social.

Y todo ello con imposición de costas a las partes, por partes iguales.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los diez días siguientes a su notificación'.

TERCERO.- Interpuestos Recursos de Apelación por los condenados contra la sentencia anteriormente citada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de fecha 9 de octubre de 2019, con el siguiente encabezamiento:

'Vista en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 803/19, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido de oficio por un delito contra la Seguridad Social y alzamiento de bienes, contra Juan Ignacio, María Virtudes y María Inés venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2019. Han sido partes en la sustanciación del recurso el apelante, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª lthaisa Viñoly García y como apelados el Ministerio Fiscal y el Letrado de Administración de la Seguridad Social en representación de la Tesorería General de La Seguridad Social'.

Y los hechos probados de la sentencia de la Audiencia:

'UNICO- Se aceptan los de la sentencia recurrida, con la excepción de suprimir en el último párrafo el primer inciso 'Con la citada finalidad de eludir las posibles responsabilidades derivadas de las deudas ya contraídas con la Seguridad Social y ...''

Y el FALLO de la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria es del siguiente tenor literal:

'Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 11 de junio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal numero 2 de Las Palmas de Gran Canaria en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos revocar dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena de los tres recurrentes POR UNO DE LOS DELITOS DE ALZAMIENTO DE BIENES consistente en la venta de inmueble efectuada en el año 2008, manteniendo íntegramente el resto de la resolución que se confirma, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4ºde la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo'.

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por los tres condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación legal de Juan Ignacio, María Virtudes y María Inés alegó los siguientes motivos de casación:

1. 'PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, CON SEDE EN EL ARTÍCULO 849.1º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 307 DEL CÓDIGO PENAL'.

2. 'SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, CON SEDE EN EL ARTÍCULO 849.1º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 307 DEL CÓDIGO PENAL'.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el letrado de la Administración de la Seguridad Social solicita la inadmisión y subsidiariamente la desestimación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 6 de octubre de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 197 de la LOPJ se convoca al Pleno Jurisdiccional de esta Sala para deliberación y fallo del presente recurso para el día 31 de mayo del presente año.

Fundamentos

PRIMERO.-Primer motivo: 'por infracción de ley, con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 307 del Código Penal'.

1.Considera la parte recurrente que, dados los hechos declarados probados, no debió condenarse por delito de defraudación a la Seguridad Social, por no ser subsumibles en dicho tipo penal, pues en el factumni constan ni se describen los elementos de dicho tipo.

La línea argumental esgrimida es que, en la medida que el verbo que utiliza el art. 307 CP es el de defraudar, para considerar delito el hecho no es suficiente eludir el pago de las correspondientes cuotas a la Seguridad Social, sino que debe mediar fraude para ello (en sintonía con la acepción del verbo eludir según el Diccionario de la RAE, como 'evitar algo con astucia o maña') y, desde este planteamiento, el recurrente va desarrollando su tesis en torno a la primera de las modalidades comisivas, esto es, la relativa a la elusión del pago de la cuota empresarial, incidiendo en la idea de que defraudar significa engaño, y que nos encontramos con un tipo compuesto, porque la conducta típica se compone de defraudar más eludir el pago, que han de darse conjuntamente, pues el mero impago no será constitutivo de delito, de manera que, si estamos hablando de fraude, habrá de mediar alguna maniobra de ocultación o actuación engañosa o mendaz, con cita de jurisprudencia, como la STS 564/2018, de 19 de noviembre de 2018, en la que, entre otras consideraciones, se dice que 'el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación'.

A partir de aquí, continúa el recurso diciendo que no serán conductas típicas los impagos por una verdadera incapacidad económica para afrontar la satisfacción de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta, alejados de cualquier ocultación mendaz o engañosa, y mantiene que los hechos declarados probados, si bien describen un impago de cuotas, no describen que esa conducta haya sido fraudulenta.

2.De manera resumida, el planteamiento es el siguiente: el elemento objetivo del delito, consistente en la elusión del pago de las cuotas no se discute, pues, efectivamente, no fueron abonadas a la Seguridad Social las correspondientes a los trabajadores de Mantenimientos Integrales Sunshine S.L.; sí, en cambio, el elemento subjetivo, esto es, que haya mediado intención defraudatoria en la elusión de dichas cuotas, y, a partir de ahí, el recurso se centra en convencer de que en esos hechos probados no se describe el elemento fraudulento, en contra de lo que mantienen las sentencias de instancia y apelación.

Sin perjuicio de remitirnos a esos hechos probados, transcritos más arriba, reproducimos alguno de sus pasajes, entre ellos, los que recoge el recurrente en apoyo de su tesis, que dice así:

'La entidad 'Mantenimientos integrales Sunshine, S.L.' que figuraba desde el 9 de noviembre de 2004 de alta en el Sistema General de la Seguridad Social, dedicada a la actividad de 'limpieza general de edificios' y que ha contado desde el año 2004 con al menos 17 trabajadores afiliados al sistema de Seguridad Social, con total desprecio de sus obligaciones para con el Sistema Público de Seguridad Social ha omitido el pago por cualquier cuota que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que una vez liquidadas las cuotas debidas y no abonadas correspondientes, éstas ascienden a la cantidad de 129.897,44 euros en el ejercicio 2010, 129.960,10 euros en el año 2011, 110.676,35 euros en 2013, 116.679,29 euros en el año 2014 y en el ejercicio 2015 a la cantidad de 109.709,79 euros'.

Ciertamente, ni en ese ni en ningún otro párrafo de los hechos probados encontramos el verbo defraudar, lo que es una muestra de prudencia por parte de la jueza de instancia, en la idea de evitar cualquier queja por predeterminación del fallo, por adelantamiento en ellos de una mención que definiese el delito por el que se condena, sino que contiene una descripción de una conducta, como mínimo, torticera, a modo de la que podemos encontrar en un relato presupuesto fáctico de otras defraudaciones, como pude ser en el delito de estafa.

Pero esa actuación no se puede contemplar sino pasando por el párrafo de los hechos probados que le antecede, en que se declara que los condenados, esto es, ' Juan Ignacio y María Virtudes son propietarios de la empresa 'Ramos y Rodríguez Explotaciones Turísticas, S.L.', propietaria del complejo apartamentos denominado 'San Valentín Park' que ha explotado sin tener ni un solo trabajador dado de alta en la Seguridad Social desde el 1 de noviembre de 2001. Desde esa fecha todos los trabajadores necesarios para la explotación están afiliados en la empresa de 'Mantenimientos Integrales Sunshine, S.L.2', que carece de patrimonio propio y su única facturación es a 'Ramos y Rodríguez Explotaciones Turísticas, S.L.'.

Ni tampoco olvidar el párrafo siguiente, en que se habla del 'expediente de derivación de responsabilidad a fin de trasladar el importe de lo debido a Rodríguez Ramos Explotaciones Turísticas S.L.', debido a que la inspección constató la operatividad de ésta, pero con los trabajadores de 'Mantenimientos', indicativo de que había un único empleador real.

Y, además, conviene destacar otro más de esos hechos probados, al menos en parte, en que se deja constancia de que 'la mercantil Rodríguez Ramos Explotaciones Turísticas, S.L.', regida por el matrimonio mencionado, puestos de común acuerdo, actuando como propietarios, administrador único y apoderada solidaria de la entidad y con el ánimo de dificultar el previsible procedimiento para el cobro de dichas cantidades, mediante escritura pública de fecha 17 de agosto de 2012, vendieron a su hija María Inés, la vivienda unifamiliar situada en la CALLE000 nº NUM000 de Las Palamas de Gran Canaria, por el importe de 338.906,65 euros'.

La sentencia de instancia, en su fundamentación jurídica, parte de que el mero impago no implica la comisión del delito, así como que las liquidaciones fueron presentadas en su momento; ahora bien, como el pf. II del propio art. 307.1 CP establece que 'la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando esté acreditada por otros hechos', pasa a valorar, a partir de esos hechos que ha declarado probados, una serie de circunstancias que considera acreditativas de unas maniobras que entiende que son fraudulentas, entre las que tiene en cuenta, como dato fundamental, la existencia de esas dos empresas de los condenados, que están totalmente vinculadas, de las que sus socios y administradores son las mismas personas, como así había quedado probado desde el momento que se había dicho que el matrimonio había actuado de común acuerdo y como propietarios, y que con ellas se urde la trama para defraudar a la Seguridad Social, que explica con argumentos, que son complemento de aquellos hechos probados, como el que sigue:

'La única empresa, y así ha sido incluso reconocido por Juan Ignacio, que tenía trabajadores dados de alta, era Mantenimientos Integrales Sunshine S.L. Por su parte, 'Ramos y Rodríguez Explotaciones Turísticas', no tenía ninguno. Por lo tanto, si era esta segunda la que se dedicaba a la explotación de los apartamentos, si era dicha empresa la que pagaba a los trabajadores cada mes su sueldo, si era la misma la que tenía los medios para realizar la actividad, la que se encargaba de los proveedores y de los clientes... ¿qué necesidad tenían de la primera? Mantenimientos integrales era una entidad además carente de patrimonio. Todo esto se gestionaba a través de 'Ramos y Rodríguez Explotaciones Turísticas, y precisamente para lo único que parece constaba la otra entidad, Mantenimientos Integrales, era para dar de alta a los trabajadores. Solo para eso, para nada más, constando evidentemente que a pesar de ello, no se pagaron las cuotas correspondientes. Precisamente fue por eso por lo que cuando el Inspector de Trabajo D. Jose Miguel realiza el expediente de liquidación y de responsabilidad de la deuda como consecuencia del impago la remite contra Ramos y Rodríguez Explotaciones Turísticas'.

Existía, pues, una única relación laboral para unos mismos empresarios quienes, formalmente, habían creado dos empresas, y que utilizan trabajadores que prestan indistintamente sus servicios en ambas, sin que ello tenga una explicación plausible, pese a que se esfuerce en convencer de lo contrario el recurrente, quien, a tal efecto, argumenta como sigue:

'Aunque sea innecesario abordarlo, la existencia de dos empresas vinculadas, como se narra en el factum, son decisiones empresariales perfectamente legítimas, como lo son, por ejemplo, los grupos de empresas. El hecho de que una empresa (Ramos y Rodríguez) contratara los servicios de la otra (Mantenimientos), como sucede con mucha frecuencia en el ámbito empresarial, no es un fraude. Es indiferente qué empresa liquide cuotas. Lo que le importa a la Seguridad Social es que se liquiden las cuotas de todos los trabajadores y eso es lo que hicieron mis representados'; y continúa con una serie de razonamientos, entre ellos, que no es posible hacer una interpretación en sentencia de esos hechos en la posibilidad más perjudicial para el reo, y concluir que, si no hizo efectivo el pago, fue por imposibilidad debido a que hubo de atender a otras deudas pendientes, evidenciando su buena fe con la presentación de los modelos TC1 y TC2 correspondientes.

3.El delito que nos ocupa es un delito especial de infracción de deber, y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, como, por ejemplo, en STS 582/2018, de 22 de noviembre de 2018, en la que decíamos que 'ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible'.

No es así, sin embargo, como se ha operado en el caso que nos ocupa, por más que en el recurso se mantenga que, si no se pagó, fue por imposibilidad y que es muestra de buena fe el haber presentado la documentación de cotización correspondiente, pues ya hemos visto que tal circunstancia, por sí sola, no excluye la apreciación del tipo, como, por otra parte, ha querido dejar claro el legislador en el Preámbulo de la LO 7/2012 de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, que en su apdo. IV dice como sigue:

'En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos. El inciso no supone modificación conceptual alguna, sino que trata de fijar la interpretación auténtica de la norma'.

Y sucede que, en el caso, no obstante esa presentación de documentos, considera este Tribunal, como consideraron los de instancia y apelación, que la existencia de esas dos empresas ha sido factor fundamental para llevar a cabo la actuación fraudulenta que permite la subsunción en el delito contemplado en el art. 307 CP, pues la realidad es que de ambas sociedades son socios y administradores las mismas personas, una de cuyas empresas, que carece de bienes, sin embargo, tiene dado de alta en la Seguridad Social 17 trabajadores, y la otra, de carácter patrimonial, en la que desarrollan su actividad aquellos trabajadores, que son contratados por ésta a aquélla. A partir de aquí es razonable que se considere fraudulenta esa manera de operar, lo que queda descrito en el hecho probado, cuando en él se habla, con mención que ha de ser extensiva a los dos condenados, como rectores de ambas sociedades, en el caso, por referencia a Mantenimientos Integrales Sunhsine S.L., que 'con total desprecio de sus obligaciones para con el Sistema Público de Seguridad Social ha omitido el pago por cualquier cuota que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social', descripción que encierra ese aspecto fraudulento que caracteriza el delito, y, desde luego, incompatible con la idea de que si no se pagó fue porque no se pudo hacer frente al pago. No es que no se pagara porque no se pudiera pagar, sino que se diseñaron las dos mercantiles como instrumento o ardid para eludir el pago, como así se hizo.

La sentencias de instancia y apelación acuden a varios argumentos más que abundan en la idea de fraude, y, aunque a ellos nos remitimos, destacamos aquí uno de los que nos parece más ilustrativo, traído del fundamento de derecho primero de la de apelación, en que remarca que queda plenamente acreditado 'que la empresa venía incumpliendo el pago de la seguridad social de los trabajadores desde el año 2010, e incluso con anterioridad (un testigo inspector afirma que desde 2004) y el hecho de que no pagaran ninguna cuota de los diecisiete trabajadores que tenía denota, y a nuestro juicio suficientemente, la comisión de la infracción, porque el impago de todas las cuotas de todos los trabajadores en número de diecisiete durante una serie de años de manera continuada denota un dolo específico de incumplir la obligación de pago que convierte dicha conducta en defraudatoria, conducta evidentemente mendaz, de ocultación de las bases de cotización, y en este punto es preciso destacar la existencia de dos empresas pertenecientes al mismo matrimonio resultando la segunda la que se dedicaba a la explotación de los apartamentos la única que tenía trabajadores y contaba con los medios necesarios para la realización de su actividad, careciendo de sentido la dualidad más que en aras a la ocultación'.

4.Decíamos que en el recurso se quiere presentar como una decisión legítima que una empresa, en este caso 'Ramos y Rodríguez', contrate los servicios de otra, 'Mantenimientos', por ser esto frecuente en el ámbito empresarial, frecuencia no hemos de negar; sin embargo, con ello se nos está planteando el tratamiento de los llamados actos neutrales, porque, si bien, en abstracto, tal modo de actuar en dicho ámbito pudiera ser legítimo, ello no quita para que, por ello, se acuda al mismo como mecanismo de fraude, y se utilice para la realización de una actividad delictiva, en función de la finalidad y la manera como se enfoque esa instrumentalización, y en este sentido, en relación con dicha doctrina sobre los actos neutrales, podemos traer a colación un breve párrafo de la STS 165/2013, de 26 de marzo de 2013, con cita de otras, entre ellas la 34/2007, de 1 de febrero de 2007, en la que, en relación con dichos actos, dijimos que 'en general la Sala se ha inclinado por un criterio mixto como elemento diferenciador de actos neutrales de los que no lo son, exigiendo que el sujeto conozca la verdadera naturaleza y finalidad del acto, y que este, objetivamente sirva, y coadyuve a la facilitación del delito, lo que supone un aporte necesario a tal fin', y ello porque su conocimiento por parte del sujeto de su verdadera naturaleza y finalidad excluye la neutralidad, doctrina que viene al caso, puesto que esa diversificación de empresas con la que operaban los condenados, era la maniobra de la que se valieron para obstruir el control sobre su actividad defraudatoria.

Con esto que decimos no es hacer una interpretación en términos que sean más perjudiciales al reo, como hemos visto que alega el recurrente, sino que es a la única que nos permite llegar el hecho probado, con el relato que en él se contiene sobre cómo funcionaba lo que era una sola realidad comercial, diversificada formalmente en dos empresas dirigidas y controladas ambas por los dos recurrentes, de las que una estaba oculta para la Seguridad Social, que es algo distinto a esa agrupación de empresas de la que se habla en el recurso, en el que, por lo demás, no se da explicación alguna distinta sobre el cometido y funcionamiento que encontramos en los hechos probados, y que resumimos.

La mercantil Mantenimientos Integrales, dedicada a la limpieza general de edificios, dada de alta en el Sistema General de la Seguridad Social desde el 9 de septiembre de 2004, contaba con 17 trabajadores; por su parte Ramos y Rodríguez Explotaciones Turísticas, de baja en la Seguridad Social, y sin contar con trabajadores, sin embargo se venía dedicando a la explotación del complejo de apartamentos San Valentín Park, y ello lo hacía valiéndose de los trabajadores de aquella mercantil, con lo que había trabajadores que prestaban servicios a ambas empresas, de manera que la realidad sobre la que operaban dichas mercantiles es que, pese a que 'Ramos y Rodríguez' carecía de trabajadores, sin embargo desarrollaba su actividad comercial de explotación turística, con los que traía de 'Mantenimientos Integrales', y si resulta que la gestión de ambas mercantiles se encontraba bajo una misma dirección, y no se hacía frente a la cotización empresarial a la Seguridad Social, la realidad es, como se explica en la sentencia de instancia, que solo cabe pensar en que las dos empresas se encontraban totalmente vinculadas, cuyos socios y administradores eran las mismas personas, el matrimonio condenado; por ello que sea razonable hablar de una confusión patrimonial entre ellas, o unidad económica, que formalmente se diversifica a efectos defraudatorios, y, en consecuencia, que no podamos compartir la tesis que se plantea en el recurso, de que estamos ante un caso de agrupación ordinaria de empresas, sino que fue el instrumento de que se valieron los recurrentes para ocultar determinadas bases de cotización y con ello eludir el pago de las correspondientes cuotas a la Seguridad Social.

En resumen, Mantenimientos Integrales tenía los trabajadores dados de alta, no así Ramos y Rodríguez, que se valía de los de aquélla para la explotación hostelera, y si resulta que, en ningún caso, se hacía frente a los pagos por cuotas a la Seguridad Social y ambas sociedades conformaban una única realidad real regida por los condenados, no encontramos la razón para articular la llevanza de ese único negocio con esa diversificación, que solo puede ser entendida, como razonablemente consideran las sentencias de instancia y apelación, como una maniobra de ocultación urdida con la finalidad de entorpecer o dificultar la labor de los servicios de inspección de la Seguridad Social, característica de la defraudación que exige el tipo contemplado en el art, 307 CP, y que es algo más que no pagar, pues, como decíamos en nuestra STS 582/2018, de 22 de noviembre de 2018, el verbo defraudar lleva 'a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre)'.

SEGUNDO.-Segundo motivo: 'por infracción de ley, con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 307 del Código Penal'.

1.De manera resumida, entendemos que la impugnación guarda relación con la interpretación que hace el recurrente del apdo. 2 del art. 307 CP, tal como quedó redactado por LO 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social que dice como sigue: 'A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales', cuantía que ha de exceder de 50.000 euros, que, en interpretación que realiza el recurrente, considera que hasta que no haya transcurrido el plazo de los cuatro años el delito no se podrá considerar consumado, con lo que, al ser esto así, y ser la condena por el impago de cuotas correspondientes a los años 2013 a 2015, y no haber expirado dicho plazo cuando se incoa la causa, podrían haber regularizado la deuda reintegrando lo defraudado y el delito no se habría consumado.

Partiendo de que la referida LO entró en vigor el 17 de enero de 2013, indica, como datos objetivos, a partir de los cuales articula su argumentación, que el procedimiento se incoó el 13 de enero de 2016; la sentencia del Juzgado de lo Penal es de 11 de junio de 2019 y la del tribunal de apelación de 9 de octubre de 2019; en consecuencia, cuando se incoa el procedimiento la norma penal aplicada lleva en vigor tres años y cuando se dictan las sentencias de primera y segunda instancia habían transcurrido algo más de 6 años. Hace mención a otros hitos, como que cuando se dicta el auto de apertura del juicio oral, el 21 de noviembre de 2017, habían transcurrido algo más de 4 años, y concluye que, hasta donde conoce el letrado firmante del recurso, no existe doctrina jurisprudencial 'sobre el momento concreto en que la conducta subsumible en el art. 307 alcanza la perfección consumatoria'.

Entre las consideraciones que se van haciendo en el recurso, en apoyo de su tesis, se mantiene que 'la modalidad delictiva de defraudar eludiendo el pago de las cuotas se cometerá, en nuestro caso, omitiendo esa obligación de ingreso', punto de arranque que precisa de alguna matización, pues así cabrá entenderlo si ponemos la atención en el momento en que se ocasiona el perjuicio al patrimonio de la Seguridad Social, pero que no hay que desvincularlo del hecho mismo de la defraudación, en atención a los términos en que se realice la declaración previa, como así decíamos en STS 833/2021, de 29 de octubre de 2021: 'El defraudar eludiendo, como afirmábamos en nuestra sentencia 1046/2009 de 27 de octubre, implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de una realidad en la que aquel se basa u origina. Se castiga a quien, ocultando la realidad, no declarándola correctamente o simplemente no declarándola, además, no paga. Si bien ello no significa de forma necesaria que solo resulten relevantes los actos defraudatorios en la fase de pago. Cabe también identificar conducta típica en comportamientos previos que respondan a un plan destinado, precisamente, a eludir el pago aun cuando los datos liquidatarios que se presenten a la administración de la Seguridad Social, reflejen de manera adecuada las bases de cotización'.

Por lo tanto, el fraude sin el perjuicio que conlleva la elusión será atípico, pero, si lo hay, la infracción siempre será siempre la misma, con la diferencia de que si es hasta una determinada cantidad será un injusto administrativo y si la supera ese injusto será delito.

Junto a lo anterior, incide el recurrente en que la consumación del delito tiene lugar cuando el sujeto obligado realice completamente la conducta típica, y va exponiendo unos argumentos, tras los cuales concluye que la estructura típica de este delito no es nada frecuente hasta considerar que 'el legislador crea una suerte de delito de consumación diferida en el tiempo porque la conducta necesariamente se debe cometer a lo largo de los cuatro años típicamente previstos en la norma', consideración que no nos parece que esté en sintonía con la voluntad del legislador, si nos ajustamos al Preámbulo de la propia LO 7/2012, en cuyo apdo. IV se puede leer lo siguiente:

'En cuanto a los delitos contra la Seguridad Social, se reforma el artículo 307 del Código Penal a los efectos de reducir a cincuenta mil euros la cuantía que establece el tipo delictivo como condición objetiva de punibilidad. La fijación del límite debe hacerse conforme a criterios económicos, políticos y sociales. La realidad social y económica actual pone de relieve la necesidad de actuar, con mayor contundencia, frente a las conductas presuntamente delictivas y tramas organizadas que ponen en peligro la sostenibilidad financiera del Sistema de la Seguridad Social. La reducción de la cuantía del tipo delictivo permite que sean objeto de punibilidad penal hechos que actualmente sólo son sancionables administrativamente y que son objeto de un contundente reproche social en momentos de especial dificultad económica en el ámbito empresarial como los actuales'.

2.La tesis mantenida en el recurso, lo que, en último término, trae a debate es cuál sea la naturaleza dogmática de ese límite cuantitativo de los 50.000 euros, esto es, si se trata de un elemento del tipo, o bien de una condición objetiva de punibilidad, que es como entendemos que ha de ser, porque así lo ha dicho el legislador, como ha podido considerarlo desde sus propios planteamientos de política criminal que informan esta cuestión, más cuando es producto de una consolidada jurisprudencia que, en materia de delitos como el que nos ocupa (Tit. XIV del Libro II), y no solo la muy reiterada sobre el delito fiscal, sino también respecto de otros, como el fraude de subvenciones (STSS 354/2022 y 736/2018), ha considerado esas cuantías que fija la norma como condiciones objetivas de punibilidad, y que, en línea con ella, consideremos que también ha de ser el tratamiento que se ha de dar a la de los 50.000 euros del delito contra la Seguridad Social, como, por lo demás, ya tuvo oportunidad de apuntar este Tribunal en Sentencia 552/2019, de 12 de noviembre de 2019.

En el fundamento tercero de esta Sentencia, que estudia y rechaza la hipótesis, como continuado, del delito del art. 307 CP anterior a la reforma por LO 7/2012, hace, sin embargo, unas consideraciones que alcanzan a lo que aquí nos ocupa, con referencias a las infracciones del deber del empresario que ocasionan el fraude, cuyo supuesto más común se produce mes a mes, en cuanto que las cuotas a la Seguridad Social se liquidan por mensualidades y deben integrarse dentro del mes natural siguiente al que corresponda su devengo, para terminar concluyendo, en lo que nos interesa, que 'ciertamente puede ocurrir, en que sólo en una mensualidad se supere la cantidad establecida como condición objetiva de punibilidad, pero la práctica indica, que la mayoría de las veces, la infracción de deber se reitera mes tras mes y que cuando se supera la cifra mínima establecida en el tipo, es por acumulación de diversas mensualidades a lo largo del año natural ponderado'.

Y hemos corroborado, en reciente STS 477/2022, de 18 de mayo de 2022, que esos diferentes límites cuantitativos relativos de los distintos tipos penales en materia de fraude a la Administración pública, se trata de condiciones objetivas de punibilidad y no de un elemento del tipo, con particular atención al delito de fraude a la Seguridad Social, respecto del cual decíamos que 'incluso, la doctrina más especializada recuerda a tal respecto con relación al art. 307 CP que esta cuantía, a partir de la cual la conducta sería constitutiva de delito, es una condición objetiva de punibilidad que exime de pena a la conducta defraudatoria que ha sido típica, antijurídica y culpable. El preámbulo de la LO 7/2012 también considera esta cuantía mínima como una condición objetiva de punibilidad. La cuota defraudada, considerada como condición objetiva de punibilidad, y no como elemento de tipicidad, no debe ser abarcada por el dolo del autor, lo que hace intrascendente que el conocimiento del sujeto obligado se extienda a la cuantía de lo verdaderamente de fraudado, con la consecuente irrelevancia de un hipotético error de tipo sobre la cuantía'.

3.El debate sobre la naturaleza jurídica del límite cuantitativo tiene su trascendencia, porque, de concebirse como un elemento del tipo, debería recibir el mismo tratamiento que cualquier otro elemento del injusto, mientras que, de considerarse como una condición objetiva de punibilidad, no formaría parte de él, lo que supone que, aunque no por ello la conducta dejaría de ser típicamente antijurídica y culpable, sin embargo el fraude no podría castigarse como tal delito, sin perjuicio de la relevancia que pudiera tener como infracción administrativa, lo que, por lo demás, llevaría aparejado como consecuencia la inviabilidad de apreciarlo en grado de tentativa y que, debido a su naturaleza, no ha de ser abarcada por el dolo del autor

Conforme a este planteamiento, desde el momento que hay obligación de cotizar y tal deber se elude acudiendo a una maniobra mendaz o artera, se defrauda, que es lo que precisa el tipo del art. 307 CP, esto es, defraudar mediante la elusión del pago de las cuotas correspondientes; el que para que eso, que no deja de ser una acción típica, antijuridica y culpable (que son los elementos que definen un delito), se castigue en el ámbito penal (y en la medida que se considere que la penalidad es elemento ajeno a él), ha decidido el legislador añadirle un algo más adicional, tan objetivo como es que alcance esa cuantía, y esto va más allá de los elementos propios que definen una infracción, y como sucede que esa defraudación ha de alcanzar una determinada cuantía, ésta se añade en el apartado 2, que lo hace mediante el establecimiento de una regla de cálculo, como, por lo demás, resulta de su propia redacción, porque, si se refiere al 'al importe total defraudado', es porque la defraudación ya habrá tenido lugar con su consiguiente perjudicial resultado, y, quedando pendiente de fijar la cuantía para que ese injusto típico sea delito, la fórmula por la que ha optado el legislador, 'conforme a criterios económicos, políticos y sociales' de los que se habla en el Preámbulo de la Ley, es establecer que el cálculo sea por un periodo de cuatro años.

4.Considera el recurrente que la deficiente redacción del tipo [se refiere a la fórmula 'a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales'], crea inseguridad jurídica, por los complejos problemas que se generan, entre ellos en relación con el dies a quoo día en que comienza el cómputo de los cuatro años, y cuál es, consecuentemente, el dies ad quemo momento de la consumación delictiva.

Pues bien, si aceptamos que la consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos, en el que nos ocupa el delito quedará consumado mediante una defraudación que ha sido puesta en marcha para eludir el pago de cualquier cuota; y así hemos visto que decíamos en STS 833/2021, que 'cabe también identificar conducta típica en comportamientos previos que respondan a un plan destinado, precisamente, a eludir el pago [...]', en la cual, por remisión a la STS 518/2021, de 14 de junio, recordábamos que 'la acción fraudulenta, como ha sido definida de manera reiterada por esta Sala de Casación, exige una conducta mendaz de ocultación de la realidad sobre la que se conforman las bases de la cotización. El despliegue de un artificio engañoso, afirmamos en la sentencia 374/2017, que pueda resultar idóneo para ocultar la obligación o desfigurar su contenido objetivo o subjetivo'.

5.La tesis del recurrente es que 'la consumación del delito de defraudación a la Seguridad Social ocurrirá cuando el sujeto obligado realice completamente la conducta típica, que coincidirá con el agotamiento del delito', y argumenta que, puesto que el legislador ha elegido como regla temporal de medición la de 'cuatro años naturales', y el año natural comprende desde el 1 de enero al 31 de diciembre del propio año, el 'dies a quo' se computará desde el 1 de enero del año en que se haya ejecutado la conducta incriminatoria, sea cual sea el mes que se haya producido la defraudación dentro de ese año natural, y el 'dies ad quem' sería el 31 de diciembre del cuarto año siguiente, de manera que la conducta solo será delito si al concurrir esos cuatro años naturales la cuota total defraudada en ese cuatrienio es de, al menos, 50.000,01 euros, y considera que la redacción de año natural del art. 307 CP impide interpretar que el cómputo del año sea de fecha a fecha.

No cabe compartir ese planteamiento, si partimos de que la dicción literal del precepto establece que, a los efectos de determinar la cuantía 'se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales', pues, en nuestra opinión, está haciendo referencia a una regla de cómputo natural de plazos, como regla general a todos los efectos, según resulta de lo dispuesto en el art. 5 C. Civil, que establece que 'si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha'.

Con lo cual, si partimos de que la consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos, y la defraudación que se define en el art. 307 CP los reúne todos, cualquiera que sea la cuantía cuyo pago se eluda, el tipo, como tal, habrá quedado consumado desde el primer euro que no se haga efectivo dentro del plazo legal de ingreso, lo que tendrá lugar desde la primera cantidad no ingresada; ahora bien, como para que esa infracción alcance la categoría de delito habrá que añadirle ese elemento ajeno, como es la condición objetiva de punibilidad (que no deja de ser el impago de la propia cuota), será desde ese momento que no se realiza el primer ingreso cuando habrá de iniciarse el cómputo de los 'cuatro años naturales', a contar de fecha a fecha, y cuando supere esos 50.000 euros, podremos, entonces, hablar de delito, en la medida que la penalidad es la nota propia que diferencia el delito de otro tipo de infracciones; pero la infracción existirá se supere o deje de superar esa cuantía.

Como apoyo para esta tesis, podemos acudir a las reglas para determinar la cuantía cuando se trate de defraudaciones a la Hacienda Pública de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicos a que se refiere el art. 305.2 a) CP, para cuyos supuestos establece que 'el importe de lo defraudado se referirá al año natural', concluyendo con un inciso que, en línea con lo anterior, dice que 'el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1', que son los 120.000 euros que, como condición objetiva de punibilidad, hay que superar para dicho delito, sin que sea necesario esperar a cálculos por anualidades como plantea el recurrente.

En definitiva, si mediante una defraudación elusiva se puede hablar de una infracción típica, antijurídica y culpable, con ello quedan cubiertos los elementos constitutivos del delito contemplado en el art. 307 CP; ahora bien, para que, concurriendo esos mismos elementos, entren en el ámbito penal y, por lo tanto, se pueda hablar de delito, el legislador ha puesto como condición que la elusión supere los 50.000 euros, en un plazo de cuatro años, a contar de fecha a fecha.

A igual conclusión llega el M.F. acudiendo en su discurso al art. 56 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, relativo a los plazos reglamentarios de cuotas, y que, como base para la fijación del momento de la consumación delictiva, argumenta 'el perjuicio para la Seguridad Social se produce cuando al sujeto activo se le acabe el plazo para ingresar lo que debe, con independencia de que haya o no presentado los documentos de cotización y, por tanto, una vez finalice el plazo de ingreso que permita afirmar una defraudación de 50.000,01 euros quedará consumado el delito'.

6.Tras las consideraciones realizadas, podemos resumir diciendo que no será necesario, en todo caso, esperar a que transcurran los cuatro años, porque, si en un periodo de tiempo inferior, desde la primera elusión hasta completar ese exceso de los 50.000 euros, no se ha llegado a ellos, habrá quedada cumplida la condición objetiva de punibilidad que permite acudir a la vía penal; de manera que, si con anterioridad se alcanza dicha cuantía y se incoa, por ello, proceso penal, las eventuales cantidades siguientes que se pudieran ir defraudando podrían abrir el paso, caso de mediar ruptura jurídica, a precisar en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, a un nuevo delito a enjuiciar con independencia del anterior.

Lo fundamental, en lo que aquí nos ocupa, a efectos penales es que la cantidad defraudada supere los 50.000 euros en un tiempo máximo de cuatro años consecutivos, por lo que, si los supera en uno, en dos o en tres, no habrá necesidad de esperar más tiempo.

7.Consecuencia de las consideraciones realizadas, es que, frente a la opinión del recurrente, no cabe la posibilidad de desistimiento del delito en cualquier momento anterior a que concurran esos cuatro años, según los computa él, y comprobar si el 31 de diciembre de ese cuarto año la cantidad total defraudada supera los 50.000 euros de perjuicio efectivo al patrimonio del sistema de la seguridad Social, porque dentro de ese periodo de cuatro años bien se pudo desistir o regularizar la deuda.

Pues bien, en lo que al desistimiento se refiere, hemos de rechazar la posibilidad, porque entendemos que no lo permite el art. 16.2 CP, que establece que 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'.

En efecto, si venimos manteniendo que la consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos, en el que nos ocupa el delito quedará consumado mediante una defraudación que ha sido puesta en marcha para eludir el pago de cualquier cuota por mínima que sea; por lo tanto, si es presupuesto para que surta efecto el desistimiento que el delito no haya llegado a su consumación y el mismo hemos visto que se define por referencia a la conducta típica, antijurídica y culpable, y todos estos elementos han concurrido, queda cerrada la posibilidad de dar la marcha atrás en que consiste el desistimiento; y quizás la prueba más evidente de que no es viable, resulta de la excusa absolutoria que se establece en el apdo. 3 del propio art. 307, mediante la regularización de la situación, porque, si lo que pretendía el legislador era eximir de pena, fue consciente de los problemas de llegar a ello por la vía del desistimiento, ya que el delito, como tal, quedaba definido mediante la defraudación más la elusión, cualquiera que fuera la cuantía de ésta, en la medida de que, tal como se concibió, insistimos, se trataba de una conducta típica, antijurídica y culpable, y puesto que al injusto, para llegar a ser considerado delito, se le añadió ese elemento objetivo de la cuantía, si lo que se pretendió fue exonerar de pena al defraudador, en coherencia con ello debía establecer un mecanismo propio, ajeno también al contenido del injusto, como fue mediante la excusa absolutoria que encierra la regularización, que, como tal, afecta a la punibilidad, esto es, a la imposición de la pena correspondiente a un hecho considerado como delito. Se opera de esta manera, todo ello, sin salir del elemento punibilidad, pues la superación de la cuantía es condición objetiva de punibilidad, penalidad que se excluye desde el ámbito que procede, esto es, mediante el juego de la excusa absolutoria que es la regularización, y ello porque supone partir de que se ha realizado una acción típica, antijurídica y culpable, la cual, de la misma manera que solo es punible en el ámbito penal porque el legislador le ha añadido un elemento de punibilidad, si ha decidido que esa pena no se imponga, lo razonable es que acuda a un elemento en sede de punibilidad, por lo tanto en fase postdelictiva, que la neutralice, como es una excusa absolutoria, como, por lo demás, lo ha venido a considerar el TC en Sentencia 73/2017, de 8 de junio, que, en relación con la regularización voluntaria de obligaciones tributarias pasadas, ha dicho que 'en este tipo de regularizaciones lo que se excluye son las consecuencias punitivas derivadas del incumplimiento de las obligaciones tributarias'.

En cualquier caso, se considere la regularización como una excusa absolutoria, o no, es algo ajeno al tipo delictivo; se trataría de una causa personal de exclusión de la punibilidad por reunir las características propias de esta categoría, en la medida que concurre al margen de los elementos del tipo y que por razones de política criminal el legislador ha decidido que la pena no se cumpla.

En consecuencia, no cabiendo el desistimiento, por cuanto que el delito quedó consumado, y no habiendo tenido lugar, tras su consumación, la regularización de la situación deudora ante la Seguridad Social, tampoco este particular del motivo ha de ser atendido, y, en consecuencia, se desestima todo él.

TERCERO.-La desestimación del recurso, lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim., la imposición de las costas ocasionadas con motivo del mismo al recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juan Ignacio, María Inés y María Virtudes contra la sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 2019, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en Rollo de Apelación 803/2019, que se confirma, con imposición de las costas ocasionadas con motivo del recurso a los recurrentes.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos procedentes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.